Sentencia Civil 3/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 468/2023 de 08 de enero del 2024

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El objeto del proceso está conformado por la pretensión declarativa de condena a resarcir en la cantidad de 4.150 euros el daño moral padecido por la intromisión ilegítima en el derecho al honor por la inclusión en los ficheros Esperian-Badexcugy y EQUIFAX-ASNEF.

2. La sentencia de instancia tras considerar probado que la demandante doña Angelina se encontraba en mora respecto de una deuda cierta, vencida y exigible y considerar que se advirtió a la demandante de la posibilidad de incluir sus datos en ficheros de morosos en caso de impago y haber sido requerida previamente de pago, consideró que no existió intromisión ilegítima en el derecho al honor.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación.

Doña Angelina impugna la sentencia en base al error en la valoración de la prueba con relación a la calidad de los datos inscritos pues considera que no existe deuda cierta, líquida, vencida y exigible, la pertinencia de los datos y la existencia de información sobre la posible inclusión de los datos en ficheros de solvencia y el requerimiento previo de pago.

TERCERO.- La presunción de licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de créditos por sistemas de información crediticia.

1. La inclusión indebida en los sistemas de información crediticia a los que alude el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, comúnmente conocidos como ficheros de morosos, comporta la vulneración de dos derechos fundamentales. Por una parte, el derecho a la protección de los datos personales; por otra, el honor.

2. La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo al abordar supuestos de inclusión indebida en los sistemas de información crediticia se ha centrado en la lesión al honor. Las SSTS de 9 de abril de 2012 y 9 de marzo de 2013 afirman que el derecho vulnerado es el honor y no la intimidad puesto que la inclusión indebida en un registro de morosos afecta directamente a la dignidad de la persona al comportar un notorio descrédito. Se atiende, por tanto, al honor en su doble dimensión: la subjetiva relativa a la autoestima y la objetiva de la reputación personal y/o profesional. Ello no obsta, que las consecuencias negativas de una inclusión indebida en los sistemas de información crediticia tengan su relevancia. Sin embargo, la obstaculización a obtener financiación o pérdida de capacidad crediticia que puede conllevar la inclusión en este tipo de ficheros de solvencia se valorará, al margen del daño moral, a la hora de determinar el resarcimiento de los daños y perjuicios padecidos por la intromisión ilegítima en el derecho al honor.

3. Los sistemas de información crediticia han adquirido una singular importancia en los últimos años en correspondencia con la relevancia y las obligaciones legales impuestas a las entidades de crédito y financieras en la evaluación de la solvencia de los clientes y concesión responsable del crédito. El acceso a las bases de datos de solvencia patrimonial se comporta como una herramienta o instrumento de particular interés para la evaluación del riesgo en los préstamos o créditos.

4. La previsión legal de estos sistemas de información crediticia excluye la existencia de intromisión ilegítima por concurrir la excepción de estar autorizada por la ley prevista en el artículo segundo, dos de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor. El derecho a la protección de datos no tiene una reserva absoluta y puede estar legalmente limitada. No obstante, el tratamiento para ser legítimo exige un respeto escrupuloso de la normativa de protección de datos y, por tanto, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 20 de la Ley 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. En relación con estos requisitos debemos prestar atención a dos de ellos.

5. En primer lugar, los datos que se faciliten por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés debe referirse a la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, " cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculantes entre las partes". Como se desprende de las sentencias de la Sala Primera 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo y 174/2018, de 23 de marzo, no hay licitud en el tratamiento cuando se incluyan en estos registros datos personales con ocasión de "deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio". Teniendo presente, como indica la STS 832/2021, de 1 de diciembre, que el cuestionamiento de la certeza de la deuda debe ser anterior a la inclusión de los datos en el registro, no con posterioridad.

6. En segundo lugar, que se informe al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en los sistemas de información crediticia en los que participe en el contrato o en el momento de requerir el pago (artículo 20.1.c).

Con la entrada en vigor de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre se planteó la duda sobre si se derogaban las previsiones reglamentarias de los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007 de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 que, salvo determinados aspectos, fue expresamente derogada.

La sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 945/2022, de 20 de diciembre aclaró la cuestión. Sostiene que el artículo 39 del citado reglamento debe entenderse derogado por el nuevo artículo 20.1c de la Ley Orgánica 3/2018 al resultar incompatibles.

" Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago". Conforme a la Ley Orgánica 3/2018 la advertencia de la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago puede hacerse indistintamente en el contrato o a la hora de requerir de pago.

La indicada sentencia de pleno también clarifica la necesidad de un requerimiento previo de pago. Con la legislación anterior se presentaron dudas puesto que tal necesidad no se contemplaba expresamente en la Ley Orgánica 15/199 de protección de datos personales y sin embargo sí se recoge en el artículo 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007. En la práctica judicial no se consideró que existiera una extralimitación reglamentaria.

Motivo por el cual, aunque el actual artículo 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no se entiende que la disposición reglamentaria del artículo 38.1.c del Real Decreto 1720/2007 se encuentre derogada por oponerse o resultar incompatible con la ley. La Sala Primera entiende incluso que con la posibilidad que prevé la ley orgánica respecto que la advertencia de comunicar los datos a los sistemas de información crediticia se realice en el momento del requerimiento de pago, se está presuponiendo la necesidad de tal requerimiento previo.

Es doctrina jurisprudencial, por tanto, que el requerimiento de pago previo sigue siendo exigible. No siendo suplido por la obligación del responsable del fichero de notificar al afectado la inclusión de sus datos y la posibilidad de ejercitar sus derechos. Conforme se indicaba en la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre, tal cautela "impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible.

Por consiguiente, con la nueva regulación el requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos en un registro de morosos es un requisito imprescindible. Lo que no resulta necesario es que en ese momento se advierta de la posibilidad de incluir los datos en los sistemas de información crediticia pues tal advertencia puede haberse realizado en el contrato.

La sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 945/2022, de 20 de diciembre, en el punto 16 del fundamento de derecho sexto sienta las siguientes conclusiones con relación a las obligaciones del acreedor y del responsable para que el tratamiento de los datos sea lícito.

- "El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos).

- El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

- La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

CUARTO.- Inexistencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor.

1. La sentencia de instancia considera probada la certeza de la deuda, no cuestiona la pertinencia del tratamiento y considera cumplidos los requisitos de información sobre la posibilidad de inclusión en ficheros de solvencia patrimonial en caso de impago y que con carácter previo se requirió de pago.

2. El apelante en la demanda cuestionó la realidad de la deuda. No obstante, la exposición que realiza sobre su certeza no resulta muy consistente. Inconsistencia que también se aprecia en el interrogatorio de la Sra. Angelina en juicio. Se alega que fue cliente de la entidad VODAFONE pero que tras surgir unas discrepancias por la aplicación de las condiciones y tarifas se realizó una reclamación, que no se aporta, y tras no obtener las regularizaciones que afirma prometidas se dio de baja. En el recurso de apelación, sin embargo, no se sostiene esta postura y aunque no se acepta la totalidad de la facturación, se alega que "las facturas pendientes de pago sería solo agosto y septiembre, pues la de octubre tiene un coste 0, pues la línea ya había sido dada de baja".

3. Del examen de las actuaciones se advierte la existencia de contrato con relación a la línea de móvil NUM000 (documentos núm. 2 y 3 de la contestación), facturas pagadas por el mismo importe del que se discrepa y la existencia de una seria de facturas impagadas por importe de 99,53 euros relativa a los meses de agosto a octubre de 2019. No existe, a su vez, constancia de quejas ante el departamento de atención al cliente, reclamación en materia de consumo ante la administración competente ni proceso judicial en curso. La comunicación de la deuda a los ficheros de insolvencia en cuanto a la calidad de datos no reviste atisbo de irregularidad alguno. Estamos ante una facturación con arreglo a un contrato respecto de la cual no existe disputa alguna y cuya eventual incorrección solo aparece con posterioridad a la inclusión de los datos en los ficheros de ASNEF y BADEXCUG y en el seno de un proceso por el que se pretende la declaración de una intromisión ilegítima en el derecho al honor. La deuda, por tanto, es cierta al no haber sido cuestionada y no existir litigio respecto de ella con carácter previo a la comunicación de datos a los ficheros de insolvencia. Y, por tanto, conforme a la jurisprudencia invocada la licitud del tratamiento no está comprometida por tratarse de una deuda incierta, no pacífica o sometida a controversia judicial.

4. En la misma línea debe confirmarse la pertinencia cuestionada por el recurrente. EL principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. No es suficiente que los datos sean ciertos y exactos. La inclusión en el fichero debe ser prudente con relación a la finalidad del fichero, que no es otro que suministrar información para calibrar la solvencia económica de la persona cuyos datos personales son tratados. Por ello, los datos deben estar actualizados y la certeza de la deuda no cuestionada, puesto que la finalidad de los ficheros de morosos a diferencia de los de riesgos, no es constatar la existencia de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados, por lo que no resulta pertinente publicar datos sobre deudas no actualizadas ni que están siendo discutidas en procesos judiciales o alternativos de resolución de litigios.

Tampoco se consta probada una discrepancia expresamente manifestada por el cliente durante la vigencia de la relación contractual que privase de legitimidad a la inclusión de los datos personales de la demandante en los registros de morosos. En estos supuestos, como se advierte de la STS núm. 174/2018, de 23 de marzo, la inclusión de los datos en un registro de morosos podría constituir una "presión ilegítima" para conseguir el pago de una deuda aun a sabiendas que el cliente es completamente reacción a su determinación o exigencia. En estos casos, no estamos ante una deuda cierta impagada por el cliente por falta de solvencia o voluntad renuente y, por tanto, la inclusión adolecería de la debida pertinencia. La pertinencia de la comunicación de datos exige que con claridad la falta de pago esté relacionada con la solvencia del deudor, no cuando el impago trae causa de una conocida oposición del cliente a la certeza, existencia o cuantía de la deuda. En estos casos, el profesional puede recabar la tutela judicial sin que sea lícito el recurso a los ficheros de morosos para conseguir el pago presionando indebidamente con las consecuencias negativas en el acceso a la financiación que conlleva la inclusión en ficheros de morosos.

Como expone la STS 1794/2023, de 20 de diciembre, así se ha apreciado en ocasiones con deudas relacionadas con servicios de telefonía móvil. Por ejemplo, en la STS 740/2015, de 22 de diciembre con relación a una controversia sobre los criterios de facturación, y en la STS 174/2018, de 23 de marzo, con ocasión de la aplicación de una penalización por baja del servicio existiendo permanencia. Sin embargo, como hemos indicado, tal doctrina no es aplicable a nuestro supuesto. Ni existe controversia judicial o sumisión a arbitraje, ni constancia que el consumidor expusiera abiertamente a la compañía ninguna discrepancia sobre la facturación. Y, en consecuencia, consideramos cumplido el principio de calidad de los datos al tratarse de una deuda cierta, vencida y exigible, pertinentemente incluida en los ficheros de morosos sin indicio de constituir una presión ilegítima para conseguir el pago.

5. Mayor interés plantea el cuestionamiento del cumplimiento de los requisitos de información sobre la posible inclusión en sistemas de información crediticia y el previo requerimiento de pago. La sala podría compartir que la advertencia al afectado acerca de la posibilidad de inclusión de sus datos en los sistemas de información crediticia en que participa VODAFONE MÓVILES no se realizase con ocasión del contrato. Del examen de las actuaciones se constata que la contratación fue por vía telefónica y de la revisión de los audios se advierte que no se informó al respecto. Y, a su vez, las condiciones generales aportadas como documento núm. 3 no constan firmadas. Motivo por el cual, no pueden considerarse incorporadas en el contrato y, por tanto, tampoco la advertencia que se realiza en la cláusula 2.4 de las condiciones generales (documento núm. 3 de la contestación). Aunque a su vez, tampoco la advertencia cumple con los cánones exigidos al no indicarse en qué concretos sistemas de información crediticia participa la compañía.

6. No obstante, como hemos advertido, la STS, de Pleno, núm. 945/2022, de 20 de diciembre, considera derogado por la Ley Orgánica 3/2018 el artículo 39 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y, por tanto, es suficiente que la advertencia sobre la posible inclusión en ficheros de insolvencia se realice en el momento del requerimiento de pago. Requerimiento que, como hemos visto, la Sala Primera considera en todo momento como requisito para la licitud del tratamiento con arreglo a la vigencia del artículo 38.1.c) del Reglamento y su exigencia implícita en la redacción del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018.

7. La cuestión, por tanto, se orienta a determinar si a través de la carta fechada a 9 de febrero de 2021 por la cual se requiere de pago a la Sra. Angelina y se le informa que si no paga la cantidad de 99,53 euros sus datos personales se incluirán en cualquier fichero de solvencia y relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, incluido el fichero ASNEF, cumple o no con los requisitos exigidos en el artículo 20 de la Ley 3/2018 para considerar lícito el tratamiento de los datos. (documento núm. 6 de la contestación de la demanda, acontecimiento núm. 50).

8. La entidad VODAFONE MÓVILES dio de alta a la demandante en el fichero ASNEF-Equifax en fecha 5 de abril de 2021 y en el fichero EXPERIAN-Badexcug en fecha 4 de abril de 2021. La carta de requerimiento previo de pago, fechada a 9 de febrero de 2021 según se advierte del certificado emitido por la entidad Servinform, S.A., prestador del servicio de envío de requerimientos de pago de la entidad VODAFONE SRVICIOS en virtud del contrato marco de fecha 22 de mayo de 2014 entre Emfasis Biling & Marketing Services, S.L., se recibió en fecha 13 de febrero de 2021 y tras su generación, impresión fue puesta en el servicio de envíos postales el 16 de febrero de 2021. Así consta en el certificado emitido por la entidad Servinform, S.A. de fecha 18 de octubre de 2022 que consta aportado en documento núm. 6 de la contestación. Se aporta asimismo albaranes de entrega a correos y certificado de la entidad Equifax Ibérica, S.l. en el que se indica que no consta que la carta procesada por el prestador de servicios Servinform, S.A. fuese devuelta.

9. Según la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 863/2023, de 5 de junio, 960 6 959/2022, de 21 de diciembre y 1318/2023, de 27 de septiembre), el requerimiento de pago tiene que ser recepticio, pero no fehaciente. La recepción puede alcanzarse a través de presunción judicial en los términos previstos en el artículo 316 de la LEC razonando el enlace preciso. Y tal es nuestro parecer. El hecho que la comunicación se realice a través de una remesa masiva de envíos confiados por el remitente en atención al contrato marco celebrado no obsta que pueda concluirse que el envío se verificó y a falta de constancia de su devolución pueda presumirse que la carta se recibió. Máxima, cuando consta acreditado que la carta se dirigía al mismo domicilio que consta en las bases de datos de la entidad VODAFONE y tal circunstancia no fue negada por la demandante en juicio.

Por estos motivos, procede la desestimación del recurso de apelación confirmándose la sentencia recurrida.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación determina la procedencia de imponer las costas conforme al principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1 LEC.