PRIMERO.- La parte actora interpone demanda, en su condición ésta de prestataria-consumidora, frente a UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. por la que, en relación a la escritura de préstamo hipotecario de 17/5/2007 que les vinculaba, ejercitaba acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, con fundamento en la normativa de defensa de los consumidores y usuarios y en la legislación en materia de Condiciones Generales de la Contratación, interesando el dictado de una Sentencia por la que se declarase la nulidad, por su abusividad, de las estipulaciones relativas a:
- Gastos
- Comisión por reclamación de posición deudora
- Comisión de apertura
con condena de la entidad demandada a restituir las sumas abonadas en concepto de gastos de notaría, registro, gestoría y comisión de apertura, más intereses legales y costas del procedimiento.
La parte demandada se opuso, defendiendo la validez de las cláusulas y alegando la excepción de preclusión que fue desestimada en el acto de la Audiencia previa.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda en los términos dichos, y contra ella, se alza en apelación la parte demandada reiterando la excepción de preclusión, la validez de la cláusula de comisión de apertura.
SEGUNDO.- El primer motivo de apelación hace referencia a la excepción de preclusión.
Dice la apelante:
Hay que significar que la actora, al día de la fecha lleva presentada otra demanda más relativa al mismo préstamo en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de contratación, por el momento, seguidos ante ese mismo juzgado nº 17 de Palma de Mallorca, bajo los números de autos 1431/2021 , en relación a la reclamación de la declaración de nulidad de la clausula 3ª bis y 6ª a y b, en relación con el índice IRPH, los intereses de demora y el vencimiento anticipado, resultando que estas dos últimas cláusulas ni siquiera se han aplicado, incoado por demanda de 29 de marzo de 2021.
....
La parte actora presenta dos demandas, y de este modo se elude la preclusión prevista por nuestro ordenamiento jurídico, concretamente el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la exigencia de que sea en una única demanda todos los pedimentos que pudieran formularse a la hora de plantear la misma y es claro que la declaración de nulidad de esta cláusula se podía haber planteado en un único proceso conjuntamente con las restantes, y en todos los procesos se declara la cuantía del proceso como indeterminada, por lo que es evidente que lo que persigue es la condena en costas.
Para abordar lo que se somete a consideración del tribunal en esta segunda instancia, hay que partir del tenor del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la interpretación que de tal precepto debe ser hecha. Así, la norma en cuestión establece lo siguiente:
Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.
1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.
La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.
2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.
En cuanto a la doctrina jurisprudencial, pueden ser citadas las siguientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo:
A) La de 21 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3634/2016 - ECLI: ES: TS: 2016:3634):
El motivo se desestima ya que efectivamente no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC .
(...)
Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.
B) La de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4442/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4442):
El recurso ha de ser estimado puesto que de las pretensiones articuladas en ambos pleitos no puede deducirse que resulte de aplicación lo dispuesto por el artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la extensión al segundo proceso de los efectos de cosa juzgada producida por la sentencia firme dictada en el primero.
Esta sala, en sentencias núm. 671/2014, de 19 noviembre , y 189/2011, de 30 marzo , entre otras, resume así los requisitos de aplicación respecto del supuesto previsto en el artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :
«Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -" diferentes hechos "-, como normativos -" distintos fundamentos o títulos jurídicos "-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - " resulten conocidos o puedan invocarse "-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas».
La más reciente núm. 515/2016, de 21 julio, dice:
«Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula».
Como consecuencia, no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.
De esta doctrina se viene haciendo eco esta misma Sala, como puede apreciarse en sus recientes sentencias de ( ROJ: SAP IB 1/2019 - ECLI:ES: APIB: 2019:1) y 25 de enero de 2019 ( ROJ: SAP IB 73/2019 - ECLI: ES: APIB: 2019:73) y de 14 de marzo ( ROJ: SAP IB 521/2022 - ECLI:ES:APIB:2022:521) y 28 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP IB 851/2022 - ECLI:ES:APIB:2022:851). así como otras secciones entre la que se citará la Sección 5ª, núm. 256/2016, de 16 de septiembre (Ponente Sra. Sola Ruiz), FJ 2º, " la posibilidad de reclamar en un proceso posterior cantidades no exigidas en un pleito anterior es una facultad que no cabe duda puede ejercitarse, pues lo que impide el artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es ejercitar la misma pretensión en un pleito posterior, aunque sea alegando hechos y fundamentos jurídicos no alegados en el primero, siempre que se hubiesen podido alegar en él. Pero lo que no impide, en absoluto, es ejercitar en un pleito posterior una pretensión no ejercitada en el primero, aunque hubiera podido ejercitarse". Y añade: " el apartado 1 del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a plantear en el mismo proceso cuantos hechos y fundamentos o títulos jurídicos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponer la demanda, en aquellos casos en que "lo que se pida en la demanda" pueda fundarse en diferentes hechos o títulos, pero no obliga a pedir en la demanda todo aquello que el demandante pueda pedir al demandado, aunque nazcan de la misma relación jurídica o causa (...)".
Y en relación a un caso idéntico la Sala ya se ha pronunciado en reciente sentencia de 18/9/23, (Ponente Sr. Gibert, RPL 915/22), en la que se denegaba dicha excepción al entender que el precepto exige que, en ambos litigios, coincida "lo que se pida", lo que no ocurre en el caso de autos, en los que se solicitan pronunciamientos sobre cláusulas distintas:
"Por consiguiente, este art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no guarda relación con el presente caso habida cuenta de que, como ya se ha puesto de relieve, no se está ante una pretensión que se reitera sino que se plantea por primera vez. La norma no supone impedimento para que la pretensión se plantee ahora en lugar de haberlo hecho en la otra demanda: repárese en que el precepto se refiere a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, y no a la de formulación de pretensiones."
TERCERO.- Apela la entidad demandada alegando: "... que la STJUE de 16 de julio de 2020 no contradice ni desvirtúa los pronunciamientos del Tribunal Supremo relativos a la cláusula de comisión de apertura -debiendo advertirse, además, que el TJUE ya había mantenido gran parte de su doctrina con anterioridad, por lo que fue tenida en cuenta por el Tribunal Supremo en su STS 44/2019 -.
3. De este modo, como se justificará, habrá de concluirse, en línea con esa doctrina jurisprudencial, que la cláusula de comisión de apertura: (i) define el objeto principal del préstamo, y por tanto, queda excluida del control de abusividad; (ii) en cualquier caso, en modo alguno podría reputarse abusiva; y (iii) además supera plenamente las exigencias de transparencia formal y material.", alegato que desarrolla a lo largo de su escrito.
Pues bien. La cuestión debe ser abordada a partir de la doctrina sentada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131), que modifica la que anteriormente mantenía a raíz del dictado, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de su sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21). De esa sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo interesa destacar las siguientes consideraciones:
A) Nues tra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
B) No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
C) Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
D) Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».
CUARTO.- Pues bien, aplicado este criterio al presente caso, hay que concluir que la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura controvertida es transparente y no abusiva. Reza:
"CUARTA. - COMISIONES Y COSTE EFECTIVO DE LA OPERACIÓN.
A) A) COMISIONES.
El préstamo hipotecario otorgado en esta escritura devengará a favor de U.C.I. y a cargo del prestatario las siguientes comisiones:
a) Comisión de apertura .- El presente préstamo devengará a favor de U.C.I. y a cargo de la Parte Prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA EUROS.
El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando U.C.I. a la Parte Prestataria, por este documento, carta de pago de la misma
Y ello por cuanto:
-Se trata de la única comisión referida a gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.
-Su denominación es, inequívocamente, comisión de apertura.
-Se devenga de una sola vez, con un pago único e inicial.
-Su importe y su forma y fecha de liquidación están especificados en la propia cláusula.
-En la escritura pública se hace constar que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento, y que no habían hecho uso de ese derecho.
-La cláusula queda nítidamente individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones).
-Su coste resulta fácilmente comprensible por estar predeterminado e indicado numéricamente.
-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública se colige que por el estudio y concesión del préstamo no se puede cobrar ninguna otra cantidad.
-En la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo se señala que, " respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%". Pues bien, en el caso enjuiciado, la comisión de apertura representa el 1,047% del capital prestado (K:378.000 euros), dentro de los parámetros de coste medio que señala el Tribunal.
QUINTO.- Con relación a las costas de la primera instancia considera la apelante que procede en todo caso la revocación de su condena alegando que la actuación de la parte demandante supone un claro ejercicio de abuso de derecho:
Independientemente de que se considere o no que exista una facultad de presentar una segunda, tercera o hasta cuarta demanda, entendiendo que no es de aplicación la preclusión, el abuso consiste en presentar cuatro demandas distintas contra la misma demandada, respecto del mismo contrato, con idéntico fundamento (nulidad de cláusulas abusivas), y ello con la única finalidad de conseguir en ambos procedimientos la condena en costas del demandado.
Al respecto la parte apelada alega que hay varias figuras de creación jurisprudencial aplicables al caso concreto: la estimación sustancial de la demanda, el criterio de no vinculación del consumidor, la temeridad de la entidad al no haber atendido a los requerimientos extrajudiciales, y en definitiva, el principio de efectividad.
Es incontrovertido que la parte actora interpuso apenas 4 meses antes un litigio por nulidad de las cláusulas de IRPH, vencimiento anticipado e intereses de demora, aunque no se conoce el resultado del mismo, sucediendo que en el que nos ocupa se planteaba la nulidad de las de comisión de apertura, gastos y posiciones deudoras, estas dos dejadas sin efecto por el juzgado a quo sin que hayan sido objeto de apelación, mientras que la de comisión de apertura que sí lo ha sido, ha sido declarada válida en esta resolución, lo que nos lleva a tener que valorar las costas de la primera instancia al ser estimada en parte la demanda.
Pues bien. Al respecto se ha resuelto por esta Sala en un supuesto muy similar, en sentencia de 17/10/23 (Ponente Sr. Artola, RPL 742/22):
Y, si bien en este contexto la parte apelada nos recuerda el principio de efectividad, que, ciertamente, determinaría la imposición de costas de primera instancia a la demandada, pese a la mera estimación parcial de la demanda, dada la condición de consumidora de la demandante. Sin embargo, se ha alegado fraude de ley y abuso de derecho, habida cuenta de que se atribuye a la parte actora que su proceder procesal, consistente en el desdoblar innecesariamente en varios litigios las reclamaciones de nulidad por abusividad de cláusulas de una misma hipoteca, tiene por singular objeto el de obtener a su favor varias condenas en costas procesales. Por lo que la Sala debe analizar si concurre o no tal abuso de derecho o el fraude de ley, que pudieran interferir en el pronunciamiento en costas.
Así las cosas, entiende este Tribunal que el eventual fraude no queda desvirtuado por el llamamiento que hace la apelada al artículo 71.2 de la LEC , pese a que este no determina que la acumulación objetiva de acciones sea obligatoria para la parte actora; puesto que, precisamente, con carácter general el instituto del fraude de ley opera cuando una norma soporta una determinada actuación, pero, a pesar de ello, se atisba que se está desnaturalizando su objeto, evidenciando un abuso de derecho contrario a la buena fe, la cual debe informar necesariamente el procedimiento civil ( arts. 6.4 y 7 del Código Civil y 11 de la LOPJ ).
Nos dice también la apelada que la contraparte pudo haber atendido el requerimiento extrajudicial previo al litigio. Pero tal invocación tampoco es decisiva en la medida en que, naciendo las acciones de una misma escritura pública y teniendo todas ellas su razón de ser en la potencial abusividad de las cláusulas incorporadas por la entidad financiera, la desatención de un requerimiento extrajudicial no es óbice para seguir exigiendo a la representación procesal del agraviado que actúe con arreglo a los predicamentos que informan el proceso civil, entre ellos el de la buena fe. Es decir, la desatención de una reclamación extrajudicial no hace claudicar, en perjuicio de la interpelada, los principios informadores del proceso civil, cuyo protagonismo es consustancial e inherente al proceso mismo.
.../...
Por lo tanto, tratando de justificar la normalidad de su iniciativa de desdoblar en varios pleitos acciones de la misma naturaleza y derivadas de un mismo contrato -pese a ir en contra de la economía procesal-, la parte actora apelada no aporta argumento convincente alguno. Especialmente habida cuenta de que el principio de efectividad elaborado por el TJUE, al que también se remite la apelada, determinaba un pronunciamiento en costas a favor del consumidor pese a una eventual estimación parcial de la primera demanda, en orden a evitar que este tuviera que soportar sus costas en el caso de que no hubieran sido atendidas todas, pero sí alguna o algunas de sus pretensiones de abusividad sobre cláusulas contractuales. Por lo que tal principio propiciaba, precisamente, la acumulación de acciones sin riesgo de no obtener un pronunciamiento favorable en costas a favor del consumidor.
Llegados a este punto, considera la Sala que asiste la razón a la parte demandada, en lo que a las costas de primera instancia se refiere. Bien entendido que lo que no es de recibo es desvirtuar el principio de efectividad diversificando, sin razón objetiva alguna que lo justifique, demandas de abusividad de condiciones generales de la contratación sobre un mismo contrato y contra el mismo demandado, en orden a obtener plurales pronunciamientos con condenas en costas derivadas de tal principio. Porque, precisamente, el principio de efectividad asiste a la hora de acumular acciones dimanantes de un mismo título con la garantía de que, para el cobro de las costas, basta con que prospere alguna de ellas.
En definitiva, la duplicidad injustificada instrumentaliza el proceso civil y contraviene, no solo la buena fe y el consustancial ejercicio proporcionado del derecho ( art. 11 de la LOPJ y 7 del CC ), sino también el principio de economía procesal, informador del procedimiento civil y que declina la proliferación innecesaria de actuaciones judiciales. Más aún, si cabe y abundando en lo anterior, en un contexto como el actual, de desmesurada sobrecarga de los Tribunales civiles.
Argumentos que son extrapolables al asunto que nos ocupa, en el que la apelada alude de igual manera a la temeridad de la entidad y al principio de efectividad, y no ofrece ninguna razón sólida que permita justificar la duplicidad de procedimientos que además lo han sido en un brevísimo espacio de tiempo.
SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas derivadas de esta alzada, conforme el art. 398 de la L.E.C.
