Sentencia Civil 1/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 186/2023 de 08 de enero del 2024

PRIMERO.- Objeto del procedimiento y del recurso de apelación.

1.1.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por la ahora recurrente, Dª Consuelo, como propietaria de la vivienda ubicada en el número NUM001 del DIRECCION000", Ayuntamiento de Monfero, frente a D. Juan Alberto, como propietario de una edificación emplazada en la inmediata colindancia, en el ejercicio de una acción de tutela de la posesión en relación al acceso a dicha vivienda por un espacio de terreno de conformación rectangular - que dice, de titularidad controvertida -, a través de una puerta emplazada en su fachada posterior; en tanto que, según lo relatado en la propia demanda, "en el verano de 2021, el ahora demandado, con motivo de la ejecución de obras de reforma y rehabilitación de su vivienda y con el único objeto de perturbar el tránsito de mi representada a través de ese espacio controvertido, ha procedido a la disposición de las canalizaciones de aguas de su vivienda, en la fachada inmediata a ese espacio, de modo que descienden verticalmente por las esquinas de la edificación y se prolongan horizontalmente, de forma inusual, por la rasante del terreno hasta desembocar en ese espacio por el que mi representada transita para acceder a su casa", de modo que "en los períodos de lluvia, la descarga de pluviales procedentes de la cubierta focalizadas, a través de la canalización en cuestión, en el espacio de acceso a la vivienda en posesión de mi representada, produce "la absoluta inundación y encharcamiento del terreno, perturbando así, gravemente, el normal acceso, tanto a pie como rodado".

Se solicita en la demanda que se dicte sentencia que "declare haber lugar a la acción de retener la posesión promovida, mandando mantener a mi principal en la posesión perturbada, condenando al demandado a retirar las bajantes de pluviales de su edificación del terreno por el que transita mi representada para el acceso posterior a su vivienda y a evitar, asimismo, la evacuación de aguas pluviales procedentes de aquélla por tal espacio, bajo apercibimiento de realizarlo a su costa".

1.2.- La Juzgadora de instancia estima que no concurren los requisitos para la tutela sumaria por entender que, en este caso, la prueba practicada no permite considerar acreditado que se haya producido el acto de perturbación o despojo denunciado. A tal efecto se refiere, en primer término, a que en virtud de sentencia firme de fecha 17 de diciembre de 2017, se habría acreditado que la franja de terreno en cuestión pertenece al demandado. Y, sentado lo anterior, atiende a lo informado por el perito de la parte demandada, D. Mateo, señalando que, además, ello vendría avalado por la testifical de la Arquitecta que redactó el proyecto de la obra de rehabilitación de la vivienda propiedad del demandado. De este modo, con referencia a las manifestaciones de ambos, y recogiendo la literalidad del informe, viene a acoger las alegaciones expuestas en el escrito de contestación a la demanda en cuanto a que la colocación de las bajantes en los dos extremos de la vivienda del actor se habría debido a una decisión técnica, y que ésta habría respondido a las pautas de Patrimonio; y a que, en dicho de terreno, vierten las mismas cubiertas que vertieron siempre, y de que no habría ningún cambio de recogida de aguas, estando las bajantes en la propiedad de D. Juan Alberto, sin que existiera otra alternativa posible a la colocación de los canalones.

1.3.- En el recurso de apelación se denuncia que, con fundamento en las conclusiones expuestas en la sentencia, se habría incurrido en un error, tanto en la valoración fáctica, como en la aplicación normativa. En tal sentido se alega que, con la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia, se habría omitido el análisis y valoración de una parte de la prueba que se considera fundamental, indicándose como tal la declaración del demandado en el interrogatorio de parte y la documental aportada por las partes con la demanda y contestación a la demanda, así como las fotografías aportadas al inicio de la vista del estado de la puerta de acceso a la vivienda de la demandante. En definitiva, lo que se plantea es que, sólo con esta prueba, se evidenciaría la efectiva posesión por la demandante del derecho de acceso de su vivienda, así como el acto de perturbación denunciado en la demanda.

La representación de D. Juan Alberto se opone al recurso de apelación solicitando que se dicte nueva resolución que confirme íntegramente la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Sobre la acción de tutela sumaria de la posesión.

Los juicios sobre tutela sumaria de la posesión, a que aluden los artículos 250.1.4º. 439.1 y 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, antes denominados interdictos posesorios, tienen como finalidad la protección de la posesión como hecho a fin de impedir innovaciones arbitrariamente realizadas, evitando que el demandado pueda optar por las vías de hecho, en lugar de acudir a los cauces legalmente previstos. En ellos la discusión habrá de limitarse a los actos de posesión invocados por quién acciona, y a los denunciados como perturbatorios o de despojo.

La acción ejercitada pretende la protección de la posesión como realidad física constatable, dado que la finalidad pretendida es evitar la realización del propio derecho, exigiéndose una respuesta inmediata a través de un cauce en el que no pueda discutirse sobre relaciones jurídicas ni declaraciones de derechos, incompatibles con la naturaleza sumaria y provisional de la tutela solicitada y con su finalidad, de forma que lo debatido es la simple y evidente realidad de la situación posesoria como hecho, amenazada o quebrantada por los actos de perturbación o despojo; sentido en el que el artículo 446 del Código Civil dice que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y, si fuere inquietado en ella, deberá de ser amparado o restituido en la misma por los medios que las leyes de procedimiento establecen.

Debe pues prescindirse de toda controversia sobre el dominio o el mejor derecho a poseer que habrá de ser resuelta en el correspondiente proceso declarativo por no producir los efectos de cosa juzgada la sentencia que ponga fin a este tipo de procesos ( artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El Tribunal Supremo recuerda en STS 638/2020 de 15 de diciembre que "la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio, haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado (...) STS de 8 de febrero de 1982". Y añade el Alto Tribunal: "Se mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que "viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo (...)".

La viabilidad de la acción aquí ejercitada exige la concurrencia de los tres siguientes requisitos, resultantes de la regulación contenida en los artículos 460.4º, 1968.1º del Código civil y 250.1.4 º y 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1) la posesión o tenencia de la cosa por la parte que acciona en su defensa; 2) la realización de actos de despojo por el demandado; y 3) que la demanda se presente antes de haber transcurrido el plazo de un año desde los actos de despojo. No basta la mera alegación de un pretendido hecho posesorio para el acogimiento de la acción, ya que al actor incumbe acreditar cumplidamente la preexistencia de una posesión dotada de permanencia y estabilidad.

TERCERO. - Sobre la valoración de la prueba por este Tribunal, y la procedencia en este caso de la tutela posesoria.

3.1.- Como premisas previas deben sentarse, conforme a lo señalado en anteriores resoluciones de esta misma Sección, entre otras, en sentencias 443/2022 de 16 de noviembre, 425/2021 de 16 de noviembre, 144/202 o de 27 de mayo, que: "Desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia. Atribuye al tribunal de segunda instancia el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso. Ya en el apartado XIII de la Exposición de Motivos de Ley, añade: a Ley de Enjuiciamiento Civil se menciona que «La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada». En virtud del recurso de apelación, dice el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

3.2.- De lo expuesto por la Juzgadora de instancia en cuanto a los extremos que considera acreditados a través de la pericial del demandado, y que constituyen el sustento de la decisión desestimatoria, se infiere que estima inalterada la situación de hecho existente por razón de que en la franja de terreno a que se refiere la demanda viertan las mismas cubiertas que vertieron siempre. No efectúa, sin embargo, referencia alguna a la situación fáctica que realmente constituye el objeto del procedimiento, cual es el acceso de la demanda por esa franja de terreno, y la perturbación que se denuncia producida en ese acceso por la descarga focalizada del agua que, tras la reforma, baja canalizada desde las cubiertas, a distinto nivel, de la vivienda del demandado.

3.3.- La realidad fáctica cuya protección se solicita la constituye pues el acceso por esa franja de terreno, que en el informe pericial que se acompaña a la demanda, realizado por D. Santos, se describe que discurre en dirección norte-sur, inmediato y paralelo a la vivienda de D. Juan Alberto, cuyo inicio se produce en la pista de titularidad municipal, y que termina en una puerta de acceso a la casa de Dña. Consuelo; debiendo quedar al margen de la protección que, en su caso, deba dispensarse, la controversia que pudiera haber existido, o exista, sobre la titularidad de ese terreno.

No es cuestionado que, a la parte de atrás de la vivienda de la actora, se accede a través de esa franja de terreno, conforme se evidencia a través de las fotografías aportadas, dada la existencia de una puerta a la que, necesariamente, ha de llegarse transitando a pie por allí. El demandado, D. Juan Alberto, conforme se recoge en el escrito de recurso, y ha podido comprobarse con la audición del acto del juicio, reconoció la existencia de este acceso a la vivienda de Dña. Consuelo por la parte de atrás, manifestando que "tiene un paso peatonal", y admitiendo que Consuelo y su familia pasan por allí. Cuando se le preguntó desde cuánto tiempo hace que pasaba por allí, manifestó que "desde que yo nací tuvo el acceso", "en su día mi abuelo les dejó abrir la puerta aquella".

3.4.- En las fotografías que figuran a los folios 4 y 7 del informe pericial aportado con la demanda, realizado por D. Santos, puede verse que, efectivamente, en la fachada de la vivienda del demandado, que se encuentra conformando en su conjunción con la fachada trasera de la vivienda de la actora una "L" o ángulo de 90º, y en la que también existe una puerta de acceso para su propia vivienda, se han instalado dos bajantes de recogida de agua de los tejados de esta vivienda, una de ellas casi en la confluencia con la vivienda de la actora, y otra, según lo indicado en este informe, en la vértice noroeste de la misma, así como que ambas canalizaciones se prolongan en sentido horizontal sobre la rasante del terreno vertiendo el agua en la zona que, se observa, se corresponde con el acceso. El demandando admitió que colocó unas bajantes donde antes no había, si bien explica que hizo todo como le mandó Patrimonio, y que antes no había las bajantes por la razón de que, antes, sus padres, tenían ganado, y que justo donde está la bajante, pegada la puerta de ella, había un acceso, que le llamaban una canalización hecha de "lousa", que iba para una finca que tiene él, y también para allí el agua del vertedero.

3.5.- De adverso no se ha puesto en duda que la demanda se formuló en el periodo de un año desde la colocación de estas bajantes. En todo caso, debe darse por válido que, conforme a lo indicado en su informe por el perito D. Santos, aun desconociendo la fecha exacta de las actuaciones que se describen como perturbadores del acceso a la propiedad de la Sra. Consuelo, éstas han de ser posteriores al 29 de abril de 2021, fecha del acta notarial de presencia que dicho perito adjunta a dicho informe, autorizada por el Notario de Betanzos D. Francisco Javier Ramírez González, bajo el número 602 de su protocolo. Puede comprobarse que en primera, tercera y cuarta de las fotografías incorporadas a este acta notarial no se ve ninguna de bajante en la fachada del demandado lindante con la franja de terreno de acceso a la vivienda de la actora.

Debe aclararse que - según lo explicado por el perito D. Mateo a preguntas del Letrado de la actora, partir del minuto 1:06 de la grabación - con anterioridad a esta reforma en la que se colocaron las bajantes se habían realizado otras obras, y éstas habrían tenido que deshacerse porque no se ajustaban al volumen tradicional de la vivienda. Al estado en que quedó el tejado y la fachada de la vivienda como resultado de estas obras anteriores corresponde la fotografía incorporada al folio 10 de su informe, de fecha 1 de febrero de 2016, en la que puede verse que tampoco existían bajantes, que se había ejecutado un alero de hormigón, y que el tejado tenía una caída diferente. Debe entenderse pues que, tanto en el estado de configuración tradicional del tejado, como en el estado anterior a las obras objeto de denuncia resultante de otras obras de reforma, no existían las bajantes.

3.6.- Que la instalación de bajantes de recogida de aguas sea conforme al Código Técnico de Edificación, se hubiera cumplido con los requerimientos de Patrimonio, e instalado en los puntos más adecuados para alejar entre sí los dos desagües, conforme, en síntesis, explicó la Arquitecta que redactó el proyecto, no presupone que no se haya producido la perturbación que se denuncia. No se ha demostrado siquiera que la colocación de las bajantes en esos puntos concretos fuera la única opción permitida por Patrimonio, ni que lo fuera la prolongación horizontal de las mismas a través del terreno que conforma el acceso. En todo caso, debe matizarse que la perturbación que se denuncia no la constituye propiamente la colocación de las bajantes, sino la consecuencia misma que se produce por el desagüe de las aguas pluviales, que ahora bajan canalizadas y vierten en esos dos puntos concretos; no siendo esta la situación previa, conforme acaba de exponerse, ni cuando, existiendo la misma caída, vertían a lo largo de todo el tejado, ni cuando se habría modificado la caída en las obras que luego se deshicieron.

3.7.- No obstante negarse en la contestación a la demanda que pueda provocarse encharcamiento de agua en el acceso a la vivienda de la actora, las fotografías de los folios 4, 5, 6 y 7 del informe pericial de D. Santos evidencian que tal encharcamiento se produce en esos puntos en donde desemboca la canalización de agua. Esto también puede verse en las fotografías aportadas en el acto del juicio, celebrado el 22 de noviembre de 2022, las cuales, según se manifestó en el acto del juicio, se correspondían al estado del terreno en el día anterior. Si bien es cierto que la propia Juzgadora de instancia admitió como un hecho notorio que, en ese día anterior, había llovido mucho, y que había sido especialmente lluvioso - aproximadamente, al minuto 1:11 de la grabación -, no puede darse por acreditado que hubiera acaecido ese día un suceso meteorológico extraordinario en Galicia, ni que lo constituyan los días especialmente lluviosos en la zona de Monfero; como tampoco que hubiera acaecido un fenómeno de esa índole el día en que aparecen datadas las fotografías a las que también acabamos de hacer referencia, del informe pericial aportado con la demanda, de fecha 27 de abril de 2022. Y, como advierte en el acto del juicio este mismo perito, a diferencia de lo que muestran estas fotografías de fechas posteriores a la colocación de las bajantes, en las fotografías incorporadas al acta notarial de presencia de 29 de abril de 2021, realizadas cuando aún no había bajante, no se ve que exista ningún encharcamiento. Dicho perito manifiesto además haber conocido el terreno con anterioridad a la fecha del acta notarial, y que entonces no había ese problema de encharcamiento puntual.

El demandado no negó el encharcamiento cuando, al preguntársele si no había contemplado al colocar las bajantes que esto iba a echar el agua delante de la puerta de la demandante, y sobre si el terreno se encharcaba, respondió "y yo qué le voy a hacer al agua, si ella no me deja continuar para abajo", "el agua siempre va para abajo", "no voy a poner un paraguas al cielo para que no llueva". Seguidamente, cuando se le preguntó si eso dificultaba el paso por allí, contestó que "¿y por qué?", "que ponga las botas", "si usted va por la acera, y encuentra un charco, que?". A preguntas de su Letrada, manifestó que también le afectaba a la entrada que tiene él, porque si hay agua tiene que separarse.

Es cierto que, tanto el demandado, como el perito que depone a su instancia, hacen referencia también a la caída de agua al suelo, delante de las dos puertas, a través de un agujero del canalón de la vivienda de la propia actora, que puede verse en las fotografías del informe de D. Santos, pero el hecho de caiga agua desde ese agujero - el perito D. Mateo, dijo que a modo "de ducha" - no elimina la incidencia que, para el paso de la actora, tenga la focalización del agua de vertido de los tejados del demandado en dos puntos concretos.

Puede verse en esas fotografías que, en efecto, como se ha explicado en el acto del juicio, con la prolongación horizontal de las bajantes, el punto de vertido se habría alejado de la fachada de las viviendas en relación a lo que supondría la descarga de agua en el extremo mismo de la canalización vertical. Pero, en todo caso, el vertido de las aguas focalizado en dos puntos concretos, como se aprecia con claridad en las fotografías aportadas, se produce en la franja de terreno de paso antes descrita. Que la finalidad de la colocación de esas prolongaciones horizontales hubiera sido alejar el agua de la fachada, y permitir así la existencia de una franja de terreno seca, conforme se apunta en el informe aportado por el demandado, es revelador de que se pretendiese evitar que ese efecto que produce el vertido en la zona de paso de la actora se produjera en esa franja de terreno que pudo así dejarse seca, con grava, para acceso a la vivienda del demandado.

Tanto es así que el demandado, a preguntas de su Letrada, manifestó que hizo esa acera de grava, por si llovía, pasar por allí sin mojarse; y, seguidamente, indicó que, en cambio, la actora, tenía que ir por el centro porque es "por donde marca la ley". Así, puede verse en las fotografías aportadas que la colocación de la acera de grava a lo largo de la fachada de la vivienda del demandado, en una anchura que cubre poco más que el ancho del felpudo, podrá posibilitar ese acceso a la propia vivienda del demandado, pero que, en el resto del terreno de paso, delimitado por la puerta de la vivienda de la actora, el agua se acumula en los dos puntos de vertido, uno de ellos, delante mismo de la puerta de la vivienda, situada, conforme a lo señalado por el perito Sr. Santos, en un plano inferior a la puerta de entrada a la vivienda del demandado.

Es obvio pues que, ese encharcamiento, y apozamiento de aguas provocado por el desagüe en dos puntos concretos, varía la situación respeto al estado anterior en la zona de paso de la actora, cuando la caída de agua habría de producirse de modo gradual a lo largo del tejado, no pudiendo ahora pasarse por allí sin mojarse los pies, al menos, en días de lluvia intensa; y, esto, no hay duda para este Tribunal, constituye una perturbación del estado posesorio que supone la existencia misma de ese acceso que, como tal, debe ser transitable, hasta el punto de que el propio demandado pretendió evitar ese mismo efecto posibilitando un franja de acceso a su propia vivienda.

El problema, conforme a lo afirmado por el perito D. Santos en el acto del juicio - a partir del minuto 43:12 de la grabación - se produce porque la recogida de aguas desagua en dos puntos concretos, uno de ellos además delante de la puerta de entrada a la vivienda de la actora, sin que exista suficiente drenaje, no pudiendo darse por acreditado que no exista forma posible de dar solución a dicho problema resolviendo el desagüe de otro modo o llevando el agua de algún modo hacía el camino - como apunta dicho perito -, al margen de que - como apunta el perito del demandado - pudiera convenirse con la propiedad del terreno contiguo la salida de agua por la pendiente este.

3.8.- Por lo expuesto, el recurso debe ser estimado, y estimarse en consecuencia la demanda, declarando haber lugar a la tutela posesoria promovida sobre el acceso a la parte de atrás de vivienda de la demandada, que debe dispensarse de forma acorde a esta realidad posesoria, debiendo restablecerse la transitabilidad de ese acceso, a cuyo fin deberá el demandado realizar las actuaciones necesarias para evitar el encharcamiento de agua producido por el desagüe del vertido del tejado.

CUARTO.- Costas procesales y depósito del recurso

La estimación de la demanda en estos términos conlleva que deban imponerse al demandado las costas de primera instancia, y la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, que no se efectúe imposición de costas en esta alzada, de conformidad, respectivamente a lo establecido en los arts. 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior a la dada por RD-Ley 6/2023, de 19 de diciembre.

Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.