Sentencia Civil 68/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 100/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO. -El presente expediente trae causa de la demanda presentada por ALCOTÁN S.C.L. y RUTACAR S.A. contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. en reclamación de 17.560,28 euros (de los cuales 15.674,91 euros para ALCOTÁN S.C.L. y 1885,37 euros para RUTACAR S.A.), como sobreprecio que las primeras tuvieron que satisfacer por el carburante adquirido en las estaciones de servicio pertenecientes a la red de distribución de la demandada durante los años 2007 a 2013. En relación con la acreditación del sobreprecio pagado y que reclaman en esta litis, presentan facturas de adquisición de carburante mediante la tarjeta SOLRED, medio de pago gestionado por REPSOL para fidelizar a sus clientes ofreciéndoles una serie de ventajas. Concretamente RUTACAR S.A. presenta facturas correspondientes al período comprendido entre el 31.08.2007 y 31.12.2013. Por su parte, ALCOTAN S.C.L. presenta facturas correspondientes al periodo comprendido entre el 31.01.2009 y 31.12.2013. Expresamente fundamentan su demanda las actoras en la Resolución de la CNMC de 20 de diciembre de 2013, dictada en el expediente de vigilancia VS/0652/07/Repsol/Cepsa/BP, que ha devenido firme en virtud de Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020, y que trae su causa en la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009, recaída en el expediente sancionador 652/07/ Repsol/Cepsa/BP, que, a su vez, ganó firmeza mediante Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2015, por la que se desestimó el recurso interpuesto por REPSOL S.A. frente a la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2012, que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009. Se ejercita, en consecuencia, una acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de la infracción de las normas de la competencia, que expresamente en la demanda se enmarca en el art. 1902 del Código Civil, si bien igualmente inciden en la necesidad de tener presente el acervo jurisprudencial del TJUE y de nuestros tribunales recaído con anterioridad a la Directiva 2014/104/UE. Acción de responsabilidad extracontractual que, como es de sobra conocido, exige la concurrencia de una acción ilícita, un daño y un nexo causal entre ambos. En relación con la acción ilícita, entienden que, con fundamento en la Resolución de la CNMC de 20 de diciembre de 2013, que trae su causa en la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009, cabría afirmar "la concurrencia del primero de los presupuestos exigidos por el artículo 1902 C.C.: la existencia de una infracción constatada, y declarada por quien tiene competencia para ello. La Decisión firme de la CNMC justifica el ejercicio de la acción planteada por mi principal en reclamación de daños y perjuicios, frente a quienes han sido destinatarios de la misma " (p. 23 de la demanda). En el mismo sentido se pronuncia en la página 59 de la demanda.

Con independencia de que sean objeto de un análisis ulterior, conviene apuntar en este momento que la resolución sancionadora de 30 de julio de 2009 llegó a la conclusión de que los precios máximos o recomendados por las operadoras se convertían en los precios de venta al público aplicados por la gran mayoría de las estaciones de servicio de las respectivas redes de las entidades infractoras (así sucedía en más del 91% de las estaciones de servicio abanderadas por REPSOL, en más del 95% de las abanderadas por CEPSA y en más del 75% abanderadas por BP), y que dicha fijación indirecta de precios era el resultado de una serie de factores que dependían total o parcialmente de la actitud de las operadoras, que tenían como efecto el desincentivar al titular de la estación de servicio para que fijara sus precios por debajo de los precios máximos/recomendados. Por su parte, la resolución de vigilancia de 20 de diciembre de 2013 contenía un doble pronunciamiento: de un lado la declaración de incumplimiento parcial de la resolución sancionadora y de otro la imposición de determinadas medidas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Resolución de 2009.

Argumentan las actoras que la Resolución de 20 de diciembre de 2013 considera que la conducta infractora no habría cesado en la fecha en que fue dictada la Resolución sancionadora (30 de julio de 2009), sino que se trataría de un acto continuado que se extendería desde que se incoó el procedimiento sancionatorio (julio de 2007) hasta, al menos, el 20 de diciembre de 2013.

Por otro lado, consideran que estos comportamientos anticompetitivos necesariamente producían efectos en el mercado, donde ya de por sí la competencia estaba limitada, tal como razonaba la Resolución de 30 de julio de 2009 (reiterando en la demanda buena parte de este análisis de mercado que realizaba la resolución sancionadora), y generaban daños y perjuicios a los destinatarios de los productos comercializados con esas prácticas. Daños y perjuicios que, afirma, tal como se ha recogido jurisprudencialmente y normativamente en la Directiva 2014/104/UE, cabe presumir en los supuestos de cártel. Y, en consecuencia, entienden que las demandantes están legitimadas para reclamar el daño que dicha conducta les generó en la forma de sobreprecio pagado por el carburante adquirido en las estaciones de servicio que formaban parte de la red de distribución de la demandada entre el 30 de julio de 2007 (fecha de incoación del expediente sancionador) y el 20 de diciembre de 2013 (fecha de la Resolución recaída en el expediente de vigilancia).

A fin de cuantificar el daño reclamado aportan un informe pericial que valora dicho sobrecoste aplicando el criterio de la diferencia simple entre el precio máximo recomendado a las gasolineras que actuaban bajo una misma marca (Pm) (entendiendo por tales las estaciones de servicios que actuaban bajo la marca REPSOL, CEPSA Y BP) y el precio establecido por aquellas EESS que actuaban en régimen de competencia (Pc: Precio en competencia).

Por otro lado, argumentan que, en la medida en que la mencionada Resolución de 20 de diciembre de 2013 ha adquirido firmeza tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020, es éste el dies a quo para que empiece a correr el plazo de prescripción de un año de la acción ejercitada, conforme al art. 1968 del Código Civil, por cuanto constituye el momento en el que las actoras conocieron la existencia del daño y la entidad que habría cometido la infracción.

Por su parte, la demandada se opone a las pretensiones de las actoras negando en esencia la concurrencia de los presupuestos exigibles para el ejercicio de una acción extracontractual de responsabilidad por daños por infracción de la normativa de competencia, además de entender que se han acumulado subjetivamente acciones de forma indebida. Por último, y no menos importante, considera que en todo caso la acción estaría prescrita.

En relación con los presupuestos de la acción de indemnización por daños, la demandada afirma, en primer lugar, que no existe título de imputación (infracción, acción culposa, negligencia...) en virtud de la cual pueda exigirse a REPSOL responsabilidad por daños. Y ello porque se está exigiendo la reparación de unos daños con fundamento en una Resolución recaída en un expediente de vigilancia (Resolución de 20 de diciembre de 2013) que, contrariamente a lo afirmado por la demandada, no declara ninguna infracción de la normativa de competencia, ni puede hacerlo porque su contenido necesariamente es otro. De modo que la única Resolución que declaró una infracción de las normas de competencia y, además referida a las relaciones verticales de las tres entidades sancionadas con las estaciones de servicio de su red y en modo alguno en relación con un supuesto cártel entre las mismas, fue la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009. Esta Resolución no podría fundamentar la responsabilidad por los daños que se reclaman, no solamente porque en todo caso la acción estaría prescrita, sino además porque en modo alguno de la misma cabe extraer que la conducta imputada a las sancionadas produjera un sobreprecio en el precio de venta de los combustibles a los compradores finales, cuando expresamente se reconoce la existencia de descuentos sobre el precio de venta máximo establecido por REPSOL. A juicio de la demandada las actoras no habrían realizado ningún esfuerzo probatorio para acreditar el daño (que en modo alguno cabría presumir), ni tampoco el nexo causal entre la acción ilícita y el perjuicio que dicen haber sufrido.

A mayor abundamiento, consideran que la cuantificación del perjuicio con fundamento en el informe pericial aportado es claramente inasumible por cuanto adolece de importantes errores que lo hacen inadecuado para los fines que se pretenden. A este respecto se indica que no se ha tenido en cuenta el precio efectivamente pagado por las actoras (y acreditado con las facturas aportadas), sino el precio comunicado a la Secretaría de Estado de Energía (dependiente del Ministerio para la Transición Ecológica) que es de donde se han tomado los datos. Sin embargo, de las facturas presentadas por las demandantes no cabe duda alguna de que se han beneficiado de descuentos que, sin embargo, no se han tenido en cuenta en el informe pericial. Tales descuentos forman parte de los beneficios que obtienen las actoras como consecuencia de contratar el uso de la tarjeta Solred como medio de pago. Además no se han tenido en cuenta otros factores que influyen en el diferente precio aplicado por la demandada respecto al de las estaciones de servicio con las que se hace la comparación, como diferentes costes laborales o de imagen, así como la distinta gama de productos o servicios ofertados; o los distintos aditivos aplicados a los carburantes. Errores todos ellos puestos de manifiesto en el informe de Compass Lexecon aportado por la demandada.

Argumenta además la demandada que, en todo caso, el daño (que no considera acreditado) se habría trasladado al precio de los servicios que ofrecen las actoras como transportistas por cuanto los costes de combustible se trasladan en su conjunto.

Teniendo en cuenta los argumentos referidos, y, en particular, la imposibilidad de establecer el dies a quo del plazo de prescripción de la acción de indemnización ejercitada desde el 4 de febrero de 2020 por la que adquiere firmeza la Resolución de 20 de diciembre de 2013 (porque esta Resolución no declara infracción alguna ni cabe entender que haya que esperar a la firmeza de la resolución administrativa para exigir la reparación del daño causado por una conducta anticompetitiva), entiende la demandada que la acción estaría prescrita. Considera como dies a quo la fecha de publicación de la Resolución sancionadora (30 de julio de 2009), argumentando que no es posible aplicar con carácter retroactivo lo dispuesto en la Directiva 2014/104/UE ni realizar una interpretación flexible del instituto de la prescripción que en la práctica lleve a la derogación de la normativa aplicable.

Como queda apuntado, la sentencia impugnada desestima íntegramente la demanda, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas por la actora, fundamentando su decisión en la prescripción de la acción ejercitada.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora centrando sus motivos de apelación en el principio de efectividad que debe presidir la aplicación del art. 101 TFUE. No obstante, con carácter introductorio, pone de manifiesto el contexto fáctico y jurídico en el que, a su entender, deben ser analizados tales motivos de apelación, indicando que no nos encontramos ante el ejercicio de una mera acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, sino ante una infracción del artículo 101 del TFUE por fijación indirecta de precios; que los actores no pudieron conocer en el año 2013 los elementos fácticos y jurídicos necesarios para ejercitar la acción por daños, por cuanto el proceso de revisión judicial ha durado hasta el 2020 y, en consecuencia, hasta el 2020 no se tenía ni se podía tener aptitud plena para litigar. Y, partiendo de la vulneración del principio de efectividad por la sentencia recurrida articula los siguientes motivos de apelación. En primer lugar, alega que la sentencia vulnera el principio de efectividad porque no ha tenido en cuenta el contexto de la acción que ejercita la actora y la aplicación directa del art. 101 TFUE, viniendo a poner de manifiesto que la acción ejercitada se fundamenta en la infracción del art. 101 TFUE que ha sido constatada en distintas resoluciones emitidas por la autoridad nacional de competencia desde la Resolución de 30 de julio de 2009. A su modo de ver ello justificaría que no sea hasta el 4 de febrero de 2020 cuando el Tribunal Supremo confirme la Resolución de 20 de diciembre de 2013 cuando los actores se encuentren en disposición de ejercitar la acción de reclamación de daños.

En segundo lugar, entiende la apelante que la sentencia vulnera el régimen legal aplicable en materia de prescripción de la acción. Y en este sentido considera que estamos ante un procedimiento en el que se dictó la Resolución de vigilancia en 2013 que ha alcanzado su firmeza en 2020, siendo éste el dies a quo por cuanto es cuando los actores pudieron reclamar el daño y, en consecuencia, afirma que el plazo de prescripción debe ser de cinco años al ser cuestión sustantiva y nacer la acción en el año 2020. Y ello atendiendo al principio de reparación del daño, y el principio de efectividad del art. 101 TFUE.

Incidiendo en tales argumentos, argumenta en tercer lugar que la sentencia ha infringido el art. 101 TFUE por no tener en cuenta la naturaleza de la conducta infractora ni su continuidad en el tiempo.

Y, por último, en los motivos cuarto y quinto entiende que la sentencia ha vulnerado el art. 101 TFUE porque no ha dado efectividad al derecho de reparación de los actores en relación con un daño debidamente cuantificado en el informe pericial aportado, debiendo desestimarse el informe pericial aportado por la demandada porque adolece de importantes errores.

La parte apelada se opone al recurso poniendo de manifiesto en primer lugar las novedades introducidas en el recurso de apelación respecto al planteamiento de la acción ejercitada en primera instancia, llegando incluso ahora a afirmar que el plazo de prescripción de la acción ejercitada es de cinco años. Igualmente, rebate que se pueda aplicar el principio de efectividad con efectos derogatorios del derecho aplicable. E insiste en que las resoluciones de vigilancia no declaran infracciones, que la acción era ejercitable desde la publicación de la resolución sancionadora el 30 de julio de 2009 y que, en todo caso, no existe conducta infractora en la que fundamentar la acción de reclamación ejercitada por cuanto la resolución sancionadora referida no permite fundamentar que los compradores finales de carburante hayan sufrido algún sobreprecio.

Planteado de esta forma el recurso de apelación, pasamos a pronunciarnos sobre los distintos motivos alegados, si bien, con anterioridad, procede dar respuesta a la solicitud realizada por la parte apelante en relación con el posible planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

SEGUNDO.- DE LA OPORTUNIDAD DE PLANTEAR UNA CUESTIÓN PREJUDICIAL AL TJUE.

El 6 de octubre de 2023 (unos días antes de la fecha fijada para la deliberación del presente rollo de apelación) tuvo entrada en esta Sección un escrito de la parte apelante con la solicitud de que se tuviera por aportada la Sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de junio de 2023, en el asunto C 211/22, Super Bock Bebidas, y se considerara la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia en la que se le formularan las siguientes preguntas:

" 1.- Teniendo en cuenta el contenido de las Resoluciones de la autoridad de la competencia descritas anteriormente, ¿es contrario al artículo 81 TCE (actual 101 TFUE ), conforme a los principios de efectividad y equivalencia, y al artículo 9 de la Directiva, cuando ésta sea aplicable ratione temporis, existiendo una Resolución de Vigilancia de la autoridad de la competencia que constate que no se ha cesado en la conducta ilícita , ya declarada contraria al artículo 81 TCE en una Resolución inmediatamente anterior , en la que se encomienda la vigilancia del cumplimiento de la orden de cese impuesta , una interpretación del derecho nacional que niegue el carácter vinculante o probatorio de tal Resolución de Vigilancia en relación a la prueba de la continuación y duración de la conducta ilícita en el ejercicio de una acción por daños derivados de dicha conducta?2.- Existiendo una infracción continuada en el tiempo, cuya acreditación resulte de una actuación de vigilancia ininterrumpida en el tiempo de la autoridad de la competencia, y, dada la inexistencia de una norma en el Derecho nacional previa a la trasposición de la Directiva que interrumpa el plazo de prescripción y la solución dada en los precedentes jurisprudenciales en la materia, ¿Es contrario al artículo 81 TCE (actual artículo 101 TFUE ), conforme a los principios de efectividad y equivalencia, y al artículo 10 de la Directiva, cuando ésta sea aplicable ratione temporis, una interpretación del derecho nacional previo a la trasposición de la Directiva, que fije el dies a quo en un momento anterior a la publicación de la Resolución de Vigilancia a través de la cual el damnificado que quiera reclamar la totalidad del daño ocasionado haya podido conocer la duración plena de la conducta ilícita y sus circunstancias (y, por tanto, la totalidad de los daños derivados de la misma)? ¿Es contrario al artículo 81 TCE (actual artículo 101 TFUE ) conforme a los principios de efectividad y equivalencia, y al artículo 10 de la Directiva, cuando ésta sea aplicable ratione temporis, una interpretación del derecho nacional previo a la trasposición de la Directiva, que considere prescrita la acción de daños antes de que cualquiera de las resoluciones de vigilancia, medio de conocimiento de la conducta que fundamenta la reclamación, hayan devenido firmes?3.- Es contrario al artículo 81 TCE (actual artículo 101 TFUE ), conforme a los principios de equivalencia y efectividad, una interpretación el derecho nacional que exija una tipología de acción distinta a la acción de resarcimiento ex artículo 1902 del CC , en función de si el Tribunal califica la acción como stand alone o follow on, partiendo de que la jurisprudencia nacional ha subsumido los daños derivados de la infracción del derecho de la competencia y la acción para reclamarlos en dicho artículo 1902 CC , uno de cuyos presupuestos constitutivos es la existencia y prueba de la conducta ilícita?" A pesar de su carácter extemporáneo, nada empece para admitir la Sentencia referida a meros efectos ilustrativos de esta Sala, de modo que quedará incorporada a los autos.

Sin embargo, valorada la conveniencia de plantear una cuestión prejudicial, la misma debe ser desestimada. Por un lado, porque este tribunal considera que cuenta con los instrumentos jurídicos necesarios para dar respuesta al recurso de apelación que le ha sido planteado, por lo que no se cumpliría el presupuesto del art. 267 TFUE. En segundo lugar, porque las preguntas propuestas suponen una contradicción en sí mismas, así como con el planteamiento de la cuestión litigiosa en primera instancia que difícilmente vendrían a cumplir su objetivo de dar una interpretación del Derecho europeo aplicable al caso de autos. Basta leer las preguntas 1 y 2 para concluir que se parte de dos presupuestos contradictorios por cuanto se afirma en la primera pregunta que la Directiva 2014/104/UE es aplicable al caso de autos, y en la segunda se parte exactamente de lo contrario. Por otro lado, de la alambicada redacción de la pregunta tercera cabe extraer que lo que se pretende es que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre una cuestión hipotética, no ajustada al planteamiento de la litis realizada por las actoras en primera instancia por cuanto, como veremos, del análisis de los autos no cabe extraer sino la conclusión de que la parte actora fundamentó el ejercicio de su acción como consecutiva a la Resolución de vigilancia de 20 de diciembre de 2013.

A estos efectos conviene atender a la jurisprudencia del TJUE conforme a la cual una petición formulada por un órgano jurisdiccional nacional puede ser rechazada cuando no tenga relación con la realidad o el objeto del litigio principal o cuando el problema sea de naturaleza hipotética (Sentencia de 16 de diciembre de 1981, en el asunto 244/80, Foglia/ Novello, o Sentencia de 9 de octubre de 1997, en el asunto C-291/96, Grado/ Bashir).

Desestimado el planteamiento de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, pasamos a continuación a resolver el recurso de apelación planteado por las demandantes, si bien, dado que se pueden observar ciertos cambios de planteamiento entre la demanda formulada en primera instancia y los motivos de apelación planteados en esta alzada, daremos respuesta a los motivos planteados sin seguir necesariamente el orden de los motivos invocados.

TERCERO.- DE LA ACCIÓN EJERCITADA

1. De las acciones follow on y de la vinculación de los pronunciamientos de la autoridad de la competencia revisado por sentencia firme de un tribunal contencioso-administrativo en el orden civil.

Tal como queda referido en el Fundamento de Derecho anterior, del tenor de la demanda se deriva que en el caso de autos se ejercita por la actora una acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de la infracción de las normas de la competencia con fundamento en una previa declaración de la misma por parte de una autoridad administrativa. Estaríamos, por tanto, ante el ejercicio de una acción consecutiva de reparación del daño en materia de competencia (acción follow on).

Basta con leer el primer apartado del suplico de la demanda (" Se declare que la entidad mercantil demandada es responsable de los daños sufridos por mis mandantes como consecuencia de la infracción de normas de competencia constatada y declarada probada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en Resolución de 20 de diciembre de 2013, y por ende de la declarada probada en Resolución de 2009 de la que trae causa en los términos dispuestos por aquélla"), así como de algunos apartados del propio escrito de demanda a los que nos hemos referido. Así, en la página 23 se indica lo siguiente: " Por tanto, en el análisis de los presupuestos que resultan del artículo 1902 del C. Civil en interpretación conforme a los criterios de la jurisprudencia comunitaria, fijamos como primera conclusión la concurrencia del primero de los presupuestos exigidos por el artículo 1902 C.C .: la existencia de una infracción constatada, y declarada por quien tiene competencia para ello. La Decisión firme de la CNMC justifica el ejercicio de la acción planteada por mi principal en reclamación de daños y perjuicios, frente a quienes han sido destinatarios de la misma ".

No se pide, por tanto, que el tribunal enjuiciador constate la existencia de una infracción de los arts. 1 LDC y 101 TFUE, sino que solicita que, en el ejercicio de la acción de reclamación de daños, que es objeto del pleito, se considere como acreditada la conducta ilícita exigida por el art. 1902 CC (que fundamenta tal reclamación de daños) con fundamento en la existencia de una Decisión firme de la CNMC que declara la existencia de tal infracción.

Así es como la demanda estaba planteada en un momento inicial, delimitando el objeto de la litis, sin que quepa acoger ahora la pretensión de que se estaba ejercitando una acción por infracción directa del art. 101 TFUE que conllevaría la previa declaración de la misma por parte del tribunal enjuiciador, como parece sostener el apelante en su recurso. Cuando, por otro lado, ninguna prueba se ha practicado para acreditar la concurrencia de los elementos de la infracción, como más adelante se dirá.

Ningún obstáculo existe para el planteamiento de la acción de indemnización de daños ocasionados por la infracción de la normativa de libre competencia como acción follow on (o consecutiva) pese a que los hechos hayan acontecido con anterioridad a la Directiva 2014/104/UE y a su correspondiente transposición al Derecho español.

Es preciso recordar que el efecto vinculante de las decisiones de la Comisión respecto a la existencia de la infracción (conocida como regla de supremacía) es una constante en el Derecho comunitario. Así se señalaba en el art. 16 del Reglamento 1/2003, en la Comunicación de la Comisión relativa a la Cooperación entre la Comisión y los Órganos Jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, punto 13, y en la STJCE de 13 de abril de 1994, as. C-128/1992, "Banks" (22-23).

Sin embargo, hasta la promulgación de la Directiva 2014/104/UE no existía una norma equivalente que estableciera la irrefutabilidad de una resolución firme de una autoridad nacional de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional nacional de conformidad con los artículos 101 o 102 del TFUE o el Derecho nacional de la competencia ( art. 9 de la Directiva, art. 75 LDC).

Con todo, no cabe olvidar la jurisprudencia existente acerca de la vinculación de los tribunales civiles acerca de los hechos probados en resoluciones de otros órdenes jurisdiccionales. Baste recordar lo manifestado por el Tribunal Supremo en Sentencia de de 7 de noviembre de 2013, Cártel del azúcar: " Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (JUR 2006, 283035) que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley 16/1989 (RCL 1989, 1591) , de Defensa de la Competencia , que es calificado como de "follow on claims", en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva.La empresa demandada ha tenido plenas posibilidades de defensa y las ha ejercitado tanto ante el Tribunal de Defensa de la Competencia que instruyó y resolvió el expediente administrativo como ante los órganos judiciales contencioso- administrativos ante los que recurrió, por lo que ninguna indefensión le produce la vinculación de la jurisdicción civil, en los términos que se ha expresado, a los hechos constitutivos de la conducta anticoncurrencial y la consideración de su gravedad, tal como han sido fijados por la sentencia firme recaída en vía contencioso-administrativa".

Por otro lado, la STS 634/2014, de 9 de enero de 2015 en su apartado 15 establece lo siguiente: " Vinculación del pronunciamiento de la autoridad de la competencia revisado por sentencia firme de un tribunal contencioso-administrativo. Bajo la normativa actualmente en vigor, no existe ninguna norma legal que, de forma equivalente al art. 16.1 RCE 1/2003 respecto del carácter vinculante de las decisiones de la Comisión Europea, disponga que las resoluciones dictadas por las autoridades nacionales, en nuestro caso la Comisión Nacional de la Competencia (en la actualidad, Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), vinculen necesariamente al tribunal del orden jurisdiccional civil en el enjuiciamiento de las acciones civiles basadas en las mismas conductas, en este caso en la apreciación de la nulidad del pacto contractual declarado contrario a la Competencia. Una decisión de la Comisión Nacional de la Competencia como la que dictó el 14 de abril de 2010 es un acto administrativo, sujeto a ese régimen, que no impedía a la jurisdicción civil el enjuiciamiento sobre la misma cuestión, aunque pudiera constituir un instrumento de convicción de gran autoridad. Pero como la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia sobre la ilicitud del pacto entre empresas contenido en la cláusula quinta del contrato fue objeto de recurso contencioso-administrativo, la resolución judicial firme que lo resuelve sí vincula al tribunal civil (incluye el mercantil, en cuanto forma parte de este orden jurisdiccional civil) que debe pronunciarse sobre la nulidad de aquella cláusula. Esta previa resolución contencioso administrativa produce un efecto condicionante o prejudicial para el posterior enjuiciamiento del tribunal civil".

Así lo han recogido varias sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, como la Sentencia de 3 de febrero de 2020 (Nº Resolución 63/2020), o la de 3 de junio de 2022 (Nº Resolución 405/2022).

En definitiva, debe admitirse que los tribunales civiles han de tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta (en este caso las sentencias que revisaron la resolución administrativa), de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia.

2. De la resolución administrativa que acredita la conducta infractora.

Partiendo de este contexto se hace preciso determinar cuál es la resolución administrativa que sanciona la conducta infractora en la que las actoras fundamentan su reclamación del daño.

A estos efectos no está de más recordar que el planteamiento de la demanda consiste en el ejercicio de una acción de reparación del daño causado a las actoras en forma de sobreprecio pagado por el carburante adquirido en las estaciones de servicio que actúan bajo la marca de la demandada, con fundamento en la Resolución de la CNMC de 20 de diciembre de 2013, que trae su causa en la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009, y que adquirió firmeza en virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020. Si bien, igualmente, pone de manifiesto la existencia de otras muchas resoluciones de la autoridad de competencia sucesivas en el tiempo hasta el 12 de junio de 2020.

Se hace necesario examinar dichas resoluciones invocadas a fin de determinar el fundamento de la acción ejercitada, por cuanto, como hemos visto, constituiría el primer elemento (conducta ilícita) para el ejercicio de la acción del art. 1902 CC como manifiesta la parte actora.

La Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009.

A estos efectos necesariamente hemos de partir de la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009. En la citada Resolución la autoridad nacional de competencia consideró acreditada la infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, por parte de tres operadoras de productos petrolíferos, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. (REPSOL), CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. (CEPSA) Y BP OIL ESPAÑA S.A . (BP), al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes (estaciones de servicio) que operaban bajo su bandera; restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio.

A dicha calificación sancionadora llegó la entonces Comisión Nacional de Competencia, siguiendo las siguientes conclusiones alcanzadas por la Dirección de Investigación, que había incoado de oficio expediente sancionador contra las tres operadoras el 30 de julio de 2007 por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) consistente en la fijación indirecta de los precios de venta al público del carburante. Esta incoación fue ampliada, en la fase resolutoria, al artículo 81.1 del entonces TCE. De acuerdo con la Dirección de Investigación: "(1) Según los datos acreditados, más del 80% de la red de distribución de carburantes al por menor en el mercado español sigue el precio máximo/recomendado que las operadoras de su bandera les comunican. (2) Los precios minoristas revelan escasa variabilidad en los entornos competitivos, lo que refleja las escasas presiones competitivas, tanto intramarca como intermarca. (3) Que las causas de los problemas de competencia radican no solo en el nivel de concentración, sino en la existencia de determinadas prácticas verticales, que, si bien en otro contexto resultarían inocuas para la competencia, tienen un efecto acumulativo claramente anticompetitivo derivado de su funcionamiento dentro de la red de cada operador y en el conjunto del haz de acuerdos formado por las tres redes que representan más de las 2/3 partes de la oferta nacional (41%, 18% y 8%). (4) Que a pesar de que ha sido acreditada la posibilidad física (con mayores o menores problemas de eficacia operativa) por parte de los distribuidores al por menor de combustibles de modificar los precios máximos/ recomendados, el hecho cierto es que estos distribuidores se alinean y aplican de forma prácticamente invariable los citados precios. (5) Que las razones que motivan dicho seguimiento se explican tanto por las características patrimoniales y de gestión de la red de EESS, donde los tres operadores en cuestión acumulan una elevada cuota de mercado y un porcentaje importante de EESS gestionadas directamente, como por la serie de prácticas analizadas." La resolución sancionadora de 30 de julio de 2009 llegó a la conclusión de que los precios máximos o recomendados por las operadoras se convertían en los precios de venta al público aplicados por la gran mayoría de las estaciones de servicio de las respectivas redes (así sucedía en más del 91% de las estaciones de servicio abanderadas por REPSOL, en más del 95% de las abanderadas por CEPSA y en más del 75% abanderadas por BP), y que dicha fijación indirecta de precios era el resultado de una serie de factores que dependían total o parcialmente de la actitud de las operadoras, que tenían como efecto el desincentivar al titular de la estación de servicio para que fijara sus precios por debajo de los precios máximos/recomendados.

Razona la CNC en su Resolución que, tratándose de acuerdos de compraventa de bienes o servicios suscritos entre empresas que operan en niveles diferentes de la cadena de producción o distribución, debe ser aplicable el marco jurídico referente a las llamadas "restricciones verticales", y por tanto, el análisis desde la perspectiva de la defensa de la competencia de las relaciones verticales establecidas entre el operador de productos petrolíferos y los titulares de las estaciones de servicio objeto del expediente deben ser analizadas en el marco regulatorio configurado (en el momento de los hechos) por el Reglamento (CE) No 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (el Reglamento), y por la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices relativas a las restricciones verticales, que establecen los criterios de aplicación del Reglamento (2000/ C 291/01 (Las Directrices)). Cabe recordar que el Reglamento (CE) No 2790/1999 establecía en su Art. 2 que aquellos acuerdos o prácticas concertadas entre empresas que operasen, a efectos del acuerdo, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refirieran a las condiciones en las que las partes pudieran adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios ("acuerdos verticales") y que cumplieran los requisitos establecidos en el Art.81.3 del TCE , serían exceptuados de las prohibiciones contenidas en el Art.81.1 del TCE . Y en su artículo 4.a) añadía que " La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto: a) la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes." Prohibición que está igualmente presente en el Reglamento vigente: Reglamento (UE) 2022/720 de la Comisión de 10 de mayo de 2022 relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (art. 4 a)). Se trata ésta de una restricción especialmente grave que determina la inaplicación de la exención por categoría dispuesta en el mencionado Reglamento al entero acuerdo y que se refiere a la imposibilidad de fijar precios de reventa; esto es, a la imposibilidad de establecer precios de reventa fijos o mínimos o un nivel de precio fijo o mínimo al que ha de ajustarse el comprador. Ahora bien, la prohibición igualmente alcanza a los precios máximos o recomendados (en principio, admitidos) cuando, a través de distintos mecanismos, se convierten en precios fijos establecidos de forma indirecta. El apartado 47 de las Directrices que acompañaban al citado Reglamento 2790/1999 indicaba algunos mecanismos por los que los precios máximos o recomendados pueden convertirse en precios fijos. Así, los acuerdos por los que se fija el margen de distribución; se fija el nivel máximo de descuento que el distribuidor puede conceder partiendo de un determinado nivel de precios establecido; se subordina la concesión de descuentos o la devolución por parte del proveedor de los costes promocionales a la observancia de un determinado nivel de precios; se vincula el precio de reventa establecido a los precios de reventa de los competidores; las amenazas, intimidación, advertencias, multas, retraso o suspensión de entregas o resoluciones de contratos en relación con la observancia de un determinado nivel de precios. Igualmente se apuntaba que los medios directos o indirectos de fijación de precios son más eficaces si se combinan con medidas destinadas a identificar los distribuidores que rebajan los precios, tales como la implantación de un sistema de control de precios o la obligación de los minoristas de delatar a los otros miembros de la red de distribución que se desvíen del nivel de precios fijado. De modo similar, la fijación directa o indirecta de precios puede lograrse con mayor eficacia si se combina con medidas capaces de reducir los incentivos del comprador para reducir el precio de reventa, tales como la posibilidad de que el proveedor imprima un precio de reventa recomendado en el producto u obligue al comprador a aplicar una cláusula de cliente más favorecido. Los mismos medios indirectos y las medidas de "acompañamiento" pueden emplearse para lograr que los precios máximos recomendados funcionen como MPR. No obstante, el hecho de que el proveedor distribuya al comprador una lista con precios recomendados o precios máximos no se considera que en sí mismo conduzca al MPR. Por otro lado, las Directrices dedicaban un epígrafe específico (epígrafe 2.8) para orientar en la evaluación de las cláusulas de precios máximos y recomendados en los acuerdos verticales. Y a estos efectos, incide la CNC en los apartados 226, 227 y 228 de las Directrices. "(226) El posible riesgo que representan para la competencia los precios máximos y recomendados es, en primer lugar, que el precio máximo o recomendado actuará como punto de referencia para los revendedores y podría ser aplicado por la mayoría o la totalidad de ellos. Un segundo riesgo para la competencia se deriva de que los precios máximos o recomendados pueden facilitar la colusión entre proveedores. (227) El factor más importante para evaluar los posibles efectos anticompetitivos de los precios de reventa máximos o recomendados es la "posición de mercado del proveedor". Cuanto más fuerte sea la posición de mercado del proveedor, mayor será el riesgo de que un precio de reventa máximo o recomendado lleve a una aplicación más o menos uniforme de dicho precio por parte de los revendedores, ya que éstos podrían utilizarlo como punto de referencia. Los revendedores podrían tener dificultades para desviarse de lo que perciben como el precio de reventa que prefiere un proveedor tan importante del mercado. En estas circunstancias, la práctica de imponer un precio de reventa máximo o recomendado puede infringir el apartado 1 del artículo 81 si redunda en un nivel de precios uniforme.(228) El segundo factor más importante para evaluar los posibles efectos anticompetitivos de los precios máximos y recomendados es la posición de mercado de los competidores. Especialmente cuando se trata de un oligopolio cerrado, la práctica de aplicar o publicar precios máximos o recomendados puede facilitar la colusión entre los proveedores, al intercambiar información sobre el nivel de precios preferido y al disminuir la probabilidad de que bajen los precios de reventa. La práctica consistente en imponer un precio de reventa máximo o recomendado que produzca tales efectos podría también infringir el apartado 1 del artículo 81." Razona la Comisión que, atendiendo a este marco normativo, cabe concluir que la fijación de precios máximos o recomendados es una institución que en principio goza de la exención que le otorga el Reglamento, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo. Y, tras el análisis de los hechos investigados, concluye que en el caso analizado las operadoras aplican en sus relaciones verticales con las estaciones de servicio una serie de mecanismos que, puestos en conjunto, conduce a una fijación de precios, prohibida por la norma, que reduce la competencia no solo intramarca, sino también intermarca por el efecto de alineamiento de precios entre los distintos operadores.

Tal como señala en su Fundamento de Derecho Decimoquinto, " esa fijación indirecta de precios es el resultado de una serie de factores que dependen total o parcialmente de la actitud de los OP, y que tienen como efecto un claro desincentivo al Titular de la EESS para que fije sus precios por debajo de los precios máximos/recomendados que le marca su proveedor. Estos factores bajo control directo del OP son: (i) el establecimiento de los precios de venta al público máximos/recomendados en función de los precios de venta al público de los competidores del entorno; (ii) el compromiso de que las comisiones/márgenes que se le aplicarán serán del mismo nivel que las de sus competidores; (iii) el sistema de comunicación de precios máximo/recomendados, que de forma automática se instala en los Terminales de Pago de Tarjetas Propias y (iv) el hecho de que el descuento compartido en las tarjetas de fidelización sea desconocido por la EESS. Existen además otros factores que, si bien no puede concluirse que dependan, como los citados anteriormente, totalmente del operador, sí que aprecia el Consejo una posición activa por parte del OP a la hora de incentivar su aplicación. Entre estos últimos factores están (i) el uso de los sistemas de comunicación entre OP y EESS y los sistemas mecánicos de emisión de tickets, por los que los precios máximos/recomendados son los que se instalan por defecto en los TPV y surtidores, debiendo hacer cambios manuales cada vez que el Titular de la EESS quiere aplicar un precio distinto al que le han fijado o recomendado;(ii) la invitación del OP al Titular de la EESS a delegarle sus obligaciones de emisión de facturación mediante el uso de la denominada autofactura; y (iii) la insistencia de los OP a que los Titulares opten por un sistema de tratamiento fiscal que desincentive la aplicación de precios inferiores a los precios máximos/recomendados".

En consecuencia, aunque en teoría las EESS que operan bajo la bandera de estas tres operadoras pueden apartarse de los precios máximos o recomendados, en la práctica encuentran importantes desincentivos para hacerlo, lo cual produce claros efectos anticompetitivos en relación con la competencia intramarca. Pero igualmente se ve afectada la competencia intermarca en la medida en que se considera acreditado el alineamiento de precios entre las distintas OP debido a una serie de factores, tales como la idéntica forma de establecer los precios máximos de las EESS que abanderan, que no es otra que fijarlo en base a los precios que están fijando sus competidores, así como la idéntica forma de establecer el resto de los parámetros que definen las relaciones comerciales con los Titulares de las EESS (Fundamento de Derecho Decimosexto).

Atendiendo a estos razonamientos, la referida Resolución de 30 de julio de 2009 contiene en su parte dispositiva los siguientes pronunciamientos:

" PRIMERO.-Declarar que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A. han infringido el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio de Defensa de la Competencia y el artículo 81.1 del Tratado CE , al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio.SEGUNDO.-Declarar que todos los contratos que incluyen cláusulas en virtud de las cuales el principal le traslada a la otra parte firmante del acuerdo riesgos comerciales o financieros no insignificantes serán tratados, a efectos de la aplicación del Derecho de la Competencia, como contratos de reventa.TERCERO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE , así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.CUARTO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que las comisiones/márgenes a percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación de servicio objeto del contrato es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE , así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.QUINTO.- Intimar a REPSOL, CEPSA y BP a que, a partir de la notificación de la presente resolución, tomen las medidas necesarias para la cesación de todas aquellas prácticas que contribuyan a la fijación indirecta del precio de los combustibles a la venta en Estaciones de Servicio de las redes abanderadas por REPSOL, CEPSA y BP en las que los gestores sean empresarios independientes a los efectos de la aplicación de las normas de competencia y, en particular:i. Con el fin de que los precios aplicados a los clientes figuren correctamente en los tickets justificativos de compra emitidos por los terminales de pago propio, tanto para el cliente como para el gestor de la EESS, no podrán operar en dichos terminales sistemas que dificulten la introducción manual del precio de venta final en cada operación de venta. El precio máximo/recomendado no podrá estar incorporado en dichas terminales.ii. No podrán operar en su red sistemas en los terminales de punto de venta que impidan o dificulten conocer y obtener justificantes de los descuentos practicados, bien para su uso como justificante de un gasto promocional o para justificar una rectificación de factura.iii. No podrán emplear en su red sistemas de facturación que obstaculicen las rectificaciones de facturas que sean precisas para reflejar los descuentos practicados por el gestor de la estación de servicio.iv. No podrán ocultar el conocimiento por parte del gestor de la estación de servicio del descuento total que se aplica al cliente de cada tarjeta de fidelización cuando dicho descuento es compartido, así como de la cuantía que le corresponda.SEXTO.- Imponer a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A una multa de CINCO MILLONES DE EUROS (5.000.000€) por la infracción sancionada.SEPTIMO.- Imponer a CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. una multa de UN MILLON OCHOCIENTOS MIL EUROS (1.800.000€) por la infracción sancionada.OCTAVO.- Imponer a BP OIL ESPAÑA S.A. una multa de UN MILLON CIEN MIL EUROS (1.100.000€) por la infracción sancionada.NOVENO.- Intimar REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A para que en el futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente.DECIMO.- Ordenar a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A la publicación, a su costa y en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución, de la parte dispositiva de esta Resolución en las páginas de economía de dos de los diarios de información general de mayor difusión en todo el territorio nacional. En caso de incumplimiento se le impondrá una multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso.UNDECIMO.- Los sancionados, justificará ante la Dirección de Investigación el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas en los anteriores apartados.DUODECIMO.- Instar a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del cumplimiento de esta Resolución".

Como queda referido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de mayo de 2015, desestimó el recurso planteado por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2012, que desestimó el recurso contencioso-administrativo, formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, adquiriendo firmeza.

La Resolución de 20 de diciembre de 2013

La Dirección de Investigación, dando cumplimiento al Resuelve Duodécimo de la Resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio de 2009 realizó múltiples solicitudes y requerimientos de información en el marco del expediente de vigilancia VS/0652/07 REPSOL/CEPSA/BP, con objeto de verificar la situación contractual de los operadores sancionados con sus distribuidores y la operativa de los mecanismos de emisión de tickets y facturas en las EESS. A la vista del informe presentado por la DI, la ya llamada CNMC resolvió, mediante Resolución de 20 de diciembre de 2013 lo siguiente:

"PRIMERO.- Declarar el incumplimiento parcial de la Resolución de la extinta CNC de 30 de julio de 2009, en particular de su dispositivo TERCERO, CUARTO Y QUINTO apartado iv. SEGUNDO.- Declarar que el cumplimiento de la mencionada Resolución debe ser total y efectivo para la remoción de los efectos anticompetitivos de las prácticas declaradas prohibidas en la misma. TERCERO.- Instar a Repsol, Cepsa y BP para que adopten las medidas necesarias para el cumplimiento completo de la Resolución de 30 de julio de 2009. En particular instarles para que:1. En relación con los contratos de comisión y los contratos de reventa indiciada a precio de referencia en los que los distribuidores sean empresarios independientes a los efectos de la normativa de competencia, adopten las medidas necesarias para que el precio de trasferencia o de cesión del carburante atienda a criterios objetivos de forma que su determinación no desincentive la realización por parte de las estaciones de servicio de descuentos, para evitar que el operador fije indirectamente por esta vía el PVP.2. Tomen las medidas necesarias para la cesación de las prácticas consistentes en el establecimiento de cláusulas en las que las comisiones a percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación de servicio. Para ello, las tres operadoras deberán adoptar y comunicar las correspondientes adendas a los contratos vigentes, previa autorización de su contenido y procedimiento de comunicación por parte de la Dirección de Competencia en el marco de la vigilancia de esta Resolución.3. Establezcan previa aprobación de la Dirección de Competencia, un sistema de acceso continuo e indiscriminado de las estaciones de servicio a todos los descuentos compartidos (totales y correspondientes a cada parte) de los clientes de cada tarjeta de fidelización. CUARTO.- Ordenar a Repsol, Cepsa y BP la publicación en su página web, en el plazo de un mes a contar desde la notificación de la presente Resolución, de la parte resolutiva de la presente Resolución. En caso de incumplimiento se les impondrá una multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso. QUINTO .- Repsol, Cepsa y BP justificarán ante la Dirección de Competencia el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas por la Resolución de 30 de julio de 2009 y en los anteriores apartados de la presente Resolución. SEXTO.- Interesar a la Dirección de Competencia la apertura de un procedimiento sancionador por los incumplimientos declarados en el dispositivo primero de esta Resolución y para que vigile y cuide el cumplimiento de esta Resolución".

Como puede inferirse fácilmente, la resolución de vigilancia contenía un doble pronunciamiento: de un lado la declaración de incumplimiento parcial de la resolución sancionadora y de otro la imposición de determinadas medidas para asegurar el cumplimiento. En concreto respecto a REPSOL, se entendía que había un incumplimiento parcial del dispositivo tercero de la Resolución de 30 de julio de 2009 en relación con los contratos de comisión sujetos a la normativa de competencia y al residual número de contratos de reventa indiciada a un descuento fijo garantizado para el distribuidor, pues en dichos contratos el precio de adquisición del producto contractual no se había referenciado a parámetros objetivos, independientes del operador. Constatación que fundamentaba la intimación realizada en el apartado primero del Dispositivo Tercero de la Resolución (Por otra parte, en relación con las comisiones que son objeto del apartado segundo de tal Dispositivo interesa reseñar que lo que se puso de manifiesto en la Resolución de vigilancia es que las operadoras habían eliminado las cláusulas de los contratos nuevos posteriores a 2009 pero con posterioridad a la Resolución no habían tomado ninguna medida sobre los contratos existentes antes de la misma)

Por otro lado, es preciso tener en cuenta que pocos meses antes de la citada Resolución de 20 de diciembre de 2013 había entrado en vigor la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Tanto esta Ley 11/2013, como su precedente el Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo (publicado en el BOE 47 de 23 de febrero de 2013), del que directamente deriva, introdujeron una serie de modificaciones que afectan al mercado de distribución de carburantes, modificaciones que, como expresamente se menciona en su Exposición de Motivos, tienen en cuenta los diferentes informes emitidos por las extintas CNC y CNE en los que, a partir de una comparación de precios de los carburantes de varios países de Europa, se concluía que el comportamiento de los precios y márgenes de mercado de distribución de carburantes en España mostraba signos de una reducida competencia efectiva, adoptándose una serie de medidas, en el mercado mayorista y minorista, con el fin de incrementar la competencia efectiva en el sector y reducir las barreras de entrada a nuevos entrantes.

Con las medidas adoptadas se perseguía evitar regímenes económicos de gestión de estaciones de servicio con contratos en exclusiva en los que el distribuidor minorista actúa como un revendedor con descuento fijo o como un comisionista, regímenes estos en los que el precio recomendado o el precio máximo actúan como parámetros fundamentales en el establecimiento del precio de adquisición del producto, fomentando el alineamiento de precios entre estaciones de servicio abanderadas, reduciéndose así la competencia intramarca (A estos efectos, tiene especial trascendencia el art. 43 bis, así como la Disposición Adicional Cuarta).

Tales novedades normativas fueron tenidas en cuenta en la Resolución de 20 de diciembre de 2013, por cuanto suponían un cambio importante en el sector de la distribución de los carburantes; si bien el Consejo de la CNMC consideró que no suponían un obstáculo para adoptar la resolución por la que se vigilaba el cumplimiento de una Resolución emitida en 2009.

Planteado recurso por REPSOL frente a dicha Resolución, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 82/2014, sobre resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada en el expediente de vigilancia VS/652/07, dictó sentencia el 5 de junio de 2018, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

" 1.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. , contra la resolución de 20 de diciembre de 2013, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, recaída en el expediente VS/652/07.

2.- Anular la referida resolución tan solo en lo relativo a la obligación impuesta en el ordinal cuarto de su parte dispositiva, sobre publicación en la página web de la entidad recurrente, al ser en este extremo no ajustada a Derecho.

3.- No hacer expresa imposición de las costas causadas."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020

Frente a la referida Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de junio de 2018, REPSOL presentó recurso de casación que es de especial interés en estos autos, no solamente porque la apelante entiende que la fecha de la resolución del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020 constituye el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción, sino porque nos da una interpretación del contenido y alcance de la Resolución de 20 de diciembre de 2013 que necesariamente nos vincula.

En primer lugar, es preciso tener en cuenta que el Tribunal Supremo dictó Auto de admisión a trámite del recurso el 15 de marzo de 2019 en el que se acordó:

" 1º) Admitir el recurso de casación nº 6404/2018 preparado por la representación procesal de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, de 5 de junio de 2018 (procedimiento ordinario 82/2014 ).

2º) Declarar que las cuestiones planteadas en el recurso que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia son las siguientes:

(i) La interpretación de los artículos 41.2 y 53.2.b) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en relación con el artículo 42.5 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, a fin de determinar cuál es el alcance y cuáles los límites del contenido de las resoluciones dictadas en los procedimientos de vigilancia instruidos por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Se trata, en particular, de precisar si tales resoluciones pueden modificar o innovar las obligaciones y/o medidas que, en su caso, contuviere la resolución sancionadora cuyo cumplimiento se verifica.

(ii) Aclarar, completar, matizar o, incluso, corregir la jurisprudencia sentada en la sentencia de esta Sala Tercera n.º 753/2018, de 8 de mayo , respecto de la naturaleza de los procedimientos de vigilancia del cumplimiento de resoluciones sancionadoras de la CNMC, por lo que concierne al alcance del control judicial en tales procedimientos de vigilancia.

3º) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación".

Como se puede apreciar, el Tribunal Supremo se dispone, conforme a lo establecido en el auto de admisión, a determinar el alcance y contenido de las resoluciones administrativas emitidas por la autoridad de competencia en el marco de un expediente de vigilancia, teniendo en cuenta la jurisprudencia anterior, y en especial, la Sentencia del TS de 8 de mayo de 2018 (recurso 527/2016), (Sentencia CERCASA) A dicha jurisprudencia se refiere el Tribunal Supremo en el Fundamento Tercero de la Sentencia de 4 de febrero de 2020 al indicar: " Se refiere la parte recurrente a la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2018 (recurso 527/2016 ), en la que fijamos nuestro criterio sobre el alcance y contenido de las resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en los expedientes de vigilancia. En dicha sentencia analizamos la regulación del procedimiento de vigilancia del cumplimiento de las resoluciones y acuerdos de la CNMC, contenida en los artículos 41 de la Ley 17/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), y 42 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, y en interpretación de dichos preceptos mantuvimos que el procedimiento de vigilancia, que no tiene carácter sancionador, tiene por objeto constatar el estado de cumplimiento de una obligación impuesta por el órgano regulador y, en su caso, instar al cumplimiento de la obligación sometida a vigilancia mediante la imposición de multas coercitivas.

En el marco de este limitado alcance, de verificación del estado de cumplimiento de una obligación, la conclusión natural del procedimiento será una declaración de cumplimiento o incumplimiento, y en caso de constatarse un incumplimiento, el órgano regulador podrá instar o incentivar el cumplimiento de la obligación sometida a vigilancia con imposición de multas coercitivas, sin que por el contrario los resultados del procedimiento de vigilancia, en especial la declaración de incumplimiento, que es una apreciación circunscrita al momento en que se dicta, impliquen necesariamente que tal incumplimiento suponga la comisión de la infracción descrita en el artículo 62.4.c) LDC .

En igual sentido, la posterior sentencia de esta Sala, de 22 de mayo de 2019 (recurso 663/2019 ), dictada ya en el marco del nuevo recurso de casación introducido por la reforma de la Ley de la Jurisdicción operada por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, insistió en que la esencia de la decisión adoptada por la CNMC en un expediente de vigilancia es la de encontrarse circunscrita al trámite en que se produce y tener la finalidad de constatar la situación para "incentivar el cumplimiento de la obligación", sin condicionar la decisión que eventualmente pudiera dictarse en un futuro procedimiento sancionador.

La indicada sentencia fijó la siguiente doctrina jurisprudencial en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión de aquél recurso de casación:

La declaración de incumplimiento realizada en un procedimiento de vigilancia de Defensa de la Competencia, tiene un alcance limitado (verificar el estado de cumplimiento de una obligación) y circunscrita al momento en que se ha desarrollado el procedimiento, y tiene por finalidad incentivar el cumplimiento de la obligación. Pero dicho pronunciamiento no prejuzga el resultado de un posterior procedimiento sancionador ni implica la declaración de una responsabilidad por la comisión de una infracción, específicamente la existencia de una infracción grave contemplada en el artículo 62.4.c) de la Ley de Defensa de la Competencia (... )".

A continuación en el Fundamento de Derecho Cuarto, da respuesta a la cuestión concreta que pretende resolver en el supuesto de autos acerca de la posibilidad de que la resolución recaída en el expediente de vigilancia pueda modificar o innovar las obligaciones y medidas de la resolución sancionadora cuyo cumplimiento se verifica, concluyendo que " En el plano de la respuesta de carácter general que nos exige el auto de admisión del recurso de casación, con valor de criterio jurisprudencial que admita su aplicación a otros supuestos, coincidimos con las tesis de las partes en este recurso, que niegan la posibilidad de que el órgano regulador innove o modifique en un expediente de vigilancia las obligaciones previamente acordadas en un expediente sancionador.

La LDC regula separadamente las facultades de la CNMC y el contenido de las decisiones que puede adoptar en un procedimiento sancionador y en un procedimiento de vigilancia.

En el primer procedimiento, de acuerdo con el artículo 53 LDC , las resoluciones de la CNMC podrán declarar la existencia de conductas prohibidas en la propia LDC o en los artículos 81 y 82 del Tratado CE , y en consonancia con tales declaraciones, podrán las resoluciones de la CNMC, además de imponer las multas autorizadas por la ley, contener órdenes de cesación de las conductas prohibidas en un plazo determinado, o de remoción de los efectos de las prácticas prohibidas e imponer condiciones u obligaciones determinadas, ya sean estructurales o de comportamiento.

En cambio, en los expedientes de vigilancia el contenido de las resoluciones que pueda adoptar la CNMC está limitado por la propia naturaleza del procedimiento, que de acuerdo con el artículo 41.1 LDC se contrae a vigilar la ejecución y cumplimiento de determinadas resoluciones previas, entre ellas las acordadas en materia de conductas restrictivas.

Atendidos su distinta naturaleza y régimen jurídico, es claro que el expediente de vigilancia tiene vedada la adopción de las medidas y obligaciones estructurales y de comportamiento que la LDC restringe a los procedimientos sancionadores que finalicen en la declaración de la existencia de conductas prohibidas en la LDC o en los artículos 101 ó 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , de lo que se sigue que la resolución de un expediente de vigilancia que innove o modifique o altere sustancialmente lo decidido en un procedimiento sancionador sería contraria a los citados artículos 41 y 53 LDC " .

Admite, por tanto, que en razón de las circunstancias concurrentes la resolución del expediente de vigilancia puede adaptar las medidas acordadas en la resolución sancionadora a fin de cumplir su función de incentivo de cumplimiento de lo acordado. Pero, siempre dentro de los estrictos límites que resultan de la naturaleza de la resolución de vigilancia, que no puede innovar, ni modificar ni alterar de forma sustancial las medidas u obligaciones acordadas en el procedimiento sancionador, ni dictarse con un objeto o finalidad distinto del de asegurar e incentivar su cumplimiento, y de la observancia del principio de proporcionalidad, que el artículo 53.2.b) de la LDC impone expresamente para la adopción de condiciones u obligaciones en los expedientes sancionadores, de forma que lo acordado en el expediente de vigilancia deberá respetar el principio de proporcionalidad en relación con la ejecución y el cumplimiento de la obligación que se vigila.

En relación con el caso concreto razona que las medidas acordadas por la resolución sancionadora estaban dirigidas a poner fin a los factores bajo control directo de las operadoras que, de acuerdo con la misma resolución, producían el efecto de la fijación indirecta de precios de venta al público, y se referían a las cláusulas contractuales sobre el precio de adquisición del combustible (dispositivo tercero), a las cláusulas sobre comisiones/márgenes (dispositivo cuarto) y otras prácticas que contribuyen a la fijación indirecta de precios (dispositivo quinto, apartados i a iv). Considerando, en consecuencia, que no se había extralimitado en su contenido.

Y acaba concluyendo en su Fundamento de Derecho SEXTO que " De lo expuesto en los precedentes razonamientos jurídicos, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dando respuesta a la cuestión planteada que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que los artículos 41 y 53 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 42 del Reglamento de Defensa de la Competencia , aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, deben interpretarse en el sentido de que las resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en los expedientes de vigilancia no pueden innovar o modificar lo previamente decidido en el procedimiento sancionador de cuya vigilancia se trate, debiendo limitarse la resolución de vigilancia a la verificación del estado de cumplimiento de lo resuelto en el expediente sancionador, y en caso de constatarse un incumplimiento a instar o incentivar el cumplimiento, sin perjuicio de la adopción de las demás medidas de ejecución contempladas en los citados artículos 41 y 42 del Reglamento de DC .

Sin que sea preciso aclarar, matizar o corregir la jurisprudencia de esta Sala establecida en la sentencia de 8 de mayo de 2018 (recurso 527/2016 ), que ha sido reiterada en la sentencia de 22 de mayo de 2019 (recurso 66372019)."

La Resolución de la CNMC de 12 de marzo de 2015.

La Resolución de 20 de diciembre de 2013 del Consejo de la CNMC ordenaba a la Dirección de Competencia la apertura de un expediente sancionador que dio lugar al expediente SNC/0032/13 REPSOL que finalizó con la resolución sancionadora de 12 de marzo de 2015 dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente SNC/0032/13 REPSOL, por la cual se le impuso una sanción de multa por importe de 8.750.000 euros.

Resolución sancionadora que fue dictada con fundamento en el art. 62.4 c) LDC, por el que se declara como infracción por grave " Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución, acuerdo o compromiso adoptado en aplicación de la presente ley, tanto en materia de conductas restrictivas como de control de concentraciones". En consecuencia, dicha Resolución no fue dictada con base en el art. 62.4 a) LDC por el que establece que es una infracción muy grave " El desarrollo de conductas tipificadas en el artículo 1 de esta ley y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ".

La Resolución de 12 de marzo de 2015 fue confirmada por la Audiencia Nacional mediante sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2020, salvo en cuanto a la determinación del volumen de negocios que debía tenerse en cuenta para cuantificar el importe de la sanción de multa. Dicha Sentencia quedó firme mediante Auto dictado por el Tribunal Supremo en fecha 18 de mayo de 2022 (recurso de casación nº 1604/2022).

Resolución de la CNMC de 17 de julio de 2017.

Con posterioridad a la Resolución de 20 de diciembre de 2013, la Dirección de Competencia continuó con la vigilancia del cumplimiento de la Resolución de 30 de Julio de 2009 centrándose de nuevo en el cumplimiento de lo establecido en el dispositivo tercero de la Resolución de 30 de Julio de 2009.

Expediente de vigilancia que finalizó con la Resolución de la CNMC de 27 de julio de 2017 en la que se acuerda: "PRIMERO. Declarar que no resulta posible considerar acreditado el cumplimiento de la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, en los términos propuestos por la Dirección de Competencia en el informe parcial de vigilancia elevado a esta Sala con fecha 3 de mayo de 2017.SEGUNDO. Declarar que el cumplimiento de la mencionada Resolución debe ser total y efectivo para la remoción de los efectos anticompetitivos de las prácticas declaradas prohibidas en la misma.TERCERO. Interesar a la Dirección de Competencia la realización de las diligencias e investigaciones propuestas en el fundamento de derecho séptimo que la Sala estima necesarias para la evaluación del cumplimiento efectivo de las obligaciones derivadas de la resolución de 30 de julio de 2009".

Resolución frente a la que únicamente REPSOL interpuso recurso, siendo confirmada por Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de octubre de 2022 (Nº de Recurso: 661/2017).

Resolución de la CNMC de 12 de junio de 2020

Como queda referido en el apartado Tercero de la Resolución de vigilancia de 17 de julio de 2017, el Consejo de la CNMC instaba a la Dirección de Competencia a la realización de una serie de diligencias e investigaciones (descritas en el fundamento de derecho séptimo de la referida resolución), que se estimaron necesarias para la evaluación del cumplimiento efectivo de las obligaciones derivadas de la resolución de 30 de julio de 2009, en los términos señalados por la resolución de 20 de diciembre de 2013.

En ejercicio de las actuaciones encomendadas, la Dirección de Competencia desarrolló diversas diligencias desde agosto de 2017 hasta enero de 2019, elevando informe parcial de vigilancia al Consejo en enero de 2020.

Finalmente, el 12 de junio de 2020 resuelve:

" PRIMERO.- Declarar la existencia de indicios de incumplimiento por REPSOL de lo dispuesto en el resuelve tercero de la resolución de 30 de julio de 2009, así como en el resuelve tercero, apartado 1, de la resolución de 20 de diciembre de 2013, en relación con los contratos sujetos al cumplimiento de la resolución subsistentes a 1 de enero de 2019 y hasta el 22 de octubre de 2019, cuyas condiciones comerciales no se adecuan a lo dispuesto en las referidas resoluciones. SEGUNDO.- Declarar que la fórmula aplicada unilateralmente por REPSOL con fecha 22 de octubre de 2019, que introduce la variable precio del tercer cuartil provincial, cumple con los criterios definidos por las resoluciones de 30 de julio de 2009 y 20 de diciembre de 2013, en relación con la determinación del precio de transferencia a las estaciones de servicio CODO/Comisión y la eliminación de los desincentivos a realizar descuentos. TERCERO.- Declarar que la fórmula propuesta por CEPSA en su escrito de 1 de marzo de 2019, que introduce la variable precio del tercer cuartil provincial, cumple con los criterios definidos por las resoluciones de 30 de julio de 2009 y 20 de diciembre de 2013, en relación con la determinación del precio de transferencia a las estaciones de servicio CODO/Comisión y la eliminación de los desincentivos a realizar descuentos. Se concede a CEPSA (i) un plazo de dos meses, a contar desde la fecha de notificación de la presente resolución, para que proceda a adoptar las medidas necesarias para la aplicación unilateral y efectiva de la fórmula "precio tercer cuartil provincial" a todos y cada uno de los contratos CODO/Comisión subsistentes a esa fecha ([CONFIDENCIAL] a 1 de enero de 2019), así como (ii) un plazo de 15 días adicionales, a contar desde el vencimiento del plazo de dos meses, para remitir a la Dirección de Competencia la acreditación documental de todas las modificaciones contractuales realizadas a estos efectos y de su aplicación efectiva. CUARTO.- Declarar el cumplimiento por BP en relación con la adaptación efectiva de la red de estaciones de servicio CODO/Comisión a lo dispuesto en el dispositivo tercero de la resolución de 30 de julio de 2009, así como en el dispositivo tercero (apartado primero) de la resolución de 20 de diciembre de 2013. QUINTO.- Declarar cumplido por parte de las tres operadoras el requerimiento del Consejo establecido en su resolución de 27 de julio de 2017, respecto a la verificación de la información remitida al actual Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico sobre los vínculos contractuales de las estaciones de servicio".

La Resolución de la CNMC de 12 de junio de 2020 es de especial interés para la resolución del recurso que nos ocupa. Como puede apreciarse, el punto de partida es el cumplimiento por parte de la Dirección de Competencia del encargo de realizar cuantas diligencias e investigaciones necesarias para la evaluación del cumplimiento efectivo de las obligaciones derivadas de la resolución de 30 de julio de 2009, en los términos señalados por la resolución de 20 de diciembre de 2013. Pero, como expresamente recoge la Resolución, el mandato de la Sala se circunscribía al cumplimiento del Resuelve Tercero de la Resolución de 30 de julio de 2009 y al Resuelve Tercero, apartado primero, de la Resolución de 20 de diciembre de 2013. Además, en la resolución de 27 de julio de 2017, también se encomendó a la Dirección de Competencia el examen de los cambios y evolución del mercado minorista de distribución de combustibles de automoción como consecuencia de la implantación de estas medidas.

En relación con el primer punto, respecto a REPSOL se resuelve declarar la existencia de indicios de incumplimiento por REPSOL en relación con los contratos sujetos al cumplimiento de la resolución subsistentes a 1 de enero de 2019 y hasta el 22 de octubre de 2019. A estos efectos, en su Fundamento de Derecho Quinto pone de manifiesto que es posible que la adaptación formal de otros contratos a las obligaciones impuestas en virtud de las Resoluciones anteriores, mediante la implantación del modelo CONSIGNA por el que los contratos en los que agentes asumían ciertos riesgos se han convertido en contratos de agencia genuina de modo que no les resulta aplicable la normativa de libre competencia, tenga efectos anticoncurrenciales en el mercado. Con todo, razona la Comisión en su Resolución " En todo caso no correspondería a esta Sala en la presente resolución decidir los supuestos en los que el modelo Consigna puede determinar el no sometimiento de los contratos suscritos a la normativa de competencia o, por el contrario, su sometimiento, lo que podría llevar aparejada una posible infracción de los artículos 1 LDC y 101 TFUE .Como ha manifestado la Dirección de Competencia el objeto de la presente resolución queda limitado por Ley a la vigilancia de la resolución de 30 de julio de 2009, dictada en el expediente S/0652/07, en la que se determinó la existencia de una infracción del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE por fijación indirecta por parte de REPSOL del precio de venta al público del combustible a empresarios independientes que operan bajo su bandera. Con la adopción del modelo Consigna, REPSOL se aparta expresamente de dicha política de fijación indirecta de precios a través de los mecanismos examinados en la resolución de 30 de julio de 2009 para adoptar una política de fijación directa de los mismos a las estaciones de servicio de su red que se acojan a dicho modelo, al considerarlos no sometidos a las normas de competencia.".

Conclusión

En consecuencia, como cabe inferir de lo antedicho, las Resoluciones de vigilancia se limitan a verificar el cumplimiento de las obligaciones impuestas a las partes derivadas de la declaración de una conducta infractora verificada en una Resolución sancionadora previa siguiendo el procedimiento establecido al efecto. En ningún caso, tal como refiere la propia CNMC, el objeto de dichas resoluciones de vigilancia es declarar la existencia de dicha infracción.

No puede ser de otra forma. A estos efectos es preciso tener en cuenta los elementos de la infracción de los artículos 101 TFUE y 1 LDC. Por un lado, debe apreciarse una concurrencia de voluntades entre dos o más empresa: acuerdo, decisión de asociaciones de empresas o práctica concertada. En segundo lugar, se requiere que dicha conducta tenga por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la competencia, en el mercado interior ( art. 101 TFUE) o en el mercado nacional ( art. 1 LDC). Requiriéndose, para que la conducta caiga dentro del ámbito de aplicación del art. 101 TFUE, que sea susceptible de afectar al comercio intracomunitario.

Ningún análisis de estos elementos se realiza en las resoluciones de vigilancia, limitándose a verificar (o a adaptar, dentro de los límites de la resolución sancionadora) el cumplimiento de obligaciones previamente impuestas, pero sin analizar los efectos que, en atención al cumplimiento de los elementos que han de concurrir para verificar la existencia de una conducta colusoria, deriven de tal cumplimiento o incumplimiento.

Tampoco por parte de la parte actora se ha realizado ningún esfuerzo probatorio para acreditar la concurrencia de tales elementos más allá de afirmar que la conducta infractora no habría cesado por cuanto las resoluciones de vigilancia declaraban el incumplimiento de determinadas obligaciones que se habían impuesto en la Resolución sancionadora de 2009, y en la Resolución de vigilancia de 2013 después. No se ha analizado en qué medida el cumplimiento parcial de las obligaciones a las que estaban sometidas las entidades sancionadas (y, en concreto) REPSOL como entidad demandada, tuvo efectos en la afectación de la competencia (que, recordemos, ha de ser sensible) para apreciar un ilícito antitrust. Máxime cuando uno de los aspectos que tuvo en cuenta la CNC para apreciar la afectación de la competencia fue el efecto de alineamiento producido en el sector como consecuencia del empleo de prácticas semejantes por las tres principales operadoras a la hora de fijar los precios de cesión/adquisición de carburante a sus distribuidores, y ha quedado acreditado que, conforme a lo resuelto por la CNMC, CEPSA y BP procedieron a una modificación de sus contratos con anterioridad a REPSOL.

En tales circunstancias hemos de afirmar que la única Resolución que declaró la infracción de los arts. 1 LDC y 101.1 TFUE (entonces art. 81.1 TCE) fue la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009, que devino firme para REPSOL por Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2015. Es de esta Resolución de la que debemos partir para considerar la concurrencia de una conducta ilícita que, conforme al art. 1902 CC, deja expedito el camino para poder reclamar los daños por ella causados.

CUARTO. DEL DERECHO APLICABLE. No se discutió en primera instancia que al supuesto de autos no le resultaba aplicable la Directiva 2014/104/UE. Las actoras reclaman los daños que se le han ocasionado en forma de sobreprecio pagado por el carburante adquirido en las estaciones de servicios que forman parte de la red de la demandada entre el 30 de julio de 2007 y el 20 de diciembre de 2013. En estas circunstancias, las propias actoras reconocen en su demanda que no resulta aplicable la Directiva 2014/104/UE ni la normativa por la que se transpuso a nuestro ordenamiento, pese a que en el recurso de apelación vengan a manifestar lo contrario.

No puede ser de otra forma. La Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, tenía como plazo de trasposición el 27 de diciembre de 2016 ( art. 21). La irretroactividad de la Directiva estaba contemplada en el propio art. 22 de este cuerpo normativo al disponer que los Estados miembros debían asegurarse de que las medidas nacionales adoptadas conforme al art. 21 no se aplicaran con efecto retroactivo.

En el ordenamiento español se traspuso por Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores. En relación con el derecho transitorio, se dispone en su Disposición Transitoria Primera que " 1. Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto -ley no se aplicarán con efecto retroactivo. 2. Las previsiones recogidas en el artículo cuarto de este Real Decreto -ley serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor". Por tanto, respecto al derecho sustantivo, se establece su carácter no retroactivo, y respecto al derecho procesal, se aplicará a la nueva normativa, según el citado Real Decreto. Así lo ha afirmado el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 22 de junio de 2022, en el asunto C 267/20.

Por otro lado, el principio de la irretroactividad de las normas, como es conocido, está claramente establecido en nuestro ordenamiento jurídico. El art. 2.3 del Código Civil dispone que " Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario". Por su parte, el art. 9.3 de la Constitución Española determina que " La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

En consecuencia, el régimen general aplicable a la presente reclamación es el vigente a la fecha de producción de los hechos que, a juicio de la demandante, han generado los daños que se reclaman (30 de julio de 2007 al 20 de diciembre de 2013), y, por ello, no existiendo en tal momento una disposición específica en materia de responsabilidad por daños causados por la infracción de las normas de competencia, la acción ejercitada debe ser sustentada en el art. 1902 CC. Así, cabe recordar lo afirmado, entre otras muchas, en relación con el cártel de los camiones, en la Sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de 9 de junio de 2023, conforme a la cual " El comportamiento infractor se estuvo produciendo entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011. Esa es la referencia cronológica de interés. Porque la aplicación de la Directiva 2014/104/UE no se determina en función de la fecha de la resolución de la autoridad de Competencia o del momento de interposición de la demanda. Como el sustento para las acciones de responsabilidad por daños hay que buscarlo en la propia conducta anticompetitiva hay que atender al marco jurídico que era aplicable cuando ella se produjo. Por lo que en el caso que nos ocupa no podemos acudir, de manera general e indiferenciada (al margen de las matizaciones que efectúa la jurisprudencia del TJUE - sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 , asunto c-267/20), a la aplicación de la normativa de carácter sustantivo de la Directiva 2014/104/UE y a su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017 (que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia), dado que la fecha de ocurrencia de los hechos es anterior a la vigencia de esas normativas. El principio de interpretación conforme a directiva tiene su límite en los postulados de la no retroactividad y de la seguridad jurídica que rigen en el Derecho de la Unión, por lo que los acontecimientos que aquí nos ocupan quedan fuera de su ámbito de aplicación temporal. La irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está además enunciada en el artículo 22 de la Directiva y en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017 . La doctrina jurisprudencial comunitaria ( sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022, asunto c-267/20 ) ha tenido ya la oportunidad de precisar que la previsión del artículo 17 apartado 2 de la Directiva 2014/104 es una norma sustantiva que no puede aplicarse a un cártel como el de los camiones que finalizó (18 de enero de 2011) antes de que expirara el plazo de transposición de esa regulación comunitaria (27 de diciembre de 2016)".

En consecuencia, acaba concluyendo que " la acción de reclamación debe quedar sustentada, por lo tanto, en la tradicional responsabilidad civil extracontractual ( artículo 1902 del C. Civil y sentencia de la Sala 1ª del TS 651/2013, de 7 de noviembre , sobre el cártel del azúcar), en relación con las previsiones contenidas en el artículo 101 del TFUE , que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el artículo 16 del Reglamento (CE) 1/2003 , que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión europea. A la luz, todo ello, de la jurisprudencia que emana del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), dado que se trata de materia que interesa al Derecho comunitario".

Conclusión que es igualmente aplicable al caso de autos, si bien es importante tener presente que, tal como se ha expuesto con anterioridad, en el supuesto analizado la infracción de la normativa de competencia (tanto del art. 1 LDC como del art. 101 TFUE (entonces art. 81 TCE)) fue declarada por una autoridad nacional de competencia, de modo que no nos encontramos ante el supuesto en que haya que dar cumplimiento a una Decisión de la Comisión Europea, a diferencia de lo acontecido en relación con el cártel de los camiones.

Invoca la apelante el principio de efectividad, consagrado en relación con la indemnización de daños y perjuicios en la propia Directiva 2014/104/UE; principio que, a su entender, vendría a tener como consecuencia práctica la aplicación de la referida normativa que, en principio, ha negado por razones temporales. En relación con el principio de efectividad alegado hay que partir de que, en efecto, siendo el art. 101 TFUE un precepto directamente aplicable (en todos sus apartados desde el Reglamento 1/2003), también ha de tener efecto pleno en relación con el ejercicio de las acciones resarcitorias derivadas de su infracción ante los órganos jurisdiccionales. Así, dispone la Directiva 2014/104/UE en su tercer considerando que " Los artículos 101 y 102 del TFUE producen efectos directos en las relaciones entre particulares y generan, para los afectados, derechos y obligaciones que los órganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar. Por tanto, los órganos jurisdiccionales nacionales también tienen una función esencial en la aplicación de las normas sobre competencia (la aplicación privada). Al pronunciarse sobre litigios entre particulares protegen los derechos subjetivos que emanan del Derecho de la Unión, por ejemplo, mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a las víctimas de infracciones. La plena efectividad de los artículos 101 y 102 del TFUE , y en particular el efecto práctico de las prohibiciones en ellos establecidas, exigen que cualquier persona, ya se trate de un particular, incluidos los consumidores y las empresas, o de una autoridad pública, pueda reclamar ante los órganos jurisdiccionales nacionales el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por una infracción de estas disposiciones. El derecho a resarcimiento contemplado en el Derecho de la Unión se aplica igualmente a las infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE por parte de empresas públicas y de empresas titulares de derechos especiales o exclusivos de los Estados miembros a tenor del artículo 106 del TFUE ".

En su Considerando 4 enmarca el derecho al resarcimiento en el derecho a la tutela judicial efectiva, al indicar que " El derecho, contemplado en el Derecho de la Unión, a resarcimiento por los daños y perjuicios derivados de infracciones del Derecho de la competencia de la Unión y nacional exige que todos los Estados miembros cuenten con normas de procedimiento que garanticen su ejercicio efectivo. La necesidad de que existan vías procesales eficaces también se deriva del derecho a la tutela judicial efectiva, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 19, apartado 1, párrafo segundo, del Tratado de la Unión Europea (TUE ) y en el artículo 47, párrafo primero, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . Los Estados miembros deben garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos del Derecho de la Unión".

Y efectivamente, tal como razona la apelante, dicho principio habrá de vertebrar la aplicación de las normas nacionales en relación con el ejercicio del derecho al resarcimiento por infracciones del art. 101 y 102 TFUE. Así se explicita en el Considerando 11 de la Directiva (" En ausencia de legislación de la Unión, las acciones por daños se rigen por las normas y procedimientos nacionales de los Estados miembros. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Tribunal de Justicia), cualquier persona puede reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos cuando exista una relación causal entre los mismos y la infracción del Derecho de la competencia. Todas las normas nacionales que regulan el ejercicio del derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por una infracción de los artículos 101 o 102 del TFUE , incluidas las relativas a aspectos no abordados en la presente Directiva, como el concepto de relación causal entre la infracción y los daños y perjuicios, han de observar los principios de efectividad y equivalencia. Ello quiere decir que no se deben formular o aplicar de manera que en la práctica resulte imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a resarcimiento garantizado por el TFUE, o de modo menos favorable que las aplicables a acciones nacionales similares. Cuando un Estado miembro establezca en su Derecho nacional otras condiciones para el resarcimiento, tales como la imputabilidad, la adecuación o la culpabilidad, ha de poder mantener dichas condiciones en la medida en que se ajusten a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a los principios de efectividad y equivalencia, y a la presente Directiva)". Y se enuncia expresamente en el art. 4 de este cuerpo legal: " Principios de efectividad y equivalencia. De acuerdo con el principio de efectividad, los Estados miembros velarán por que todas las normas y los procedimientos nacionales relativos al ejercicio de las acciones por daños se conciban y apliquen de forma que no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de la Unión al pleno resarcimiento por los daños y perjuicios, ocasionados por una infracción del Derecho de la competencia. De acuerdo con el principio de equivalencia, las normas y procedimientos nacionales relativos a las acciones por daños derivados de infracciones de los artículos 101 o 102 del TFUE no serán menos favorables a las presuntas partes perjudicadas que los que regulan las acciones nacionales similares por daños causados por infracciones de la normativa nacional".

Si bien, ya en la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Texto pertinente a efectos del EEE del año 2013 se hacía hincapié en el mismo principio (apartado 7: " Puesto que no hay unas normas de la UE que regulen las demandas por daños y perjuicios por infracciones de los artículos 101 o 102 del TFUE , corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer la regulación del ejercicio del derecho a la reparación garantizado por la legislación de la UE. Esta regulación, sin embargo, no debe hacer el ejercicio de los derechos conferidos por la normativa de la UE excesivamente difícil o imposible en la práctica (principio de efectividad). Tampoco puede ser menos favorable que las normas que regulan las demandas por daños y perjuicios por violación de derechos similares conferidos por el ordenamiento jurídico nacional (principio de equivalencia) Vid. SSTJUE de 20 de septiembre de 2001, Courage, C-453/99 , y de 13 de julio de 2006, Manfredi, C-295/04 y 298/04; y de 5 de junio de 2014, C-557/21 , Courage")

En consecuencia, los principios comunitarios de equivalencia y efectividad deben ser observados por los órganos jurisdiccionales en materia de indemnización por daños derivados de una infracción de una norma de competencia, de modo que las normas nacionales no pueden aplicarse de forma que, en la práctica, hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en los arts. 101 y 102 TFUE, ni de una manera menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional.

Ahora bien, el principio de efectividad no puede llegar a una derogación de la normativa aplicable, por cuanto deben respetarse los principios de irretroactividad y seguridad jurídica como piedras angulares de un Estado de Derecho. Tampoco, como queda referido, una interpretación conforme a la Directiva puede dar lugar a una derogación de facto de la normativa aplicable.

En el apartado 77 de la referida Sentencia de 22 de junio de 2022, el Tribunal de Justicia afirma: " De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende asimismo que, en un litigio entre particulares, como es el litigio principal, los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de transposición de una directiva no transpuesta, deben interpretar el Derecho nacional de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva, sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de octubre de 2018, Klohn, C 167/17 , EU:C:2018:833 , apartados 45 y 65)".

La acción de reclamación ejercitada en los presentes autos debe quedar sustentada, por lo tanto, en la tradicional responsabilidad civil extracontractual ( artículo 1902 del C. Civil y en el régimen jurídico que le resulta aplicable.

QUINTO.- DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

Establecido en los términos referidos el Derecho aplicable el plazo de prescripción de la acción ejercitada es de un año, conforme a lo establecido en el art. 1968 del mismo cuerpo legal. Afirmación que el propio apelante vierte en su demanda inicial, si bien en el recurso de apelación viene a afirmar que sería aplicable el plazo de preinscripción de cinco años instaurado por la Directiva, entendiendo aplicables igualmente las normas referidas al cómputo de dicho plazo. Alegaciones que deben ser desestimadas, no solo porque se trata de una novedad introducida en su recurso, sino también por los motivos anteriormente expresados. Queda descartado, por tanto, la aplicación del plazo de cinco años establecido en el art. 74.1 LDC, siguiendo lo dispuesto en el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE. Porque, como se ha indicado, una cosa es aplicar la preceptiva normativa vigente en el momento de acontecimiento de los hechos conforme al principio de efectividad e interpretación conforme, y otra invocar estos principios para conseguir la derogación de facto de la normativa aplicable.

A estos efectos, el Tribunal de Justicia en su sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C 267/20) indica que " Procede recordar que, a diferencia de las normas de procedimiento que, en general, se consideran aplicables en la fecha en que entran en vigor ( sentencia de 3 de junio de 2021, Jumbocarry Trading, C 39/20 , EU:C:2021:435 , apartado 28 y jurisprudencia citada), las normas de la Unión de Derecho sustantivo deben interpretarse, con el fin de garantizar el respeto de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, en el sentido de que solo son aplicables a situaciones existentes con anterioridad a su entrada en vigor en la medida en que de sus términos, finalidad o sistema se desprenda claramente que debe atribuírseles dicho efecto [ sentencia de 21 de diciembre de 2021, Skarb Panstwa (Cobertura del seguro de vehículos automóviles), C 428/20 , EU:C:2021:1043 , apartado 33 y jurisprudencia citada]" (Apartado 31).

Y en concreto, en relación con la prescripción regulada en el art. 10 de la Directiva afirma en su apartado 46 que " En este contexto, procede señalar que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, a diferencia de los plazos procesales, el plazo de prescripción, al conllevar la extinción de la acción judicial, se refiere al Derecho material, ya que afecta al ejercicio de un derecho subjetivo que la persona afectada ya no podrá invocar de manera efectiva ante un tribunal (véase, por analogía, la sentencia de 8 noviembre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión, C 469/11 P, EU:C:2012:705 , apartado 52)". Por lo que no cabe duda de que el art. 10 se incluye entre las normas sustantivas, de modo que no resulta aplicable con efectos retroactivos.

Determinado el plazo de prescripción se impone a continuación determinar el inicio del cómputo de dicho plazo a efectos de pronunciarnos sobre la prescripción de la acción, afirmada por la sentencia recurrida. Conforme al art. 1968.2 CC prescribe por el transcurso de un año la acción para exigir la responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.902 desde que lo supo el agraviado. Indicando el art. 1969 CC con carácter general que " El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse". Las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 y 25 de noviembre de 2016 inciden en que el día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en el que pueden ejercitarse, lo cual implica tener conocimiento (o poder razonablemente tenerlo) de los hechos y de la persona contra quien dirigir la acción.

Ciertamente esta normativa, y su interpretación jurisprudencial, deberá ser aplicada por los órganos jurisdiccionales atendiendo al principio de efectividad y equivalencia, así como de interpretación conforme a la Directiva, como queda referido, pero sin que pueda realizarse una interpretación contra legem. En materia de indemnización por daños causados por infracción de normas contrarias a la competencia, el art. 74.2 LDC (siguiendo lo dispuesto en el art. 10.2 de la Directiva) establece que " El cómputo del plazo comenzará en el momento en el que hubiera cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de las siguientes circunstancias:a) La conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia;b) el perjuicio ocasionado por la citada infracción; yc) la identidad del infractor".

No siendo aplicable este precepto por razones temporales, como queda expuesto, " corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular el modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de una infracción de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE , incluyendo las relativas a los plazos de prescripción, siempre que se respeten tanto el principio de equivalencia como el principio de efectividad, principio este último que exige que las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C 637/17 , EU:C:2019:263 , apartados 42 y 43)" (apartado 50 de la STJUE de 22 de junio de 2022).

Tal como razona el Tribunal de Justicia habrá que aplicar la norma nacional que fija la fecha a partir de la cual se inicia el plazo de prescripción, la duración y las condiciones de la suspensión o de la interrupción adaptándola a las particularidades del Derecho de la competencia y a los objetivos de la aplicación de las normas de este Derecho por las personas afectadas a fin de no socavar la plena efectividad de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE (apartado 53 de la Sentencia de 22 de junio de 2022), sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem de esas disposiciones nacionales (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2021, Whiteland Import Export, C 308/19, EU:C:2021:47, apartados 60 a 62)" (apartado 52); reconociendo, en todo caso, que el ejercicio de las acciones por daños por infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia exige, en principio, que se realice un análisis fáctico y económico complejo (apartado 54).

Y a estos efectos es de particular relevancia lo indicado en algunos apartados posteriores de la citada Sentencia de 22 de junio de 2022: "56. En este contexto, procede considerar que, a diferencia de la norma aplicable a la Comisión, que figura en el artículo 25, apartado 2, del Reglamento n.º 1/2003 , según la cual el plazo de prescripción para la imposición de sanciones comenzará a contar a partir del día en que se haya cometido la infracción o, respecto de las infracciones continuas o continuadas, a partir del día en que haya finalizado la infracción, los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya cesado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción por daños.57. En caso contrario resultaría prácticamente imposible o excesivamente difícil ejercitar el derecho a solicitar una indemnización.58. Por lo que respecta a la información indispensable para el ejercicio de una acción por daños, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y una infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C 557/12 , EU:C:2014:1317 , apartado 22 y jurisprudencia citada, y de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C 637/17 , EU:C:2019:263 , apartado 40).59. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia también resulta que es indispensable, para que la persona perjudicada pueda ejercitar una acción por daños, que sepa quién es la persona responsable de la infracción del Derecho de la competencia ( sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C 637/17 , EU:C:2019:263 , apartado 50).60. De ello se deduce que la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre ese perjuicio y la infracción y la identidad del autor de esta forman parte de los elementos indispensables de los que la persona perjudicada debe disponer para ejercitar una acción por daños.61. En estas circunstancias, procede considerar que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de esta". En nuestro ordenamiento se viene admitiendo jurisprudencialmente, en materia de indemnización de daños causados por infracción de normas de libre competencia, que en los supuestos de las acciones follow on el plazo de prescripción sólo empieza a contar, al menos, cuando se hace pública y declara la decisión de la autoridad de defensa de la competencia, salvo que, por hechos inequívocos, pueda demostrarse que el perjudicado tuvo conocimiento antes. Así se puso de manifiesto en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28) de 3 de julio de 2017 en la que se indicó: " Como acertadamente ha puesto de relieve la apelada MUSAAT, es reiterada la doctrina jurisprudencial, últimamente plasmada en las S.T.S. de 25 de noviembre de 2016 y 20 de octubre de 2015 , con arreglo a la cual "El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar " (énfasis añadido). Pues bien, siendo de ordinario las prácticas colusorias conductas de carácter complejo mantenidas en el tiempo y en las que intervienen varias personas o entidades mercantiles, no creemos que la simple noticia de que un reasegurador ha retirado su oferta por razón de virtuales presiones, pese a representar un indicio de esa clase de prácticas, constituya a su receptor en una situación de "aptitud plena para litigiar". Como tampoco posee tal capacidad la mera noticia de que el órgano administrativo de defensa de la competencia está llevando a cabo una investigación sobre el particular, al menos mientras no se tenga constancia del resultado final de dicha investigación en sede administrativa". En el mismo sentido SAP de Valencia de 23 de febrero de 2021 (JUR 2021, 139601).

En el caso de autos, consta que la resolución administrativa que declaró la existencia de la conducta infractora es de fecha 30 de julio de 2009 pero que las tres entidades sancionadas (y, por tanto, también la apelada) no se aquietaron a tal resolución y recurrieron, primero ante la Audiencia Nacional y posteriormente al Tribunal Supremo a fin de que, estimando sus recursos, declarara la ausencia de infracción. Por lo que cabría entender que en este supuesto, no sería hasta el momento en que la resolución devino firme cuando los actores conocieron la calificación de la conducta como contraria a la libre competencia, así como la identidad del infractor; elementos necesarios para ejercitar la acción por resarcimiento del daño que la conducta infractora pudo originarles. En consecuencia, en el presente supuesto habría que considerar que el dies a quo del plazo de prescripción debe establecerse en el 22 de mayo de 2015.

Por otro lado, ha quedado acreditado de la prueba practicada que para las demandantes los efectos de la conducta infractora cesaron en diciembre de 2013, por cuanto no se aportan facturas posteriores que acrediten la adquisición de carburante de las estaciones de servicio de la red de la demandada.

En tales circunstancias, hemos de considerar que el plazo de un año contado a partir de la fecha en que la resolución que declaró la existencia de la conducta infractora devino firme no impide la plena eficacia del principio de efectividad que debe presidir la aplicación del art. 101 TFUE, y está en plena correspondencia con lo dispuesto en el art. 10.2 de la Directiva por cuanto, mediante la resolución judicial que confirmó la resolución de la autoridad de la competencia, el perjudicado pudo conocer la conducta y su calificación como contraria al Derecho de la competencia, y era perfectamente conocedor a tal fecha del perjuicio que podría haberle ocasionado la infracción así como la identidad del infractor. A mayor abundamiento, cabe recordar que el instituto de la prescripción está sometido a la posibilidad de interrupción de una manera flexible en nuestro ordenamiento, a pesar de que no resultara aplicable la causa de interrupción dispuesta en el art. 74.3 LDC ( El plazo se interrumpirá si una autoridad de la competencia inicia una investigación o un procedimiento sancionador en relación con una infracción del Derecho de la competencia relacionados con la acción de daños. La interrupción terminará un año después de que la resolución adoptada por la autoridad de competencia sea firme o se dé por concluido el procedimiento de cualquier otra forma) por constituir una novedad introducida con la Directiva 2014. Por otro lado, en ningún caso, se establece en nuestro Derecho que el plazo de prescripción comience a correr desde la mera comisión de la infracción; lo que podría poner en entredicho la posibilidad para que el agraviado entablara la oportuna acción de resarcimiento ( sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C 637/17 , EU:C:2019:263, apartado 46)". En tales circunstancias, necesariamente procede convenir con el juzgador a quo en que la acción estaba prescrita al tiempo de su ejercicio. SEXTO.- COSTAS La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC en correlación con el art. 394 del mismo cuerpo legal. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,