Sentencia Civil 22/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1379/2022 de 08 de enero del 2024

PRIMERO.- Se alza la dirección jurídica de la entidad demandada contra la sentencia de instancia, sobre la base de error en la valoración de prueba e infracción normativa y jurisprudencia que entendía aplicable, y la validez considerada sobre las cláusulas de autos y objeto de alzada; comisión de apertura y comisión de subrogación y cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito.

La parte apelada, se opone, en armonía a las propias consideraciones, de la sentencia recurrida, cuya confirmación interesan, con expresa imposición de costas a la apelante.

Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/no considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC, se valora en las circunstancias del caso, de conformidad esencial con lo que a continuación se expresa.

SEGUNDO.- Comisiones de apertura y de subrogación.

En la escritura del préstamo promotor, -que grava la vivienda y garaje adquiridos por los actores de estas actuaciones, mediante subrogación del importe del préstamo/s correspondiente/s (130.800€ para la vivienda y 18.690€ para el garaje, escrituras de 4.7.2006 y subrogación de 6.8.2008), se señalaba en su clausulado (pág25);

" CUARTA. - Comisiones. - El presente préstamo devenga por una sola vez, en concepto de comisión de apertu- r a , del 0,64% de su principal, que es liquidada al inicio de la operación, con igual fecha que el presente otorgamiento. En todo caso, el prestatario deberá abonar, por este concepto, la cantidad mínima de 600,00 EUROS.

-Asimismo, el presente préstamo devengará:- - en concepto de comisión por subrogación el 0,25% por ciento del capital de que responda cada finca, importe que será satisfecho por el comprador al efectuarse la subrogación, previa entrega la Entidad acreedora del correspondiente testimonio notarial;"

Y mediante escritura de novación de misma fecha de la adquisición, se establece en su pág 23;

" SEGUNDA - Comisiones: El presente préstamo devengará por una sola vez, en concepto de comisión de apertura, el 0,25 por ciento sobre el total, que se liquidará y pagará, a la fecha de la firma de esta escritura.-

Dejando a un lado la comisión de apertura hecha recaer sobre el promotor y prestatario inicial, resulta que, se hacía así recaer sobre el comprador futuro (y presente parte actora apelada), de un lado, -y conforme a la escritura préstamo promotor-, una comisión de subrogación, a la que se añade, de otro lado, -y conforme a la escritura de novación ulterior-, una comisión de apertura. Esto es, dos comisiones, en definitiva.

Dado que el alcance de una y otra, en el caso, era idéntico (0,25%), siendo que además las consideraciones esenciales de ambas partes, -aunque mencionan conjuntamente tanto a la comisión de apertura como a la de subrogación-, se centraban en la primera, empezaremos por referirnos a ésta.

1. Sobre la comisión de apertura de autos (esto es, la que se hizo recaer sobre el subrogado prestatario y comprador actor, en virtud de la novación sobrevenida, escritura de 6.8.2008).

El examen de la misma exige acomodarse a la doctrina emanada de la STJUE de 16 julio 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) y la STJUE 16 marzo 2023 (asunto C-565/21) y STS 816/2023 de 29 de mayo, que sintetiza cuáles son los elementos que según la indicada sentencia del TJUE, debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, en los siguientes:

(i)Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

Y añade que a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i)A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

Y recuerda que a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i)Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

De lo que concluye que, en cuanto al control de contenido, el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Destaca tambien, -ya con relación al caso que enjuicia, referido a una cláusula inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado en el año 2005-, que " respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Y respecto de la proporcionalidad de su importe, hace ver como criterio a considerar el"coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%, por lo que, dentro de dicha horquilla, no cabe concluir que exista desequilibrio material correspondiente que permita fundar, en definitiva, la nulidad de la cláusula impetrada.

Y asi se apreciaba en el caso, en que la cláusula de comisión de apertura aparece individualizada del resto de cláusulas que establecen otro tipo de comisiones, el importe destacado, ajustándose su pago a los presupuestos antes indicados. Separada del resto de comisiones que se contienen en el contrato que se corresponden con conceptos distintos y por tanto no se solapan o coinciden en su contenido con lo que supone la comisión de apertura.

En virtud de cuanto antecede, se concluye que la cláusula de comisión de apertura incluida en la escritura de novación del préstamo de autos fue transparente y no abusiva (0,25%), procediendo estimar el recurso de apelación, en este aspecto considerado.

Lo anterior comprende, como efecto, aquietar la devolución resultante a cargo de la demandada, en la cantidad indebidamente liquidada y cobrada a los actores, por tal comisión de apertura, esto es, en el 0,25% correspondiente del principal del préstamo en su momento considerado.

2. En cuanto a la comisión de subrogación que se objeta en las presentes, de otro lado, la que resultaba de la escritura inicial referida al préstamo promotor.

Se parte de considerar por esta Sala que la cláusula sobre comisión por subrogación, participa, en esencia, de la misma naturaleza de la comisión de apertura y mas ampliamente de las consideradas por modificación de condiciones contractuales del préstamo,, debiendo de quedar sometida, en coherencia, a un régimen de control de transparencia y abusividad análogo. En línea con las consideraciones esenciales de otras Audiencias Provinciales ( SAP Valencia, 19.9.23 y 31.10.2023; SAP Soria 11.11.23; SAP Lleida 26.10.23; SAP Barcelona, Secc 15ª 14.3.2022 con cita de la anterior de 15.10.2018 -que igualmente considera las SSAP Pontevedra, Secc 1ª, de 11.5.2018, SAP León, Secc1ª 15.6.2018, entre otras-).

La propia entidad demandada apelante, como la parte apelada, no hace especial diferenciación entre una y otra, que hubiere de considerarse, de modo que vienen a equipararse.

Y se advierte una correspondencia general de tal tipo de cláusulas (apertura, novación o modificaciones, subrogación a tercero acreedor o deudor), -cuya legalidad no se cuestiona-, que se corresponden con hitos ordinarios del desenvolvimiento de tales contratos en cuanto a inicio, desarrollo o cese de relación, y que comprenden por ello, las actividades propias e inherentes a cargo del banco originalmente acreedor, fundándose así, de modo elemental, el establecimiento de la comisión a su favor.

En el examen de una u otra cabe, por tanto, acomodarse igualmente a la doctrina emanada en torno a aquella comisión de apertura, más arriba expuesta, y que se da por reiterada a estos efetos.

Y en el caso, se advierte, que el hecho de que, una y otra, se hagan recaer, conjuntamente sobre el mismo comprador, desvirtúa su naturaleza, en cuando no permite sin más considerar, que los servicios propios de la entidad prestamista " pueda entenderse razonablemente o deducirse " igualmente de esta segunda cláusula analizada, como tampoco resultaba del contrato inicial y conjunto en que se inserta (apartado 32 de STJUE 16.3.23 y F.D.7ª.2 i) de STS 29.5.23), de manera que, efectivamente, pueda entenderse que respondan a servicios propios de su concesión en términos de la normativa bancaria que sustenta la actividad de reconocimiento y concesión de préstamos de este tipo, pues no se comprende que puedan tener, en coherencia, la propia consideración, para en definitiva, una y la misma actividad que supone la admisión de la subrogación del nuevo deudor comprador en la posición del anterior. De modo que apertura y subrogación se confunden respecto de la misma persona. Dificultando ello también la apreciación de la proscripción de todo solapamiento por servicios o gestiones de otro carácter, que tampoco se determinan, al no hacerse concreción alguna en la misma, no habiéndose facilitado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido propio de tal clausula, como elemento accesorio del contrato y su funcionamiento real que le impone el pago en conjunto de dos actuaciones en realidad análogas. Por lo que, antes al contrario, debiere ser por un concepto único y devengarse en una sola vez y no del modo duplicado que a la postre se apreciaba en el caso.

Por lo que no cabía sino concluir en la falta de transparencia material debida de tal cláusula de comisión de subrogación cuestionada, y su nulidad consiguiente, procediendo, por consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto en este aspecto considerado.

TERCERO.- En cuanto a la renuncia a la notificación en caso de cesión

La escritura del préstamo hipotecario al promotor de fecha 4.7.2006 (pag 47.doc 3), señala;

" DECIMOCUARTA. - Cesión del Crédito.- La Entidad acreedora podrá ceder a favor de tercero el crédito hipotecario objeto de esta escritura sin necesidad de notificación a la parte prestataria, que renuncia expresamente a ello".-

Debemos citar en este caso la Sentencia del Tribunal Supremo , Civil sección 1 del 20 de abril de 2023 , que, con referencia a la doctrina jurisprudencial de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , que singularizaba el supuesto cesión de contrato que exige el consentimiento del cedido, de modo que, según destacaba "no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión , aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª - reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo -, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 - imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor -, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU ". Pero añade;

"..3.3. Hasta aquí podríamos considerar acertada la tesis de la sentencia ahora impugnada, pues ciertamente el supuesto de hecho examinado por la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , lo fue de una cesión de contrato. Lo que sucede es que esta sentencia, junto con la anterior línea argumental añade otra que resulta de aplicación también a las cesiones de crédito.

En la citada sentencia, frente a la tesis de la sentencia allí recurrida de que "la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC ", consideró que la incorporación de esa cláusula de renuncia suponía renunciar también a la facultad de oponer la falta de conocimiento de la cesión a los efectos de los arts. 1527 y 1198 CC :

"por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente".

3.4. Es decir, si partimos de que la cláusula debatida, de forma semejante a lo que sucedía en el caso resuelto por la citada sentencia 792/2009 , no puede tener por efecto un perjuicio para el cesionario (tercero que no intervino en la formalización del préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula controvertida), esto es, una dispensa de la responsabilidad que para reparar los perjuicios que sufra el cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión ( art. 151 LH ), entonces la única interpretación plausible de esa cláusula en la regulación contractual predispuesta por la prestamista sería, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión ) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC . Y en tal caso incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU, en relación con los arts. 1198 y 1527 CC ).

3.5. Es cierto, como señala la Audiencia en su sentencia, que el art. 242 RH admite expresamente la renuncia al derecho de notificación de la cesión por el deudor hipotecario cedido. Y lo es asimismo que según reiterada jurisprudencia del TJUE, tal como resulta del considerando decimotercero de la Directiva 93/13, la exclusión del ámbito de aplicación de esta Directiva prevista en el artículo 1, apartado 2 , se extiende a las cláusulas que reflejan las disposiciones de Derecho nacional aplicables a las partes contratantes, tanto si son normas imperativas como si se trata de normas dispositivas, es decir, de normas que únicamente se aplican si las partes no han dispuesto otra cosa. Tal exclusión se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibro que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954 , apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada). Y también es cierto que esa exclusión del art. 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE abarca no solo las disposiciones legales imperativas, sino también las reglamentarias, distintas de las que se refieren al control judicial de las cláusulas abusivas ( auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954 , apartado 27 y jurisprudencia citada, y sentencia de 7 de agosto de 2018, Banco de Santander - asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , apartados 43 y 44 -).

En esta última sentencia, el TJUE también declaró que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que (i) no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, (ii) sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, (iii) sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y (iv) sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario; y que (v) la citada Directiva "tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso".

3.6. Sin embargo, como declaramos en la citada sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , el art. 242 RH "no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"". Es decir, en la medida en que las cláusulas de renuncia al derecho de notificación de la cesión pudieran integrar o comprender una renuncia a los derechos de liberación por pago al cedente de buena fe, o de compensación de créditos anteriores a la cesión o a su conocimiento frente al cedente, no pueden entenderse amparadas en un precepto que por razón de su rango normativo y fecha no puede prevalecer sobre las normas legales tuitivas de los consumidores y usuarios antes citadas.

4.- Ahora bien, sucede en el presente caso que el contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió el 14 de diciembre de 2007, es decir, pocos días después de que entrase en vigor la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero , en el que se suprime el requisito de la notificación al deudor. En ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios. "

En el caso, dada la fecha de la escritura de 64.7.2006, anterior a la reforma destacada, no cabía reputar, por tanto, que la cláusula impugnada resultara irrelevante por no alterar la posición contractual de los contratantes, sino todo lo contrario, de forma que en la medida en que la cláusula de renuncia al derecho de notificación de la cesión puede comprender una renuncia a los derechos de liberación por pago al cedente de buena fe, o de compensación de créditos anteriores a la cesión o a su conocimiento frente al cedente, no pueden entenderse amparadas en un precepto que por razón de su rango normativo y fecha no puede prevalecer sobre las normas legales tuitivas de los consumidores y usuarios antes citadas (art. 82.1 TRLDCU).

La consecuencia de lo anterior es que debemos desestimar el motivo de apelación y confirmar la sentencia de instancia, en este aspecto considerado.

CUARTO.- En materia de costas, la estimación del anterior motivo hace que el planteamiento de la cuestión no se corresponda con la situación inicialmente resuelta y contemplada en el escrito de interposición de recurso pues en la actualidad tan solo procede una estimación parcial de la misma en cuanto que se revoca, meramente, el pronunciamiento correspondiente relativo a las nulidad de las cláusulas de comisión de apertura y devolución de su importe, si bien debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia pese a la estimación parcial de la demanda en la aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 julio del 2020 asuntos acumulados c 224/19 y C 259/19 , y principios de no vinculación, indemnidad y efectividad del derecho comunitario. Y de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer especial declaración en cuanto a las del recurso presente.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente