Sentencia Civil 1/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 24/2023 de 08 de enero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento.-

La sentencia dictada con fecha 7 de noviembre de 2022 por el juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia desestimó la demanda instada por la representación de AGAPITO URBAN INDUSTRIES SL (en adelante, Industrias Agapito o AGAPITO) contra LUDOMAQUINA SL (Ludomáquina), en que se instaba la declaración de que las once estaciones del circuito de la demandada (que se relacionan) constituyen una infracción de los derechos exclusivos y excluyentes conferidos a la actora por el diseño industrial 0509186 registrado en la OEPM; que la oferta y comercialización por la demandada de dichas estaciones conlleva actos objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe, y, por tanto, un comportamiento desleal, interesando, en consecuencia, la condena a la cesación en la oferta, fabricación, comercialización y similares, así como a la destrucción de los elementos a que se refiere, la retirada de las estaciones ya efectuadas, con pago de daños o perjuicios (subsidiariamente, el 1% de la cifra de negocios) y a la publicación de la sentencia en los términos postulados.

La sentencia de primera instancia considera, de un lado, que el diseño registrado que invoca la actora abarca a un equipamiento urbano de utilidad deportiva, considerado en su conjunto y sin discriminación de sus elementos, siendo destacable su disposición hexagonal o en zigzag; en este son apreciables, en particular, subelementos de configuración condicionados por su finalidad y por su correspondencia con aplicación anatómica o deportiva y, colocándose el juzgador en posición de consumidor al no apreciar, ni acreditarse, la necesidad de específicos elementos de valoración, concluyó en que ni por la disposición, ni por la apariencia, ni por los elementos que la conforman era apreciable la infracción denunciada, ya que los elementos comunes eran obvia consecuencia de las exigencias del pliego público y de la escasa posibilidad de diferenciación de algunos de aquellos por exigencias de su propio funcionamiento (bicicletas, bancos de ejercicio etc.) o para mostrar de qué forma funcionaban o a qué parte del cuerpo se referían. En cuanto a la acción por competencia desleal, consideró que estaba prescrita, que no era idónea la invocación de la cláusula general (pudiendo incardinarse dicha conducta en otros apartados, atendido el relato de la demanda) y finalmente cuestionando la posibilidad de combinación de las dos acciones ejercitadas, al gozar la demandante de la protección registral invocada.

Contra dicha resolución recurrió en apelación la parte actora, que consideró, con carácter general, que la sentencia se apartaba de la recta valoración de la prueba y de las reglas que rigen la carga probatoria, alegando que:

1.-LUDOMÁQUINA nunca había realizado ningún diseño con una solución de continuidad semejante y no es hasta la fecha en que concurre a un concurso público con la actora que decide emplearlo, de modo que hay una primera duda genérica sobre la singularidad de su diseño, que corresponde a la solución de continuidad de un circuito entre los aparatos de ejercicio físico que lo integran, respecto del resto de diseños existentes en el mercado. La clave de los diseños es que ofrezcan una solución de unidad, independiente de cuantas partes la integren, pues la singularidad es crear un puesto integrado: circuito guiado siguiendo un determinado orden.

El diseño de AGAPITO protege dos tipos de circuitos: uno de tipología abierta y otro de disposición cerrada. Y no es admisible que de una simple alteración de la disposición se permita la consecución de un resultado que no se habría alcanzado sin ver antes el diseño de industrias Agapito SL.

2.- Ambos dan una misma impresión general, que considera el recurrente se ha valorado incorrectamente por el juzgador, reproduciendo las imágenes obrantes en los autos, porque en ambos casos existe una misma solución estética para conformar un parque de entrenamiento lineal o en circuito, por lo que considera erróneo el juicio que realiza el juzgador. En el mercado existen otras soluciones como resulta de la prueba pericial de dicha parte (documento 8 de la demanda) y no deben prevalecer las diferencias sobre la impresión general, es decir, sobre la imagen con que el usuario informado se quedaría del diseño del modelo. Invoca la sentencia del TS de 25 de febrero de 2016 a los efectos de valorar la impresión general del usuario informado y habrá que comprobar si el usuario informado al ver el diseño infractor recordará el modelo registrado del demandante.

Insiste en que la disposición de los elementos no es dato esencial, a pesar de que la demandante cuenta con registro de un modelo cerrado y otro abierto para ejecución de circuito, y pueden disponerse de diferentes formas sin perder la identidad o funcionalidad del producto, pero incide en que hay seis postes en el diseño zigzag de la actora como en el infractor, unidos con solución que implica combinar una recta y una traslación en dirección perpendicular, y concluye que "existe una misma impresión general al contemplar la disposición de los postes". Hay unos postes cilíndricos del mismo tamaño, los paneles de ambos están en forma de sándwich, y los colores y dibujos son similares. Se han copiado, además, los dibujos de las estaciones, y remite a su informe pericial, y no es óbice a la utilización de colores (azules) similares que el pliego del concurso público establecía que el diseño debía basarse en la tematización de fauna marina porque la perito indico que esta es rica y abarcaría muchas tonalidades y no solo el azul de la demandada, que es semejante al de la actora. No cabe tener en cuenta las perspectivas aéreas, a que se refiere la sentencia, porque esta no es la imagen que se obtiene por el usuario habitual. Habla del usuario informado que presta un grado de atención elevado cuando los utiliza, y esos planos aéreos producen error en el juicio comparativo.

3.- Se refiere a la petición de admisión de prueba (ya resuelta por la Sala en auto de 2 de mayo, que no fue recurrido. Alega errónea valoración de la prueba pericial, afirmando que es la de la demandada la que no es correcta y es la que se ha tomado en consideración por el juzgador y combate finalmente los argumentos desestimatorios de la acción por competencia desleal.

La parte demandada se opuso al recurso, solicitando su desestimación por las razones a las que nos referiremos en la medida que sea necesaria para resolver el recurso planteado, quedando la cuestión, en esta alzada, en los términos brevemente expuestos.

SEGUNDO.- Doctrina jurisprudencial relativa al juicio de confusión en materia dediseño industrial. Errónea valoración de la prueba pericial de las partes.

Sobre el juicio de confusión, en general, se pronuncia, entre otras, la sentencia del TS de 18 de enero de 2017 ( ROJ: STS 63/2017 - ECLI:ES:TS:2017:63 ) sentencia: 26/2017 Recurso: 682/2015 Ponente: Excmo. Sr. D. IGNACIO SANCHO GARGALLO, que explica que:

< nuestra sentencia 95/2014, de 11 de marzo , nos hicimos eco de una jurisprudencia consolidada de esta sala, según la cual:

"la apreciación del juicio de confusión es un juicio de valor que corresponde al tribunal de instancia, aunque puede ser revisado en casación en la medida en que no se haya acomodado a las directrices marcadas por la jurisprudencia de esta Sala y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la interpretación de la normativa aplicable".

En una sentencia anterior (núm. 225/2008, de 24 de marzo), (...) especificábamos la limitación de la revisión de este enjuiciamiento:

"Ciertamente, en principio, la apreciación de que se trata no deja de ser un tema que corresponde a la función de los tribunales de instancia, pero, si ello apenas podría producir discusión (salvo error patente o arbitrariedad) en el caso de identidad, porque lo que es absolutamente igual no admite variantes, sin embargo, como la "semejanza confusoria" es opinable y supone un concepto jurídico indeterminado, la doctrina jurisprudencial permite un cierto grado de control casacional que se configura en torno a una regla del buen sentido, -común, y no técnico, dado el sector social en que opera la norma-, que no es otra cosa que una ponderación lógica de las circunstancias de cada caso contempladas a la luz de ciertas pautas ponderativas que permiten actuar, en un primer plano, con una cierta unidad de criterio, y, por lo tanto, con unificación valorativa, y facilitan, en otro plano, aproximar la decisión judicial a la realidad jurídica, cuya controversia pretende componer".

Estas pautas de ponderación, que deben operar de acuerdo con las circunstancias de cada caso, han sido condensadas en la reseñada sentencia 95/2014, de 11 de marzo , en las siguientes directrices:

"i) "El riesgo de confusión consiste en el de que el público pueda creer que los productos o servicios identificados con los signos que se confrontan proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas, dado que el riesgo de asociación no es una alternativa a aquel, sino que sirve para precisar su alcance" [ Sentencia núm. 119/2010, de 18 de marzo , con cita de la STJUE de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen].

"ii) "La determinación concreta del riesgo de confusión debe efectuarse en consideración a la impresión de conjunto de los signos en liza producida en el consumidor medio de la categoría de productos, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta el grado de similitud gráfica, fonética y conceptual, en particular, los elementos dominantes" [ Sentencia núm. 777/2010, de 9 de diciembre , con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1.997 ( C-251/95 ), Sabel c. Puma, y de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen; y de las Sentencias de esta Sala núms. 427/2008, de 28 de mayo , 838/2008, de 6 de octubre , 225/2009, de 30 de marzo , 569/2009, de 22 de julio , 827/2009, de 4 de enero de 2010 , 72/2010, de 4 de marzo y 364/2010, de 2 de junio ].

"iii) De este modo, "el riesgo de confusión debe ser investigado globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes" [ Sentencia 777/2010, de 9 de diciembre , con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1.997 ( C-251/95 ), Sabel c. Puma; de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen; y de 22 de junio de 2.000 ( C-425/98 ), Mode c. Adidas; y de las Sentencias de esta Sala núms. 225/2009, de 30 de marzo , 569/2009, de 22 de julio , 827/2009, de 4 de enero de 2010 , 72/2010, de 4 de marzo y 364/2010, de 2 de junio ]. Depende, "en particular, del conocimiento de la marca en el mercado, de la asociación que puede hacerse de ella con el signo utilizado (...), del grado de similitud entre la marca y el signo y entre los productos o servicios designados" [ STJUE de 11 de noviembre de 1.997 ( C-251/95 ), Sabel c. Puma].

"iv) En la valoración global de tales factores ha de buscarse un cierto nivel de compensación, dada la interdependencia entre los mismos, y en particular entre la similitud de las marcas y la semejanza entre los productos o los servicios designados: "así, un bajo grado de similitud entre los productos o los servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa" ( STJUE de 29 de septiembre de 1998 ( C-39/97 ), Canon c. Metro).

"v) A los efectos de esta apreciación global, se supone que el consumidor medio de la categoría de productos considerada es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. No obstante, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria. Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos o servicios contemplada [ STJUE de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen].

"vi) Pero, esta exigencia "de una visión de conjunto, fundada singularmente en que el consumidor medio las percibe como un todo, sin detenerse a examinar sus diferentes detalles, (...) no excluye el estudio analítico y comparativo de los elementos integrantes de los respectivos signos en orden a evaluar la distinta importancia en relación con las circunstancias del caso, pues pueden existir elementos distintivos y dominantes que inciden en la percepción del consumidor conformando la impresión comercial. Lo que se prohíbe es la desintegración artificial; y no cabe descomponer la unidad cuando la estructura prevalezca sobre sus componentes parciales" ( Sentencia núm. 777/2010, de 9 de diciembre )".

Y la STS, Civil sección 1 del 16 de septiembre de 2021 ( ROJ: STS 3416/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3416 ) sentencia: 608/2021 Recurso: 2723/2018 Ponente: Excmo. Sr. D. PEDRO JOSE VELA TORRES se pronuncia sobre la relevancia de la singularidad del diseño y la valoración de la "impresión general" afirmándose, en la citada sentencia, que:

<<1.- El art. 7 LDI, bajo la rúbrica "Carácter singular", establece lo siguiente:

"1.Se considerará que un diseño posee carácter singular cuando la impresión general que produzca en el usuario informado difiera de la impresión general producida en dicho usuario por cualquier otro diseño que haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad.

"2. Para determinar si el diseño posee carácter singular se tendrá en cuenta el grado de libertad del autor para desarrollar el diseño".

2.- La aplicación de los criterios jurídicos del juicio comparativo necesario para determinar si un diseño que haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad, produce en el usuario informado del sector industrial pertinente la misma impresión general que el diseño registrado con posterioridad, es materia susceptible de revisión en el ámbito del recurso de casación, si bien circunscrita a determinar si el tribunal de apelación ha infringido los preceptos legales que lo regulan ( sentencia 343/2014, de 25 de junio ).

3.- Tanto en el sistema comunitario como en el nacional, la noción de diseño industrial queda delimitada como la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto y se le otorga protección no solo por el mero hecho subjetivo de su creación (como ocurre con la propiedad intelectual), sino que, además, se requiere que esa apariencia implique una aportación relevante y enriquecedora del estado previo de las creaciones industriales estéticas, desde la perspectiva objetiva de su valor comercial por su aplicación a una actividad empresarial.

Por ello, la exposición de motivos de la Ley 20/2003, de 7 julio, que traspuso la Directiva comunitaria, afirma:

"hay que señalar la correlación que hay entre el grado de diferencia que un diseño debe presentar frente a los conocidos para que tenga carácter singular y pueda ser protegido, y el que el diseño desarrollado por un competidor debe presentar frente al protegido para no invadir su ámbito de protección".

4.- Al interpretar el art. 7 LDI, hemos mantenido que los elementos del modelo o dibujo industrial hecho accesible al público con anterioridad que presenten menor singularidad tienen escasa relevancia a la hora de considerar que el diseño registrado con posterioridad que reproduce tales elementos pueden causar en un usuario informado la misma impresión general. En particular, en la medida en que los dos diseños confrontados presenten similitudes en elementos que se encuentran en el dominio público o responden a las tendencias de la moda existentes cuando se solicitó el registro, tales elementos tendrán una importancia menor en la impresión general que produzcan en el usuario informado. En tal caso, si el diseño registrado presenta algunos elementos diferenciadores respecto del que haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad, será más probable que cause en el usuario informado una impresión general diferente.

5.- Mientras que en el juicio de confusión propio del derecho de marcas, el consumidor medio percibe la marca como un todo y no examina sus detalles, en el juicio comparativo del diseño industrial, el usuario informado observa con mayor atención y cuidado el producto que incorpora el diseño, puesto que no es un simple consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, sino un usuario que presenta un especial cuidado, ya sea debido a su experiencia personal, ya a su amplio conocimiento del sector de que se trate.

Lo que no implica que deba darse preferencia a una comparación con un enfoque analítico frente a una realizada con enfoque sintético referido a la impresión general. Sino que los elementos más relevantes del diseño son determinantes de cuál sea la impresión general del usuario informado, y por tanto han de ser tomados en consideración al realizar el juicio comparativo, y han de tener su reflejo en la motivación de la sentencia ( STJUE de 20 de octubre de 2011, C-281/10 P, PepsiCo).

6.- Desde ese punto de vista, para que haya singularidad, deben identificarse rasgos perfectamente apreciables en el uso propio de los productos a los que se aplica el diseño registrado, que no provoquen en el usuario informado la misma impresión general que la apariencia del producto que constituye la anterioridad, incluso partiendo de la similitud de ambos diseños ( STJUE, de 20 de octubre de 2011, C-281/10 P, apartado 8). Como declaramos en la sentencia 343/2014, de 25 de junio :

"[l]os elementos más relevantes del diseño son determinantes de cuál sea la impresión general del usuario informado, y por tanto han de ser tomados en consideración al realizar el juicio comparativo, y han de tener su reflejo en la motivación de la sentencia".

En esa misma sentencia recordamos que el grado de libertad del autor de un dibujo o modelo se configura por los imperativos vinculados a las características impuestas por la función técnica del producto o de un elemento del producto, o incluso de las prescripciones legales aplicables al producto. Tales imperativos llevan a una normalización de determinadas características, que entonces pasan a ser comunes a diversos dibujos o modelos aplicados al producto de que se trate>>.

2.2. SOBRE LA ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL.-

2.2.1. Consideraciones generales.-

El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993, 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994, STC 3/1996, de 15 de enero), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum[se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.5 LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005, 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 y sentencia de 28 de septiembre de 2010, entre otras muchas.

Expone la STS, Civil sección 1 del 17 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2287/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2287 ) Sentencia: 759/2023 Recurso: 3934/2021Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG, al referirse a la valoración probatoria, en general, en relación con el recurso de casación, argumentos que, en lo esencial (excepción hecha del análisis completo que puede efectuarse al examinar el recurso de apelación) podemos aplicar en esta segunda instancia, que:

< art. 24.1 de la Carta Magna cuando, aún constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulte fruto de un proceso deductivo irracional o absurdo ( sentencias del Tribunal Constitucional 244/1994, FJ 2 ; 160/1997, de 2 de octubre, FJ 7 ; 82/2002, de 22 de abril, FJ 7 ; 59/2003, de 24 de marzo , FJ 3, 90/2010, de 15 de noviembre, FJ 3 o 56/2013, de 11 de marzo ); o sea simple expresión de la voluntad, sin fundamento en razón material o formal alguna ( sentencias del Tribunal Constitucional 164/2002, de 17 de septiembre ; 45/2005, de 28 de febrero ; 164/2005, de 20 de junio ; 277/2005, de 7 de noviembre ; y 162/2006, de 22 de mayo ; y sentencia de esta sala 382/2016, de 19 de mayo ), con admisión de que el canon de la racionalidad que impone el art. 24.1 CE se extienda a la temática valorativa de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 50/1988 , 357/1993 , 246/1994 , 110/1995 , 1/1996, de 15 de enero , y más recientemente 61/2019, de 6 de mayo , entre otras).

En congruencia con ello, la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, en su función tuitiva de los derechos fundamentales, corrige, al amparo del art. 469.1 4.º de la LEC , una valoración probatoria que atente, de forma manifiesta y notoria, al canon de racionalidad, que ha de presidir cualquier resolución judicial. En este sentido, señala la sentencia 7/2020, de 8 de enero , que:

"Como recuerda la sentencia 572/2019, de 4 de noviembre, "esta sala no es una tercera instancia y por esta razón solo de forma excepcional se admite la revisión de la valoración probatoria del tribunal sentenciador por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de alguna prueba, o bien por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de prueba, siempre que, por resultar manifiestamente arbitraria o ilógica, la valoración de esa determinada prueba no supere, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución (entre las más recientes, sentencias 88/2019, de 13 de febrero , y 132/2019, de 5 de marzo )".

De igual forma, las sentencias posteriores 31/2020, de 21 de enero ; 144/2020, de 2 de marzo ; 298/2020, de 15 de junio ; 674/2020, de 14 de diciembre ; 681/2020, de 15 de diciembre ; 59/2022, de 31 de enero ; 391/2022, de 10 de mayo ; 544/2022, de 7 de julio ; 653/2022, de 11 de octubre ; 847/2022, de 28 de noviembre y 217/2023, de 13 de febrero , entre otras muchas>>.

Y sobre la concreta valoración de la prueba pericial, expone el fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de 1 de junio de 2011 (RCEIP 791/2008), Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana, con remisión a la STS 9 de marzo 2010, en cuanto a la admisibilidad de la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, que esta sería procedente:

<

En cualquier caso, no es admisible la sustitución de la valoración objetiva e imparcial efectuada por el juzgador por la, obviamente, subjetiva postulada por la parte apelante, salvo que, efectivamente, con la amplitud de revisión que sí resulta procedente en segunda instancia, advirtamos errores de valoración relevantes o una argumentación errónea y no coincidente con el contenido de las propias pruebas valoradas.

2.2.2. Valoración de la prueba en este supuesto concreto.-

Partiendo de las líneas generales anteriormente expuestas, en este caso, resultan especialmente relevantes las pruebas periciales presentadas por ambas partes, juntamente con el juicio de confusión directo a efectuar por el juzgador (y ahora por esta Sala) en atención a los parámetros confluyentes en este caso, que no son menores, puesto que el conflicto entre las partes surge con ocasión de un concurso público licitado por la GVA en 2020 al que ambos concurrieron y del que resultó adjudicataria la demandada, manteniendo la parte actora que el circuito que resultó finalmente adjudicado es copia servil de aquel que la demandante es licenciataria y que está protegido por el diseño industrial 509.186 (titular la compañía URBACREA SL).

Y decimos que es especialmente relevante el examen del pliego de prescripciones técnicas particulares unido como anexo al dictamen pericial de la parte demandante (anexo 6) y apelante, informe al que ésta remite en forma casi exclusiva en su escrito de recurso, porque muchas de las conclusiones que sirven a la perito Dª Carolina para destacar el elevado grado de identificación que concluye entre el modelo de circuito biosaludable NForma de dicha parte y el modelo de circuito biosaludable de la demandada LUDOMÁQUINA SL en cuanto a formas, proporciones y acabados, vienen vinculados al pliego en cuestión. En efecto, en este se exige, en primer lugar, que todos los elementos estén agrupados en un conjunto, no permitiendo que estos estén "diseminados" o "separados físicamente" por razones de conservación y de limpieza, entre otras. Igualmente, la decoración no es libre, ni el número de elementos, ni las dimensiones de las áreas, ya que, por una parte, se exige que los materiales sean "especialmente adecuados" para su uso en zonas costeras, que las estructuras sean "tubulares" de "aceros inoxidables" con un mínimo de 8 centímetros de diámetro y un espesor también determinado, debiendo basarse el diseño en la tematización de fauna marina con expresión, muy concreta, del diseño de pasamanos enganches, escaleras etc. También se precisa que, como mínimo, deben contener 10 elementos temáticos.

Pues bien, en primer lugar, y dado el destino de los elementos en conflicto, debemos partir del impacto de conjunto, que es lo protegido por el diseño industrial, pero no consideramos elemento preponderante, la posible confusión sobre el origen empresarial del producto o la que pueda producir en un consumidor medio, puesto que el destinatario de la propuesta presentada por ambas partes en conflicto es una administración pública, que fija las líneas maestras de actuación (dicho de otro modo, predetermina los elementos que somete al concurso) en cuanto a la forma de distribución, al total de elementos, a los puntos de ejercicio "concretos" que debe haber ( ciclo para extremidades inferiores -pedales- ; superiores - manivelas- , plataforma para torsión, escalera, un banco ... y el resto serán libres "siguiendo las normas de la legislación vigente en materia de juegos infantiles") debiendo incluir carteles o avisos que comuniquen "de forma clara" las edades recomendadas y las normas para su correcta utilización.

Si a ello añadimos el destino donde tales elementos han de colocarse (playas) el color utilizado ha de ser principalmente el azul, porque con este se identifica, mayoritariamente, el espacio marino, lo que no precisa de una mayor argumentación, rechazando, por tanto, la alegación que despliega el recurrente, en línea con lo indicado por la perito de su parte, relativo a que otros colores también puedan ser identificados con el mar (verdes o grises) lo que, colocándonos como usuario o consumidor medio (en este concreto extremo), rechazamos, por ser obvio que es el color azul el que resulta asociado a la playa o al mar de forma automática por la mayoría de consumidores o de usuarios de tales circuitos.

Con ello queremos resaltar que la actividad creativa de los concurrentes al concurso público estaba muy mermada y limitada, al deber atenerse a extremos que son esenciales en el diseño del que es licenciataria la actora, como son la unión de todos los elementos, su número y destino, el color o las instrucciones de manejo claras para los usuarios, al tratarse de elementos de playa a utilizar por menores, en muchos casos, lo que debe comportar que aquellas sean intuitivas y sencillas con dibujos de fácil comprensión y evidente simplicidad.

Por tanto, si la actividad creativa ya estaba muy condicionada por el concurso al que se refería, como hemos expuesto, tampoco podemos apreciar error sobre la procedencia del producto, ya que la oferta no va dirigida al consumidor o destinatario final, sino a la administración, lo que ha de limitar, necesariamente, el análisis sobre la confusión, el aprovechamiento de reputación ajena u otros similares.

Valoramos, sin embargo, como efectúa el juzgador, elementos distintivos esenciales, en este caso, puesto que el producto final tiene una forma de conjunto distinta, y esto es lo que resulta esencialmente protegido, siendo irrelevante el punto de vista que se observe, ya que los diseños de la actora tienen una configuración en hexágono o bien en forma de zigzag y el circuito de la demandada una forma de estrella de tres puntas. Por tanto, no solo la configuración general es distinta, sino que, además, tiene menos elementos, e, incluso, su análisis pormenorizado no permite afirmar sino una línea de producto coincidente vinculada a su destino esencial, marcado por la participación en un concurso público.

No podemos considerar acreditado que el demandado haya partido, necesariamente, del diseño protegido del actor, puesto que aquel alude a unos elementos (por ejemplo, los colores) que no consta que fueran los eminentemente utilizados por dicha parte (al contrario, se observan fotografías con uso de naranja o morado) y vienen vinculados, como entendemos, a la exigencia de una decoración que evoque la playa. La comparación de los elementos de forma aislada tampoco nos lleva a otra conclusión, porque, aunque hay ciertas similitudes, la forma de solucionar los distintos elementos es distinta, y, nuevamente, muy limitado su diseño por el destino y las exigencias del pliego de condiciones. En cuanto al grosor de los tubos no resulta elemento protegido y sí vinculado a evidentes razones de seguridad, dado el uso al que va dirigido, desprendiéndose de las fotografías obrantes en las actuaciones que la forma de sujeción no es idéntica y que, incluso, tampoco lo es el grosor de los elementos de polietileno utilizados, pese a la imprecisión que, tanto en este punto como en cuanto al color utilizado, se aprecia en el dictamen pericial de la parte recurrente (y en las aclaraciones por su parte, en el acto del juicio) al que reiteradamente remite el apelante.

Por todo lo expuesto, en consecuencia, consideramos correcta y no errónea la valoración de los informes periciales que recoge la sentencia de primera instancia y que fundamentalmente se combate por la parte demandante y apelante, debiendo por lo expuesto, rechazar tales motivos de recurso, remitiéndonos, en lo demás, a la argumentación ampliamente desplegada en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre las acciones relativas a competencia desleal.-

En primer lugar, sobre esta cuestión, aprecia el juzgador la concurrencia de prescripción, ya que los actos de que deriva la demanda se iniciaron y eran conocidos desde el concurso público al que ambas partes concurrieron, habiendo transcurrido el plazo legal al tiempo de interponer la demanda, lo que bastaría para rechazar tal acción. En efecto, con independencia de que los actos se prolonguen en el tiempo, el momento inicial en que se conoció la configuración íntegra del circuito de la demandada fue, obviamente, al tiempo de aquel concurso (2020) por lo que tal conclusión no es desacertada y ello bastaría para repeler la acción ejercitada.

Pese a ello, al igual que efectúa la sentencia recurrida, aun prescindiendo de lo anterior, la conclusión no variaría.

Sobre la complementariedad de las acciones derivadas de infracción (en este caso, de diseño industrial) y la de competencia desleal, nos remitimos, en un todo, al contenido de la reciente sentencia del TS de 19 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3361/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3361 ) Sentencia: 1190/2023 Recurso: 6251/2019 Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO, en que se afirma lo siguiente:

< sentencias 586/2012, de 17 de octubre ; 95/2014, de 11 de marzo ; y 450/2015, de 2 de septiembre ; 94/2017, de 15 de febrero ; 504/2017, de 15 de septiembre ; y 451/2019, de 18 de julio ). En este caso, la invocación de los actos de competencia desleal y las consiguientes acciones son una mera duplicación de la protección reconocida por la normativa marcaria>>

En este concreto supuesto, a la objeción dicha, de carácter general, apuntada en la sentencia recurrida, compartiendo con el juzgador de instancia que ningún elemento o hecho se añade por la parte actora al relato fáctico en que subsume la alegada infracción de propiedad industrial, hemos de añadir que únicamente se invoca una transgresión continuada de la buena fe, que se incardina en el artículo 4 LCD pero con una referencia al principio de "eficiencia y de igualdad competitiva, sin aprovecharse del esfuerzo y prestigio ajeno".

El artículo 4 de la LCD, invocado por la recurrente, dispone que:

1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

a) La selección de una oferta u oferente.

b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.

c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.

d) La conservación del bien o servicio.

e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio.

3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal.

De su mera lectura resulta que la argumentación que sostiene la parte recurrente no guarda relación alguna con el contenido del precepto, sino, más bien, con el contenido del artículo 11 de la propia Ley al que ni siquiera alude, incidiendo en que es una norma jurídica en sentido técnico para prohibir (que no es el caso) conductas no previstas en otras normas específicas. Sin negar que ello es así desde un punto de vista meramente teórico, el recurrente prescinde del razonamiento de la sentencia, que compartimos plenamente, relativo a que, con su propio relato, tales hechos tendrían acomodo en el artículo 11 o, incluso, 12 de la LCD (de forma meramente teórica y dando por válida su argumentación), lo que invalida totalmente el argumento en que viene a sustentar la errónea valoración de las normas jurídicas de aplicación en la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, atendida la incompatibilidad genérica de la acción de infracción de propiedad industrial así como la inviabilidad de la invocación de la cláusula genérica, que, como ha reiterado la doctrina jurisprudencial, solo podría aplicarse si no hay norma específica que resulte aplicable a los hechos relatados, procede desestimar asimismo tales motivos de recurso, remitiéndonos, en un todo a la propia argumentación de la sentencia (par. 19-23).

CUARTO.- Costas y depósito.-

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir, conforme el artículo 398,1 LEC y Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,