Sentencia Civil 5/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 668/2023 de 08 de enero del 2024

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Antecedentes de la primera instancia.

I.-/ Don Amadeo formuló demanda de juicio ordinario sobre vulneración de su derecho al honor contra Wizink Bank SA, ejercitando una acción de daños y perjuicios por intromisión ilegítima en dicho derecho fundamental, por haber sido incluido de forma indebida en ficheros de solvencia patrimonial en relación a un saldo deudor pendiente de pago derivado del uso de tarjeta de crédito Visa Wizink, sobre el que había mostrado a la entidad financiera su disconformidad con anterioridad a su inclusión, habiendo interpuesto además una demanda solicitando la nulidad del contrato por usura.

Ejercitaba con ello una acción de reclamación de daños y perjuicios por intromisión en el derecho fundamental al honor al amparo de la LO 1/1982, y arts. 4.1 y 20.1 b), e) de la LOPD en relación con el artículo 38 del RD 994/1999.

Formalizaba el Suplico de su demanda interesando que se dictara sentencia en los siguientes términos:

a) Se declare que WIZINK BANK, S.A.U ha incluido a la actora en ficheros de solvencia patrimonial sin que se cumplan los requisitos para ello, lo cual constituye una intromisión ilegítima en el honor de mi representada.

b) Se condene a la mercantil WIZINK BANK, S.A.U. a que indemnice a la demandante en la cantidad de TRES MIL (3.000,00) EUROS, por los daños morales causados, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda.

c) Se condene a la mercantil WIZINK BANK, S.A.U a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para la cancelación y exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial que aún permanezcan incluidos en dichos ficheros, en los términos en los que fueron comunicados, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente y lo comunique de forma escrita a mi representado y, a que comunique tal cancelación de los datos a las personas a quienes se hubieran comunicado o cedido los datos.

Todo ello con imposición expresa de las costas causadas".

II.-/ La entidad Wizink Bank SA se opuso a la demanda, interesando su íntegra desestimación, con imposición de costas a la demandante. Alegó que la inclusión de los datos del demandante en los ficheros de morosos se hizo conforme a la legalidad, a partir de la existencia de una deuda vencida, líquida y exigible, con requerimientos previos de pago y apercibimiento de inclusión en los mismos.

III.-/ El Ministerio Fiscal se opuso a la demanda.

IV.-/ La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, al no considerar acreditada la intromisión ilegítima por indebida inclusión en los ficheros de morosos, y absolvió a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición de costas a la parte actora.

V.-/ La representación de Don Amadeo se alza en apelación interesando la revocación de la sentencia y que, en su lugar, se dicte nueva resolución en esta alzada declarando la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de su representado, indemnizándole por los daños morales causados conforme a las pretensiones deducidas en la demanda, con imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada.

VI.-/ El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso.

VII.-/ La entidad demandada no ha formulado alegaciones al recurso.

SEGUNDO.- Alegaciones del recurso.

El recurso se articula mediante un Motivo Previo y un Motivo Primero.

En el Motivo Previo se reseñan dos antecedentes que, a criterio del apelante, resultan al caso, a saber:

-Que el juez a quo no ha tomado en consideración la sentencia dictada en el procedimiento 861/2021 seguido ante el JPI nº 14 de Palma. Dicha sentencia, aportada en el trámite de la audiencia previa, declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes del que surge la pretendida deuda impagada que llevó a la entidad financiera a la inclusión del Sr. Amadeo en los ficheros de responsabilidad patrimonial. Y

-Que la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Balears, Secc. 4ª, núm. 622/2022, de 5 de diciembre, revocando la sentencia dictada por el mismo juez de instancia, ha resuelto ya la problemática que se plantea en el presente caso (la procedencia o improcedencia de la inclusión en los ficheros de morosidad cuando el contrato de tarjeta de crédito está siendo controvertido judicialmente y extrajudicialmente -burofax- y se ha expresado disconformidad con la deuda reclamada y con la validez del contrato).

En el Motivo Primero, bajo el enunciado " Principio de calidad de datos. Improcedencia de incluir en los registros de morosos los datos personales relativos a supuestos deudores por créditos dudosos", se relacionan los " motivos jurídicos y jurisprudenciales" en que se funda la pretensión revocatoria, y que son luego desarrollados a través de los 8 ordinales (1º a 8º) que lo integran, concretándose en ellos los siguientes extremos:

1º.-/ Trivializar e ignorar la importancia del burofax remitido a la entidad financiera (documento núm. 2 de la demanda)

2º.-/ Carácter exhaustivo y suficiencia de la disconformidad razonable que debe manifestar el consumidor para sustentar la improcedencia de la inclusión: existencia de un burofax (cuestionando claramente el saldo deudor pendiente de pago del contrato de tarjeta de crédito) remitido por el actor (previo a la inclusión)

3º.-/ Falta de reclamación judicial de la deuda por parte del empresario y uso coercitivo de la inclusión del actor en los ficheros de responsabilidad patrimonial.

4º.-/ Improcedencia de la inclusión de la deuda del actor en los ficheros y registros de morosos debido a que la deuda tenía carácter dudoso; carácter que no ha sido bien entendido en la sentencia apelada.

5º.-/ Improcedencia de la inclusión de la deuda del actor en los ficheros y registros de morosos en razón a la finalidad de aquéllos, cual es constatar la solvencia de infractores y deudores morosos que no quieren o no pueden pagar (no es la mera constatación de deudas), lo cual no era el caso del demandante.

6º.-/ Improcedencia de la inclusión de la deuda por tener el carácter de controvertida.

7º.-/ Ilegalidad de la inclusión de los datos de solvencia patrimonial del actor en los ficheros de morosidad, al no constar que el empresario haya acreditado la notificación al deudor de la deuda que le estaba siendo reclamada.

8º.-/ Incorrecto entendimiento de la doctrina relacionada con el daño moral (presunción iuris et de iure) y el daño patrimonial.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

I.-/ Prescinde la parte apelante en su recurso de la doctrina establecida en la S TS nº 562/20 de 27 de octubre de 2020, que ha sido correctamente aplicada por el juzgador a quo.

Recordemos que, conforme a la referida resolución:

" 1.- Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".

2.- Si se aplica la anterior doctrina al caso enjuiciado se aprecia lo que sigue:

(i) Cuando se incluyeron los datos personales en los registros de morosos no existía, según se ha dicho, ningún litigio planteado y pendiente sobre las deudas.

(ii) Es cierto que, previamente a la inclusión, el recurrente envío un burofax a la entidad bancaria con fecha 19 de junio de 2018 en el que mostraba su disconformidad con la deuda y saldo deudor pendiente de las tarjetas de crédito y solicitaba la nulidad de los contratos. El requerimiento era al amparo del art. 395 LEC , y si en el plazo de 20 días no es cumplimentado procedería judicialmente contra la entidad.

Pero también es cierto que no se cuestionaba la facturación de lo consumido, sino la nulidad de los intereses remuneratorios tildados de usurarios, pero pactados en el contrato.

(iii) Pasaron los meses, sin que el actor pagase la deuda ni formulase la demanda anunciada, que como hemos dicho no era por el principal adeudado sino por discrepar de los intereses, que eran los pactados, aunque los tachase de usurarios.

De ahí que la entidad recurrida, pasados más de tres meses desde el requerimiento por burofax, llevó a cabo la inclusión, en concreto el 11 y 19 de octubre de 2019 en el fichero de solvencia de Asnef, y el 14 y 21 de octubre de ese año en el de Badexcug.

(iv) Finalmente cabe tener en cuenta y valorar la diligencia de la entidad bancaria, pues en cuanto tuvo conocimiento del litigio el 12 de noviembre de 2018 tuvo lugar la baja de los referidos datos en los ficheros, en concreto el 23 de noviembre de 2018 en Asnef y el 25 de ese mes y año en Bandexcug".

II.-/ La parte apelante, sin negar que el contrato suscrito con la demandada facultaba a ésta para comunicar a ficheros de solvencia la existencia de la deuda impagada, niega que se le notificara de manera fehaciente la concreta deuda que se le estaba reclamando y por la que fue finalmente incluido en los ficheros de morosidad. Considera, literalmente, que " el requerimiento previo de pago que tanto pondera el juzgador de instancia es una patraña", y que "la empresa Servinform dice haber enviado un email al correo de la parte actora prestataria, reclamando una deuda por importe de 392,27 euros, cuando la inclusión en los ficheros (documento núm. 5 de la demanda) lo es por importe de 545,51 euros."

Frente al alegato de la parte apelante, entendemos que el análisis probatorio que efectúa el juzgador a quo al establecer que la carta que Wizink Bank envió al Sr. Amadeo el 31/07/21 conteniendo el previo requerimiento de pago con la advertencia de inclusión en los ficheros de morosidad, dando cumplimento así a la exigencia contenida en el art. 39 del Real Decreto 1720/2007, fue entregada al propio Sr. Amadeo el día 01/08/21 en el email facilitado por aquél; requerimiento que fue previo a la inclusión, la cual se produjo, como consta documentalmente acreditado, los días 02/09/21 (en ASNEF-EQUIFAX) y 05/09/21 (en EXPERIAN-BADEXCUG), esto es, con anterioridad a la interposición de la demanda, cuya data es el 10/09/21. El requerimiento, en fin, se envió a la dirección de correo electrónico que consta en el documento al efecto ( DIRECCION000), que es la misma en la que el actor recibió la contestación de la demandada a su reclamación extrajudicial previa, como resulta de su doc. 3 de los acompañados a su escrito de demanda, y del Hecho 2º in fine de la misma.

Las fechas de las inclusiones en los ficheros y la de interposición de la demanda de nulidad por usura son circunstancias fácticas no cuestionadas en la alzada. Tampoco se cuestiona en el recurso que la baja en los ficheros se produjo los días 29/10/21 y 31/10/31, y que lo fue a iniciativa o decisión de la propia demandada; resultando acreditado, en virtud del documento 4 acompañado a la contestación a la demanda, que dicha entidad fue emplazada en el procedimiento promovido por el Sr. Amadeo para obtener la nulidad del contrato por usura ( autos 861/21, ante el Juzgado de Primera Instancia Catorce de Palma) el 22/10/21, esto es, tan sólo 7 y 9 días, respectivamente, a las fechas de baja en los ficheros.

Por lo demás, la diferencia entre la cantidad señalada en el requerimiento previo (392,27 euros) y la indicada en la inclusión en los ficheros (545,51) no determina la incerteza de la deuda a los efectos que nos ocupan, dada la diferencia de fechas entre una y otra, pues el requerimiento es de 31/07/21 y la inclusión es de 2 y 5/09/21, tiempo intermedio durante el cual el contrato seguía vigente, como consta acreditado mediante los extractos aportados (docs. 2 y 3 de la contestación), sin efectuarse los pagos correspondientes.

III.-/ Tampoco el reproche que la representación apelante hace en el ordinal 1º de su Motivo Previo, al decir que " el juez de primer grado omite (y oculta) tan relevante dato en los razonamientos jurídicos de la sentencia dictada" -sic-, refiriéndose con ello el apelante a la aportación de la sentencia que declaró en primera instancia la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes enfrentadas en litigio por usura ( sentencia nº 62/2022 de fecha 14 de marzo de 2022, dictada en autos de PO 861/2021 seguidos ante el JPI nº 14 de Palma de Mallorca), resulta correcto, pues en nada afectaría a la decisión del presente litigio. La estimación en la primera instancia no era, al tiempo de dictarse la sentencia ahora apelada, firme (la propia parte menciona que la entidad demandada apeló la sentencia) y, por otra parte, ha de verse que la usura se apreció sobre un parámetro -el 27,24 % TAE suscrito y aplicado en el contrato- que, con la actual jurisprudencia, que exige superar la diferencia de 6 puntos porcentuales entre aquél y el publicado en el Boletín Estadístico del Banco de España en el año del contrato (2015), que era un TEDR del 21,13 %, al que habían de sumarse al menos 20 centésimas a efectos comparativos ( S TS 258/2023, de 15 de febrero), haciendo una TAE del 21,33 %, frente al 27,24 % del contrato, no resultaría entonces superado. De modo que, dada la discutibilidad del carácter usurario, ninguna relevancia tiene para el caso que nos ocupa que la sentencia apelada no se refiera a la sentencia que declaró la usura.

IV.-/ Ha de verse que la inclusión en los ficheros fue anterior a la demanda de nulidad por usura. Por tanto, no se había producido la reclamación judicial que prevé y exige el art. 20 de la LO 3/2018. En concreto, dicho precepto legal, al tratar sobre los sistemas de información crediticia, establece, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

" 1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

Reclamación judicial por el deudor que no deja de ser exigible por el hecho de que el actor hubiera remitido con anterioridad a la entidad un requerimiento vía burofax, cuyos efectos jurídicos no son, conforme a la normativa indicada, los que pretende atribuirle el actor apelante.

Por otra parte, la sentencia apelada contempla acertadamente -de acuerdo con la jurisprudencia citada en I-, como parámetro de valoración la conducta de la entidad demandada, el hecho de que ésta canceló las inscripciones en los ficheros de solvencia apenas 7 y 9 días desde la notificación (emplazamiento) de la demanda interpuesta por el Sr. Amadeo interesando la declaración de nulidad contractual por usura. Constando asimismo que durante el corto periodo de vigencia de la inclusión (inferior a 2 meses) hubo una única consulta online -por la entidad BBVA, el 11/09/21.

V.-/ En cuanto a la alegada falta de reclamación judicial de la deuda por parte del empresario, y el "uso coercitivo" de la inclusión del actor en los ficheros de responsabilidad patrimonial, vemos que la parte apelante afirma que el juzgador a quo desconoce que la entidad financiera viene obligada a reclamar la deuda judicialmente.

Vemos, no obstante, que no se alega que una obligación tal se halle contemplada en el contrato, sino que se pretende sustentar en la cita de la S TS 176/2013 de 06 de marzo, y de la S AP Murcia, Secc. 1ª, 290/2019 de 14 de octubre. Sin embargo, la transcripción parcial que se hace de la primera se refiere a lo censurable de la práctica de incluir en registros de morosos a deudores con la finalidad de obtener el cobro en lugar de acudir a la reclamación judicial de la deuda, y la transcripción parcial de la segunda se refiere a la constatación en el caso allí enjuiciado de la inclusión en fichero de morosos sin haber reclamado judicialmente el importe de la deuda. Pero lo cierto es que no establecen la exigencia de reclamación judicial por el acreedor empresario de la deuda previa a la inclusión en ficheros de solvencia, sin que el cuestionamiento sin reclamación judicial anterior a la inclusión del interés remuneratorio por usurario impidiera apreciar la existencia y certeza de la deuda a los efectos de aquella inclusión.

VI.-/ Por último, el alegato sobre el incorrecto entendimiento de la doctrina relacionada con el daño moral y el daño patrimonial no ha de ser ya objeto de examen en esta alzada, pues la desestimación de los anteriores alegatos conduce ya a la desestimación de los presupuestos para la apreciación del daño invocado y con él, de su indemnizabilidad.

CUARTO.- Costas procesales.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, las costas de esta alzada deben imponerse a la parte apelante.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.