Sentencia Civil 309/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 522/2021 de 07 de julio del 2023

PRIMERO.- En los términos que han sido reproducidos en los dos primeros antecedentes de hecho de la presente resolución, la Sentencia de primera instancia, aclarada por posterior Auto, estima parcialmente la demanda que la comunidad de propietarios DIRECCION000 de Sant Jordi (Castelló) interpuso frente a TENEDORA DE INVERSIONES Y PARTICIPACIONES, S.L., y DESARROLLOS Y PARTICIPACIONES INMOBILIARIAS 2006, S.L.

Las representaciones de Don Urbano y Don Teodoro apelan la Sentencia.

Cabe aclarar al efecto que, en su escrito de contestación, las entidades codemandadas solicitaron la notificación de la demanda a otras personas, con invocación de la disposición adicional séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE). Pese a la expresa oposición de la parte actora, se dictó un Auto fechado a 28 de febrero de 2017 que, fundado en la mencionada disposición adicional séptima de la LOE, acordó notificar la pendencia del proceso a un total seis personas, con traslado de la demanda y emplazamiento para contestar en veinte días. Entre dichas personas estaban los ahora apelantes, que efectivamente comparecieron y actuaron en la primera instancia.

El recurso de apelación interpuesto en representación de Don Urbano, tras aludir como cuestión preliminar a su legitimación para recurrir, se estructura en una serie de motivos que la parte numera y titula del siguiente modo:

"PRIMERO.- SE SOLICITA LA REVOCACIÓN DEL AUTO DE FECHA 28 FEBRERO DE 2017 RELATIVO A LA INTERVENCIÓN PROVOCADA, Y NULIDAD DE TODAS LAS ACTUACIONES POSTERIORES."

"SEGUNDO.- NULIDAD DEL JUICIO.- INFRACCIÓN DEL ART. 433.2 DE LA LEC. OMISIÓN DEL TRÁMITE DE CONCLUSIONES ORALES, IMPOSICIÓN DE LAS CONCLUSIONES ESCRITAS QUE ADEMÁS SE ESTABLECE POR EL JUEZ SE PRESENTEN EN PLAZO COMÚN POR TODAS LA PARTES."

"TERCERO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA POR SU INCONGRUENCIA INTERNA."

"PREVIO: Estructura de la sentencia, y CUARTO motivo de recurso: incongruencia interna de la sentencia. Prescripción de acciones."

"QUINTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA -La perito cuyo informe se acoge por la sentencia no ha visto el Proyecto.-"

"QUINTO.- AUSENCIA DE VALORACION DEL ABANDONO DE LA OBRA TRAS SU CONCLUSIÓN."

Por su parte, el recurso de apelación formulado en representación de Don Teodoro contiene, igualmente, un apartado previo relativo a la legitimación de la parte para recurrir en apelación, y se estructura en motivos que la parte numera y titula en los términos siguientes:

"PRIMERO.- NULIDAD DE ACTUACIONES Y DE LA SENTENCIA DICTADA, por

Infracción de las Normas Procesales que rigen el Procedimiento, y que causó efectiva indefensión a esta parte al obligarse a las partes a efectuar conclusiones por escrito y en plazo común a todas ellas"

"SEGUNDO.- Indebida admisión de la intervención provocada solicitada por las demandadas, por ausencia de previsión legal de la misma en los arts. 1.591 CC y

1.101 CC (que son las acciones ejercitadas)."

"TERCERO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA POR SU INCONGRUENCIA INTERNA."

"CUARTO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA POR SU INCONGRUENCIA INTERNA."

"QUINTO.- FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA EN LA INTERVENCIÓN PROVOCADA. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 218 LEC."

"SEXTO.- CADUCIDAD Y/O PRESCRIPCIÓN DE LA RECLAMACIÓN POR DAÑOS. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 218 LEC."

"SÉPTIMO.- Sobre los daños reclamados."

"SÉPTIMO.- CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN."

"OCTAVO.- Sobre las costas del presente recurso de apelación."

La comunidad de propietarios actora ha presentado respectivos escritos de oposición a los recursos, solicitando su desestimación. En ambos escritos cuestiona, ante todo, la propia legitimación para recurrir de los apelantes.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debemos abordar es la relativa a la legitimación para apelar de Don Urbano y Don Teodoro.

En este punto procede partir de la Sentencia nº 459/2020, de 28 de julio, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (ROJ: STS 2498/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2498).

En concreto, cabe reproducir los siguientes apartados de su fundamento tercero:

"1.- La posición jurídica de los recurrentes.

En el presente caso, los recurrentes fueron llamados al proceso por la vía de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE). Su condición jurídica, toda vez que la comunidad de propietarios demandante no aceptó dirigir la demanda contra ellos, es la de terceros, en virtud de la llamada al litigio, que determinó su participación procesal.

Los intervinientes son terceros, en tanto en cuanto la demanda no se dirija contra ellos y no sea precisa su interpelación conjunta con las partes demandadas, al no darse un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario.

La problemática que suscita su posición jurídica en los procesos judiciales fue abordada por la sentencia de 20 de diciembre de 2011, del Pleno (recurso 116/2008 ), que se expresó en los términos siguientes:

"[...] el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero".

La disposición adicional 7.ª LOE , prevé expresamente que el agente de la edificación demandado pueda solicitar la notificación de la demanda a otro u otros agentes para valorar su participación en la obra litigiosa, normando al respecto:

"Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

"La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".

Ya concretamente, con respecto a la interpretación de la precitada Disposición Adicional, la sentencia 538/2012, de 26 de septiembre , también del Pleno, señaló que la incorporación del tercero, como agente de edificación, se activa procesalmente a través del art. 14 de la LEC ; pero únicamente adquiere la condición de parte demandada, si el demandante decide dirigir la demanda contra él, todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con los principios dispositivo y de aportación de parte que rigen el proceso civil, conforme al artículo 216 LEC .

Esta sentencia 538/2012 precisa, además, como debe interpretarse la oponibilidad y ejecutividad del fallo con respecto al tercero, en los términos siguientes:

"[...] quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia".

Así las cosas, quedaba pendiente de resolver las consecuencias de dicho llamamiento con respecto a la imposición de costas, lo que se aborda posteriormente en las sentencias 735/2013, de 25 de noviembre y 790/2013, de 27 de diciembre . De manera tal, que si el demandante decide ampliar la demanda contra el tercero se aplicará el régimen general de vencimiento del art. 394 de la LEC ; mientras que, en caso contrario, y toda vez que la llamada al proceso pudo generar gastos al tercero, cabría condena en costas del demandado si dicho llamamiento no estuviera justificado; ahora bien, si lo estaba, no procedía hacer especial condena en costas.

La segunda de las sentencias citadas explica cuando dicha llamada estaría justificada, al indicar que:

"De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso".

2.- El tercero está legitimado para recurrir la sentencia cuyas declaraciones le resulten perjudiciales.

El art. 448.1de la LEC señala que: "Contra las resoluciones de los Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley".

Se trata del requisito del gravamen, que actúa como presupuesto del derecho a recurrir, al que se refieren las sentencias 582/2016, de 30 de septiembre y 432/2010, de 29 de julio , entre otras, señalando ésta última que:

"[...] la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir".

En el caso que enjuiciamos, los terceros, no constituidos en parte demandada, son titulares de un interés legítimo para recurrir las declaracionees de la sentencia que les sean desfavorables, que valoren su participación en la obra como agentes de la edificación, dadas las consecuencias negativas que una resolución de tal clase puede tener en un ulterior litigio promovido contra ellos, según resulta de la disposición adicional séptima de la LOE y su interpretación jurisprudencial.

Por otra parte, la regulación normativa de la intervención procesal conduce a tal conclusión. Así, de forma expresa, el último párrafo del art. 13 de la LEC , confiere al interviniente voluntario los recursos que procedan contra las resoluciones que estime perjudiciales a su interés, aunque las consienta el litisconsorte; y el art. 14 de la LEC , con respecto a la intervención provocada, norma que, una vez admitida la entrada del proceso del tercero, éste dispondrá de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, y, por ende, también la posibilidad de interponer recursos.

Por consiguiente, es jurídicamente factible que los terceros, condición jurídica que ostentan Consultoría Projectes Girona, S.L., y D. Eladio, hubieran recurrido en apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, la cual, en su fundamento jurídico cuarto, valora su intervención y responsabilidad en el proceso constructivo litigioso, y en cuyo fallo expresamente establece:

"Y debiendo estar los terceros intervinientes no demandados, la entidad CONSULTORÍA DE PROJECTES GIRONA, S.L. (PGI) y Don Eladio, a los

pronunciamientos existentes en la presente resolución, sin que proceda realizar

expreso pronunciamiento en materia de costas respecto a las causadas a los referidos intervinientes"."

Atendida la anterior doctrina, hemos de señalar que el presente caso presenta, no obstante, ciertas peculiaridades.

En esencia, advertimos que la demanda se fundó, de forma expresa, en los artículos 1591 y 1101 del Código Civil. Con reiteración se afirmaba en ella ejercitar "acción de ruina funcional del Art. 1591 del Código Civil, y subsidiariamente, la acción de responsabilidad contractual del Art. 1101 del Código Civil, en relación con el Art. 1091 del mismo cuerpo legal, por incumplimiento de contrato". La Sentencia apelada rechaza la demanda en lo relativo al primero de los preceptos aludidos, apreciando lo que califica de "falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios para ejercitar la acción del artículo 1591 del CC", decisión que no ha sido recurrida por la parte actora. El fundamento de la resolución de primera instancia, en este sentido, se sitúa en la acción de responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil, subsidiariamente ejercitada en la demanda.

Cabría por ello considerar que, en puridad, la resolución apelada en nada debería afectar a los ahora apelantes, toda vez que, al margen de que no son en sentido propio parte demandada -pues la actora no ha dirigido acción frente a ellos-, el fundamento real de la Sentencia es propiamente una responsabilidad contractual, no predicable de quienes como ellos no fueron parte en los contratos de venta, ni proyectable en forma alguna a los mismos, al no ser en particular aplicable a tal fundamentación lo previsto por la disposición adicional séptima de la LOE.

Sin embargo, la resolución dictada dista de ser clara en determinados aspectos y, en particular, al analizar lo que expresamente califica de vicios o defectos, viene a imputar de forma expresa una pluralidad de ellos a falta de definición en proyecto o a falta de supervisión técnica (así, fundamento de derecho cuarto). Con tales declaraciones, acaso prescindibles en orden a valorar la existencia de incumplimiento contractual, cabría entender que los apelantes pueden verse afectados, aun cuando sea de forma indirecta o refleja, pero ciertamente negativa, en un eventual ulterior proceso.

Los apelantes, por otra parte, denuncian además en sus recursos diversas infracciones procesales que consideran determinantes de nulidad en un procedimiento en el que efectivamente han actuado en virtud de un llamamiento acordado por el propio Juzgado.

En esta tesitura, consideramos que más que un análisis apriorístico y general de legitimación, lo procedente es un examen diferenciado en función de los diversos objetos de impugnación y a partir de los concretos motivos de apelación - expresados además en relación de subsidiariedad no plenamente coincidente-, valorando en cada supuesto si, efectivamente, los apelantes soportan al respecto un gravamen que actúe como presupuesto legitimador para recurrir (arg. ex artículo 448.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en lo sucesivo LEC).

TERCERO.- Por razones de congruencia y lógica expositiva debe comenzarse con el análisis de la eventual nulidad de las actuaciones, que tiene diversos fundamentos en los recursos de apelación.

En concreto, y dado su carácter elemental o primordial en relación con otros defectos denunciados, consideramos pertinente comenzar con lo relativo a la llamada al proceso e intervención provocada de los apelantes, pues ambos la cuestionan desde diferentes perspectivas en sus recursos.

Como se ha señalado, la notificación de la demanda a los ahora apelantes fue acordada con base en una concreta normativa (LOE). Esta no había sido invocada como fundamento de sus pretensiones por la parte actora, y la propia Sentencia desestima la acción principal de la demanda en cuanto considera que la misma está fundada en el artículo 1591 del Código Civil, entrando a continuación a conocer de la acción subsidiaria de responsabilidad contractual que es la propiamente estimada.

Los ahora apelantes, al personarse en primera instancia y contestar a la demanda, habían denunciado de forma expresa la improcedencia de su llamada al proceso, deduciéndose además de las actuaciones que, al efectuar el emplazamiento, no se les había dado conocimiento del Auto de 28 de febrero de 2017.

En la audiencia previa, se insistió en la cuestión relativa a la improcedencia de la intervención acordada. La propia parte demandante manifestó en el acto, de forma expresa, que "la intervención provocada interesada y acordada en los presentes autos no se justifica ni está prevista para el caso de acciones como las planteadas por esta representación procesal por lo que no se debió en ningún caso admitir la misma según el criterio de esta parte " (min. 36:20 a 36:33 de la primera pista de grabación de la audiencia previa), idea en la que insistió en posteriores intervenciones en el propio acto (p. ej., min. 37:58 a 38:40 y min. 39:00 a 39:10 del propio primer vídeo de la audiencia previa). La Ilma. Sra. Magistrada no resolvió la cuestión en el acto (en particular, min. 43:10 a 44:30 del primer vídeo) y, considerando que el Auto de 28 de febrero de 2017 no pudo ser efectivamente recurrido por los intervinientes, remitió a los mismos a resolución de la cuestión en Sentencia (min. 05:15 a 05:30 de la segunda pista de grabación de la audiencia previa).

La Sentencia, sin embargo, no resuelve en sentido propio lo planteado por las partes al respecto. En ningún momento advierte la Sentencia, como procedería hacerlo en congruencia con su fundamentación sobre las acciones ejercitadas, que ni el artículo 1591 del Código Civil (v. gr., Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 532/2009, de 22 de julio), ni el artículo 1101 del propio cuerpo legal, amparaban la notificación de la demanda y la intervención que había sido provocada. Solicitado al efecto complemento por uno de los apelantes, tampoco el Auto de 8 de enero de 2021 da respuesta alguna a la cuestión.

Los ahora apelantes han sido en suma llamados a un proceso en virtud de una normativa que, según resulta de la demanda y singularmente de la propia Sentencia, no era la que fundamentaba lo pretendido en el proceso por la actora. No se ha dado adecuada respuesta, en momento alguno, a sus alegaciones sobre la irregularidad de provocar su intervención en dicha tesitura. Y la propia Sentencia, que no da respuesta a dicha cuestión, efectúa después, pese a fundarse finalmente en responsabilidad contractual, una pluralidad de imputaciones al proyecto o a la supervisión de la obra que pudieran afectar de forma refleja a los apelantes.

Cabe considerar por ello que concurre infracción determinante de nulidad que los apelantes están legitimados para denunciar, pues a la infracción de normas (artículos 14.2 y

218.1.I de la LEC), se añade la indefensión material que se les genera al no dar respuesta motivada a sus denuncias al respecto y al incluirse finalmente en los fundamentos de derecho de la Sentencia, pese a estimarse exclusivamente una acción ( artículo 1101 del Código Civil) a ellos ajena, declaraciones que suponen su responsabilidad.

La cuestión problemática radica sin embargo en el efecto que para el proceso han de tener las irregularidades apreciadas, pues ha de valorarse adecuadamente el principio de conservación ( artículo 230 de la LEC), e incluso la denominada regla de economía procesal (v. gr., Sentencia nº 227/2010, de 22 de abril, de la Sala Primera del Tribunal Supremo).

No puede obviarse en este punto que la parte actora, que no ha dirigido acción alguna contra los ahora apelantes y que se opuso además a que se les notificase la demanda, ha obtenido a su favor una Sentencia condenatoria contra las partes propiamente demandadas, que no la han apelado. Éstas, a mayor abundamiento, han consignado el principal en concepto de pago a la actora, constando al efecto en las actuaciones diligencia de ordenación del Juzgado a quo de 5 de marzo de 2021, escrito de las partes demandadas de 8 de marzo de 2021, e incluso diligencia de ordenación del propio Juzgado de 9 de marzo de 2021 que ha acordado la transferencia a favor de la actora en concepto de principal. Y tampoco se han opuesto las codemandadas condenadas a los recursos de apelación.

En la situación expuesta, consideramos que en el recurso de apelación presentado en representación de Don Teodoro ofrece una adecuada solución al señalar que "el único remedio procesal que se nos ocurre es la revocación de la sentencia en todo aquello que haga referencia a la participación y responsabilidad de los terceros llamados en Garantía en los defectos que por incumplimiento contractual se analizan en el Litigio puesto que la sentencia reconoce que dicho incumplimiento contractual por la compraventa no puede deducirse frente a los aquí llamados al proceso en garantía".

A parecida solución llega, en caso de cierta analogía con el presente, la Sentencia nº 199/2022, de 11 de abril, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cantabria (ROJ: SAP S 499/2022 - ECLI:ES:APS:2022:499).

En consecuencia, procede considerar inexistentes y no oponibles en forma alguna frente a los intervinientes, no demandados por la actora, todas las declaraciones efectuadas en la Sentencia relativas al origen o causa de los defectos que, por ser relativas o poder vincularse a aspectos propios de su intervención en el proceso constructivo, les pudieran afectar en cualquier forma, y que se contienen esencialmente el fundamento de derecho cuarto de aquella.

Con ello se puede mantener en su integridad el fallo, en los términos aclarados por la parte dispositiva del Auto de 8 de enero de 2021, conservándose, asimismo, la condena relativa a las costas causadas a los intervinientes.

CUARTO.- Lo acordado exime del examen de los demás motivos de recurso. De un lado, por la expresa subsidiariedad con la que se han formulado. De otro, porque, al margen de que debe recordarse que en puridad no se ha ejercitado propiamente acción en el presente proceso frente a los apelantes, la resolución dictada, una vez parcialmente revocada en virtud de lo acordado en el precedente fundamento, no ha de producir ya efecto negativo alguno frente a los mismos, de modo que no cabría apreciar gravamen en orden a su apelación por los otros motivos.

En cualquier caso, y en particular, aclaramos que la forma en que se acordó la realización de las conclusiones no fue ciertamente conforme con lo preceptuado por el artículo 433.2 de la LEC. Así lo ha venido considerando la presente Sección, respecto de prácticas análogas, en recientes resoluciones (v. gr., Sentencias nº 364/2022, de 3 de junio, o nº 85/2023, de 6 de marzo). Sin embargo, ello no provoca necesariamente, de acuerdo con el criterio de esta Sala, la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas -ni, con mayor razón, la nulidad de todo el juicio como pretende el recurso de apelación de Don Urbano-. Si se examinan los precedentes de esta Sección mencionados en los recursos de apelación, se advierte que se refieren a un supuesto en que no se permitieron conclusiones en forma alguna ( Sentencia nº 309/2003, de 19 de noviembre, relativa además a otro tipo de juicio cuya normativa al respecto ha sido por otra parte posteriormente reformada) y a un caso en que, acordándose conclusiones escritas, la posterior Sentencia de instancia, al analizar la prueba, se limitó a reproducir acríticamente el escrito de conclusiones de una de las partes ( Sentencia nº 264/2020, de 3 de junio). No advertimos además que en los recursos de apelación se justifique propiamente que con la concesión de conclusiones escritas se causara, en el presente caso, una indefensión no puramente formal sino material, habiendo en suma derivado esta de otros motivos examinados en el precedente fundamento.

Por otra parte, y no pudiendo apreciarse, en congruencia con la demanda y como lógica consecuencia de lo apreciado en la propia Sentencia, que se haya ejercitado en el proceso acción fundada en el específico régimen de responsabilidad de la LOE, no cabe efectuar pronunciamientos sobre caducidad o prescripción al amparo de dicha normativa. Subyace en este punto, al menos en parte, un análogo razonamiento al que lleva a no reputar oponible a los intervinientes, en los términos acordados, lo señalado en el fundamento cuarto de la Sentencia apelada: no resulta procedente, por razones de congruencia, la aplicación en el proceso de la LOE, ni de lo previsto en su disposición adicional séptima, ni, coherentemente con ello, de otros aspectos de su régimen.

QUINTO.- No procede la condena en costas de apelación a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la LEC).

Y debe disponerse la devolución a los apelantes de los depósitos constituidos para apelar ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Con base en lo expuesto, pronunciamos el siguiente