Sentencia Civil 66/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 11/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- ANTECEDENTES.-

1- Son hechos relevantes para el análisis del presente recurso los siguientes:

- Los litigantes que habían contraído matrimonio en el año 1992, iniciaron un proceso de separación conyugal en el año 2000, siendo dictada sentencia el 18 de novembre de 2000. Con posterioridad a ello suscribieron un convenio el 7 de marzo de 2001, dicho convenio fue ratificado por las partes en los autos y quedó incorporado a la sentencia de separación. El 13 de marzo de 2003, se dictó sentencia de divorcio, en el cual la Sra. Julia se mantuvo en situación de rebeldía.

- El convenio acordaba el uso de la vivienda familiar para la esposa (con los gastos a cargo del esposo), pensiones de alimentos para los hijos, pensión compensatoria para la esposa y cláusula de renuncia a la revisión de los pactos con posterioridad. Dicho convenio no figuró en la sentencia de divorcio, procedimiento al que no compareció la Sra. Julia. Pero su eficacia fue reconocida en la demanda de modificación de medidas del procedimiento contencioso nº 1197/2005 instado precisamente por D. Domingo para obtener la extinción de la pensión compensatoria. Respecto a dicha pretensión se dictó sentencia desestimatoria en fecha 10/05/2006.

- En 2011, D. Domingo solicitó el cese del uso de la vivienda familiar, siendo desestimada la pretensión formulada en primera instancia y también por la Audiencia Provincial. A su vez, esta Sala inadmitió el recurso de casación presentado al efecto.

- El 28 de febrero de 2020, D. Domingo presentó la demanda que dio lugar a la abertura de este litigio de modificación de medidas, solicitando la extinción de la atribución del uso de la vivienda que había sido familiar, alegando la pérdida de dicha naturaleza, y también la supresión de la prestación compensatoria en favor de Dª Julia, que se sustentaba en que el Sr. Domingo había sufrido un empeoramiento en su situación económica y que, contrariamente a ello, la Sra. Julia había pasado a mejor fortuna. La parte demandada se opuso a la demanda.

- La sentencia de primera instancia nº 651/2021 estimó en su integridad la demanda suprimiendo la prestación compensatoria y declarando la extinción del uso de la vivienda que fuera familiar a favor de D. Domingo, debiendo la apelante abandonar dicho inmueble y ponerlo a disposición de su legítimo propietario en el plazo de un mes desde la fecha de la sentencia.

La Audiencia Provincial dictó la sentencia objeto de los recursos que aquí se conocen, la cual estimaba en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Julia, manteniendo lo acordado en su día en relación a la prestación compensatoria, pero ratificando la extinción del uso de la vivienda que fuera familiar, debiendo de abandonar la misma la apelante en el plazo de un mes a contar desde el dictado de la sentencia por la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Los recursos.-

1- Domingo presenta recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia 766/2022 de 26 de octubre, aclarada por el Auto de 18 de noviembre de 2022, por los siguientes motivos de interés casacional:

1.- Vulneración del art 233-4.2 del CCat alegando que las medidas pactadas en separación y omitidas en la sentencia de divorcio, pierden su eficacia con la declaración del divorcio.

2.- Subsidiariamente, vulneración en la interpretación del convenio entre las partes litigantes, en cuanto a la renuncia a la revisión de la pensión compensatoria, en relación a los art. 233-19.a CCat y 1283 del CC.

3.- Por vulneración del art. 233-19.1 del CCat, extinción de la pensión compensatoria por cambio de circunstancias.

2- En lo referido al recurso extraordinario por infracción procesal, se presenta un único motivo, al amparo del art. 218.2 LEC, por incoherencia interna de la sentencia en su motivación, al denunciar el recurrente que la sentencia de la Audiencia incide en contradicción entre el criterio que aplica para valorar la renuncia a la revisión en lo que se refiere a la extinción del uso de la que fue vivienda familiar y el que atañe a la pensión compensatoria.

3- Dª Julia presenta recurso de casación, estimando vulnerados los siguientes preceptos legales, en los cuales centra el interés casacional:

-Art. 233-4 .2 y 233-5 del CCat en relación a los pactos acordados, en el Convenio entre partes, que mantiene que ni fueron desistidos ni revocados.

-Art. 233-5.1 en relación con el art. 233-3 en cuanto a la aprobación judicial de dichos pactos que hace devinieran firmes.

-Art. 111.6 del CCat en cuanto a la renuncia de las normas dispositivas que lo rigen, lo que conllevaría el mantenimiento de lo acordado.

D. Domingo formula oposición al recurso de casación interpuesto por Dª Julia y ésta, oposición al recurso de casación e infracción procesal del contrario.

TERCERO.- Recurso extraordinario por infracción procesal.

1- Como hemos avanzado el recurso presentado por D. Domingo, denuncia únicamente, por esta vía procesal, incoherencia interna de la sentencia de la Audiencia en virtud de su motivación, por aplicar criterios diferentes y contradictorios respecto al derecho de uso de la vivienda familiar y el derecho a percibir una prestación compensatoria. Dicho motivo de infracción procesal se ampara en el artículo 218.2 LEC.

En el caso presente, la sentencia de la Audiencia ampara suficientemente el mantenimiento de la pensión compensatoria, en base al convenio suscrito entre las partes el 7 de marzo de 2001, que, si bien no fue recogido en la sentencia de divorcio de 13 de marzo de 2003, sí fue reconocido en la demanda de modificación de medidas, procedimiento contencioso nº 1197/2005 instado precisamente por D. Domingo para obtener la extinción de la pensión compensatoria. Respecto a dicha pretensión se dictó sentencia desestimatoria en fecha 10/05/2006. La sentencia fue apelada ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona Rollo de apelación 488/2006 dictándose por dicha Audiencia otra sentencia de fecha 10 de enero de 2007 que confirmó la de primera instancia.

También el uso de la vivienda familiar fue confirmado con posterioridad a la sentencia de divorcio, así fue, en procedimiento de modificación de medidas nº 900/2011 instado por el Sr. Domingo, siendo desestimada la pretensión formulada en primera instancia y también por la Audiencia Provincial.

2- La sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona aquí recurrida, recoge en sus razonamientos:

"3.2.- Fuerza vinculante del convenio y repercusión. - Los convenios entre las partes son válidos ya que se trata de negocios jurídicos de derecho de familia, cuya eficacia obligacional deriva del principio de autonomía de la voluntad, en cuanto respeten los límites del artículo 1255 del Código Civil . Al respecto la ya lejana Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 fundamento jurídico primero, declaró: "La cuestión jurídica esencial que se plantea es la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil , que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de Derecho de Familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris, determinada de su eficacia jurídica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos : en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil . La Sentencia de 25 de junio de 1987 declaraba expresamente que se atribuía trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la de 26 de enero de 1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a ésta del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes".

3- La Sala no observa incoherencia interna en la sentencia por resolver de forma distinta la petición de extinción del derecho de uso de la vivienda familiar y el derecho a percibir una prestación compensatoria.

Debe ser puesto de relieve que ya "ab initio" , en el mentado Convenio suscrito entre las partes el 7 de marzo de 2001, ya no tenían idéntica naturaleza los dos derechos que están en discusión en este litigio , puesto que mientras que para el establecimiento de una prestación compensatoria, rige plenamente la libertad contractual plasmada en el artículo 1255 del Código Civil, en cambio , el uso de la vivienda familiar, cumple una función finalista que es satisfacer las necesidades de la familia y de los hijos, cuando los hubiere en el matrimonio, y fueran dependientes (como así acaecía) con lo cual podría haber afectación del orden público, ya que en aquel momento la atribución del uso cumplía aparte de satisfacer un legítimo derecho de la Sra. Julia, una función finalista en favor de los hijos.

La sentencia de la Audiencia Provincial, hace un distingo entre el derecho de atribución del uso de la vivienda familiar, y la obligación de pago de una prestación compensatoria en favor de Dª Julia, en concreto la Audiencia Provincial hace una declaración esencial:

" la pensión compensatoria fijada en su día entre las partes debe de mantenerse en vigor por los extremos anteriormente indicados, y mucho más cuando de las manifestaciones vertidas por las partes se desprende la intención de clausurar una suerte de liquidación patrimonial ya que subyace la renuncia a la parte que pudiera corresponder por compensación de trabajo".

4- La prestación compensatoria fue objeto de negociación económica entre los cónyuges separados, y debe de tratarse teniendo muy en cuenta la existencia e importe de la compensación económica por razón de trabajo (ello queda claramente reflejado en el artículo 233-15 a) del CCCat). La prestación compensatoria, al igual que la compensación económica por razón de trabajo es un derecho económico en favor del cónyuge que resulte desfavorecido, y mira más al pasado. En cambio, el derecho al uso de la vivienda cumplía "ad limine" el interés finalista en favor de la esposa y los hijos, pero también se amparaba en libertad de contratación del art. 1255 del Código Civil.

5- Por ello, muy acertadamente la Audiencia Provincial, concluyó que no era posible extinguir una prestación económica fijada por convenio de las partes que fue ratificado judicialmente con posterioridad, obviando las circunstancias de su determinación, mermando la justa equivalencia de intereses que debe de tener todo contrato. La prestación compensatoria se fijó integrada en la liquidación del régimen económico familiar. A diferencia de ello el uso de la vivienda, se determinó con la voluntad de respetar la finalidad de dicho uso y por ello se describió en el contrato matrimonial como domicilio familiar.

6- Consiguientemente tal como se razona en la sentencia recurrida, y se había ratificado en el procedimiento anterior en que ya se pretendía la extinción del uso de la vivienda familiar, dicho uso supone un "acuerdo plenamente válido al amparo del artículo 83 del entonces CF, que al igual que el actual CCC en su artículo 233-2 consagraba la primacia de los acuerdos alcanzados por los cónyuges únicamente restringidos si resultan perjudiciales para los hijos".

7- Por ello alcanzada la independencia de los hijos, el pacto en materia de domicilio familiar está incluido en el artículo 1255 del Código Civil, y recogido en la descripción que hace la sentencia de esta Sala dictada en fecha 13 de mayo de 2022 con el número 26/2022, a saber:

" por el contrario, los pactos entre las partes que se conciertan cuando la crisis ya se ha producido y los derechos ya han podido surgir conociéndose su alcance y contenido, se regulan en el art. 233-5.1 y 2, de modo que caben pactos vinculantes de derechos disponibles, como serían entre los cónyuges mayores de edad, la compensación por razón de Trabajo, la prestación económica o la atribución del uso del domicilio, aunque no se vinculen a un convenio regulador, siempre que ambas partes hubieren contado con asesoramiento legal independiente".

8- Correspondía a la Audiencia Provincial la interpretación del pacto incluido en el convenio de 7 de marzo de 2001, y habida cuenta de la claridad del mismo, hay que deducir forzosamente que el uso de la vivienda lo ostentaría la Sra. Julia, mientras tuviera carácter de "vivienda familiar", carácter que perdió con la falta de uso de la misma por traslado de la usuaria de la vivienda a Barcelona, tal como declara probado la sentencia de la Audiencia Provincial.

9- Procede añadir, que, si bien el artículo 233- 17. 4 establece que la regla general es que la prestación económica se otorgue por un período limitado, contempla que por circunstancias excepcionales se justifique su carácter indefinido.

Mucho más taxativo en cuanto al carácter temporal del uso de la vivienda familiar es el sentido del redactado del artículo 233-20.5 del CCCat que se encabeza como sigue: "atribución o distribución del uso de la vivienda conyugal", y reza a la letra:

" La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los supuestos de los apartados 3 y 4, se ha de hacer con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga se debe solicitar, como mínimo, seis meses antes del vencimiento del término fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de las medidas definitivas".

Lo anterior conduce a la conclusión del acierto de la Audiencia Provincial cuando decide de forma completamente diferente en uno y otro caso, apoyándose para ello en el articulado del CCCat y en sentencias de esta Sala.

Por lo expuesto no procede estimar el recurso extraordinario de infracción procesal alegado, al no haber incurrido en incoherencia la sentencia de la Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recurso de casación interpuesto por D. Domingo. Primer motivo.-

1- En el primero de los motivos del recurso de casación de D. Domingo, se circunscribe el interés casacional en el art. 233- 4.2 de nuestro CCCat. y se fundamenta en que según criterio del recurrente esta Sala debería fijar como doctrina el que: las medidas pactadas en separación no ratificadas en la sentencia de divorcio, cesan su eficacia con la declaración del divorcio. Es de interés transcribir el apartado del precepto invocado:

"Artículo 233-4.2. Medidas definitivas acordadas por la autoridad judicial

...

2- Si alguno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial debe adoptar las medidas pertinentes respecto al uso de la vivienda familiar y su ajuar, la prestación compensatoria, la compensación económica por razón del trabajo si el régimen económico es el de separación de bienes, la liquidación del régimen económico matrimonial y la división de los bienes comunes o en comunidad ordinaria indivisa."

3- Como recoge la sentencia de instancia, y ya se ha avanzado, el propio D. Domingo parece ignorar que las medidas respecto a la prestación compensatoria fueron ratificadas a consecuencia de su demanda de modificación de medidas contencioso nº 1197/2005. Respecto a dicha pretensión ya se ha dicho que se dictó sentencia en primera instancia de carácter desestimatorio en fecha 10/05/2006. Dicha sentencia fue confirmada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona con fecha 10 de enero de 2007.

4- Habiendo sido ya ratificada por sentencia judicial la medida acordada respecto a la pensión compensatoria, no tiene ningún sentido el "interés casacional "pretendido por el recurrente, puesto que parte de una premisa que no se cumple en este debate.

5- Ciertamente el motivo de casación se sustenta en sentencias de este Tribunal Superior de Justicia, que resuelven situaciones diferentes, a título de ejemplo la STS nº 825/2011 de 23 de noviembre que declara:

" el divorcio es una situación nueva que puede dar lugar a unos efectos distintos de la separación, derivados de su propia naturaleza extintiva del matrimonio, tal como establece el art. 86 CC . El divorcio es distinto de la separación y por ello pueden replantearse todas las medidas tomadas en la primera, entre ellas, la de la pensión compensatoria. Por ello se va a exigir que se pida la ratificación de las anteriores medidas, ya que, de otro modo, deberían plantearse todas y cada una de ellas".

6- En el supuesto que nos ocupa, es evidente que no se modificó la prestación compensatoria en litigio, ni en la sentencia de divorcio, ni en otro debate posterior. Contrariamente a ello, fijada en convenio entre los cónyuges con posterioridad a la demanda de separación, fue ratificada en el mismo procedimiento de separación y reconocida en un litigio posterior de modificación de medidas instado por el Sr. Domingo. Existe en definitiva la concurrencia de los actos propios ex. Art. 111-8 y además cosa juzgada.

Lo anterior produce el decaimiento del motivo del recurso de casación.

QUINTO.- Recurso de casación interpuesto por D. Domingo. Segundo motivo.-

1- En el segundo motivo de casación se alega, con carácter subsidiario, vulneración de la interpretación del Convenio en cuanto a la renuncia a la revisión de la pensión compensatoria, en relación a lo establecido en el art. 233-19.a) CCCat y art. 1283 del Código Civil, por vulneración de la jurisprudencia del TSJCat, que sigue la jurisprudencia del TS, en cuanto a la claridad de la renuncia de derechos disponibles (se sigue a la letra el enunciado del motivo del recurso).

2- Así las cosas, procede transcribir en su integridad el precepto del CCCat en que se ampara el motivo del recurso:

"Artículo 233-19.a) Extinción del derecho a prestación compensatoria.

1. El derecho a la prestación compensatoria fijada en forma de pensión se extingue por las siguientes causas:

a) Por mejora de la situación económica del acreedor, si dicha mejora deja de justificar la prestación, o por empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, si dicho empeoramiento justifica la extinción del derecho.

b) Por matrimonio del acreedor o por convivencia marital con otra persona.

c) Por el fallecimiento del acreedor.

d) Por el vencimiento del plazo por el que se estableció."

3- Las argumentaciones contenidas en el cuerpo del motivo del recurso parecen contrarias con los intereses del recurrente, puesto que la parte recurrente se ampara en varias sentencias de este Tribunal Superior de Justicia que declaran que : toda renuncia de derechos debe de hacerse de forma clara, terminante e inequívoca..., que nada obsta a que , cuando no exista una prohibición legal, ni impedimento de orden público, pueda hacerse dejación de la expectativa de derecho reconocido legalmente, nada impide la renuncia a un derecho concedido por la Ley , cuando entre en el ámbito de disponibilidad patrimonial de las personas capaces. La Sala está totalmente de acuerdo con la doctrina emitida por este Tribunal en relación a la validez y eficacia de los pactos, clausulas y condiciones que los contratantes establezcan en los contratos sobre cuestiones de derecho dispositivo.

4- En conclusión: si se ha repetido reiteradamente que la obligación de pago de la pensión compensatoria estaba en el " convenio de modificación de medidas de separación de 7 de marzo de 2001" (siguiendo a la letra las palabras del recurrente), y que el reconocimiento de la misma estaba vinculado a la no percepción de compensación económica por razón de trabajo; por ello nada obstaba a que para reforzar la voluntad expresada por las partes se estableciera una imposibilidad de alteración o supresión de la misma.

Pero lo cierto es que la exclusión anticipada de la posibilidad de modificación de las cláusulas del Convenio otorgado entre las partes litigantes con fecha 7 de marzo de 2001 es de carácter evidente y además lo que ya ha sido objeto de discusión en otro litigio, no puede ser nuevamente debatido aquí.

Con ello decae el motivo del recurso.

SEXTO.- Recurso de casación interpuesto por D. Domingo. Tercer motivo.-

1- El tercer y último motivo del recurso de casación interpuesto por D. Domingo centra el interés casacional en " la vulneración del artículo 233-19.1 a) del CCCat - extinción de la pensión compensatoria por cambio de circunstancias según jurisprudencia constante y consolidada sobre la vocación de temporalidad de la pensión, representada por las STSJCat 30/2017, de 6 de junio, TSJCat 75/2015 de 29 de octubre, y STJCat 8/2016 de 11 de febrero, entre muchas, varias citadas en esas".

Recordemos el texto del apartado a) del artículo 233-19 del CCCat:

" Artículo 233-19. Extinción del derecho a prestación compensatoria.

1. El derecho a la prestación compensatoria fijada en forma de pensión se extingue por las siguientes causas:

a) Por mejora de la situación económica del acreedor, si dicha mejora deja de justificar la prestación, o por empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, si dicho empeoramiento justifica la extinción del derecho".

En el motivo del recurso se asegura que ha habido una mejora en el patrimonio de Dª Julia, de tanta entidad que no se justifica la prestación compensatoria debatida. Se asegura que ha habido también un detrimento en la situación económica del Sr. Domingo que conduce a la misma conclusión.

2- Llegados a este punto, procede insistir en los razonado en la sentencia de la Audiencia:

"3.2.1.- Pensión compensatoria. - De conformidad con lo aprobado en su día entre las partes y los parámetros anteriormente expuestos, no queda más que otorgar plena validez a la pensión compensatoria fijada en su día entre las partes, la cual debe mantenerse en vigor por los extremos anteriormente indicados, y mucho más cuando de las manifestaciones vertidas por la partes se desprende la intención de clausurar una suerte de liquidación patrimonial ya que subyace la renuncia a la parte que pudiera corresponder por compensación por trabajo. En definitiva, procede acoger en este punto la pretensión de la parte apelante".

3- Parte pues, la Audiencia de que el Acuerdo de 7 de marzo de 2001 fija el importe y la vigencia de la prestación compensatoria teniendo muy en cuenta el posible derecho a la compensación por razón trabajo (que no se le concedió y a la cual expresamente renunció) que en su caso hubiera podido corresponder a la Sra. Julia, y la liquidación del régimen económico matrimonial.

Por ello, por más que se incida en la vocación de temporalidad de la prestación compensatoria, esta Sala, ratificando la sentencia de la AP, no puede ni rebajarla, ni extinguirla, porque ello supondría modificar lo acordado por las partes en el año 2001 que partía de premisas como el régimen económico matrimonial, la contribución de la Sra. Julia al trabajo del hogar, en fin, un cúmulo de factores que no se han aportado a estas actuaciones, y que difícilmente, aun cuando se hubieran aportado, permitirían obviar la voluntad de las partes expresadas de forma tan clara en un contrato.

Procede, pues el decaimiento del motivo de casación, y con él en su integridad de los recursos interpuestos por el Sr. Domingo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

SÉPTIMO.- Recurso de casación interpuesto por la Sra. Julia .- Primer motivo.

1- El recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia por la Sra. Dª Julia, denuncia como infringidas las siguientes disposiciones:

- Art. 233-2 y 233-5 del CCCat en relación a los pactos acordados, en sede de separación nulidad o divorcio, en concreto en cuanto a la vinculación de las partes otorgantes a dichos pactos.

-Art. 233-5.1 en relación con el art. 233-3 en cuanto a la aprobación judicial de dichos pactos que, a su entender, los convierte en firmes.

- Art. 111.6 del CCat en cuanto a la renuncia de las normas dispositivas que lo rigen, lo que conllevaría el mantenimiento de lo acordado. Se relaciona dicho artículo con el 1255 del CC. y el 1281 del mismo texto legal.

2- El interés casacional se define de forma poco clara, a saber:

" estamos ante una renuncia establecida en el marco del convenio de divorcio, en el que ambas partes procedieron a renunciar (fundamentalmente la Sra. Julia) a derechos que les correspondían".

Se añade:

" La Sra. Julia procedió a renunciar a reclamar la indemnización prevista en el art. 41 del anterior código de familia , y el Sr. Domingo a no plantear revisiones por la pensión compensatoria o por cualquier otro concepto en el que debemos incluir el uso del domicilio ".

3- En base a dicho interés casacional tan poco preciso se defiende la validez del pacto sexto del convenio al que las partes llegaron después de un procedimiento de separación contencioso, el cual fue homologado judicialmente.

4- Cuando se aborda el primero de los motivos del recurso de casación, la parte recurrente resalta que es doctrina reiterada de este Tribunal Superior de Justicia la que sostiene que: los únicos pactos que pueden ser objeto de desistimiento son los que no formen parte de un convenio regulador, otorgado con una sola asistencia letrada.

5- Al hilo de lo anterior hace expresa referencia a la S de este TSJCat dictada con fecha 23 de febrero de 2016, nº de resolución 13/2016, que distinguía:

"En la legislación vigente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 233-5 CCCat , resultan admisibles los siguientes pactos, según la doctrina más autorizada, en lo atinente a los pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial:

1º/ Aquellos otorgados de conformidad con lo dispuesto en el art. 231.20 CCCat , es decir, en capítulos matrimoniales o escritura pública, que no es el supuesto examinado.

2º/ Los que forman parte de un convenio regulador que se acompañan a la solicitud de nulidad, separación y divorcio, de mutuo acuerdo ( art. 233-2 CCCat ), no siendo tampoco el caso examinado.

3º/ Los que no formen parte de un convenio regulador con Letrados independientes para cada una de las partes que no es el supuesto controvertido, y

4º/ Los que no formen parte de un convenio regulador teniendo solo asistencia Letrada una de las partes o con la misma asistencia Letrada para ambos cónyuges o convivientes.

Dicha diferenciación resulta trascendente a los efectos examinados de pactos fuera de convenio para la regulación de ruptura matrimonial, puesto que mientras los primeros son válidos, salvo lo dispuesto en el art. 231.20. 4 CCCat , los segundos cuando sean aprobados por Autoridad Judicial - art. 233.3 CCCat - y los terceros, resultan vinculantes al disponer de Letrado independiente. Por tanto, son, exclusivamente, los últimos mencionados en cuarto lugar aquellos que pueden ser objeto de desistimiento en razón a que o bien solo tenía Letrado/a una de las partes o era la misma para ambos cónyuges, siendo aplicable la facultad de desistimiento dentro del plazo de 3 meses - art. 233-5.2 CCCat ".

6- Con el anterior soporte jurisprudencial la parte recurrente llega a la conclusión que las partes teniendo cada uno soporte de letrado, dieron vida a un negocio jurídico de familia, y este debía de ser respetado en su integridad.

7- Este Tribunal ha razonado sobradamente al dar respuesta al recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por el Sr. Domingo, que el pacto integrante del convenio otorgado entre las partes que hace referencia a la renuncia a interesar modificación o extinción de la prestación compensatoria es vinculante en cuanto se otorgó afectando un derecho disponible y en razón a la liquidación del régimen económico conyugal, mientras que en el caso de la vivienda, el pacto se circunscribe a su caracter de familiar, razón por la cual tratándose de la renuncia a obtener la modificación, la interpretación del pacto debe ser forzosamente restrictiva (por todas STS, Sala 1ª 190/2021 de 31 de marzo).

8- Al hilo de lo anteriormente considerado procede deducir que en el convenio de 7 de marzo de 2001, los litigantes acordaron el uso del domicilio familiar en favor de la Sra. Julia, mientras fuera precisamente "familiar ", pero cuando perdió tal carácter por pasar a residir ésta en otra vivienda, se extinguió el derecho constituido.

Llegados a este punto debemos de transcribir el relato fáctico de la AP, por lo que aquí interesa:

" Por otro lado, debe de tenerse presente que a pesar de que Dña. Julia insiste en que reside en la vivienda de autos, existen elementos e indicios más que suficientes para entender que el disfrute de la vivienda no se realiza con la permanencia que es intrínseco a la finalidad de la vivienda familiar. Ello encuentra reflejo en la sentencia de incapacidad de la madre de la parte apelante, donde se hace alusión a que el domicilio de la hija está en Barcelona".

9- Consiguientemente debe de decaer el motivo del recurso.

OCTAVO- Recurso de casación interpuesto por la Sra. Julia.- Segundo motivo.

1- El segundo de los motivos de casación incide nuevamente sobre lo mismo, puesto que con amparo a la denuncia de infracción del artículo 233- 5. 1 del CCCat en relación del 233.3 del mismo texto legal con expresa cita de varias sentencias de esta Sala, sobre la materia que aquí se trata, se pretende demostrar la imposibilidad de modificación de lo establecido en el convenio entre partes tantas veces invocado. Todo ello simplemente va encaminado a que la Sra. Julia conserve el uso de la vivienda que fue familiar de que se le ha privado.

2- En este supuesto la parte recurrente invoca la sentencia de esta Sala nº 26/2022 dictada con fecha 13 de mayo de 2022 (que ya ha sido transcrita en parte más arriba), a saber:

"5. Por el contrario, los pactos entre las partes que se conciertan cuando la crisis ya se ha producido y los derechos ya han podido surgir conociéndose su alcance y contenido, se regulan en el art. 233-5.1 y 2, de modo que caben pactos vinculantes de derechos disponibles, como serían entre los cónyuges mayores de edad, la compensación por razón del trabajo, la prestación económica o la atribución del uso del domicilio, aunque no se vinculen a un convenio regulador, siempre que ambas partes hubiesen contado con asesoramiento legal independiente.

6. En todo caso, como se ha indicado, los pactos de cualquier clase que sean no contenidos en un convenio regulador y que se refieran a la renuncia de la prestación compensatoria o a la atribución del uso del domicilio familiar no son eficaces en lo que comprometan la posibilidad de atender a las necesidades básicas del cónyuge acreedor, ex art. 233-16.2 o 233-21.3 in fine".

3- Con amparo a dicha sentencia, la parte recurrente mantiene que no puede ser privada del uso de la vivienda que fue familiar porque se pactó que el uso le pertenecía, sin embargo, lo cierto es que la vivienda tiene otra naturaleza a la que tenía en el momento en que se otorgó el convenio matrimonial (con posterioridad a la sentencia de separación) ya no es domicilio familiar. Por ello al haber perdido la premisa fáctica que sustentaba el uso de la misma en favor de la recurrente, se extingue también el derecho de uso.

4- Recordemos lo dicho más arriba al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por D. Domingo en el sentido de que la Sala no aprecia incoherencia interna en la sentencia por resolver de forma distinta la petición de extinción del derecho de uso de la vivienda familiar y el derecho a percibir una prestación compensatoria. Se estimaba por este Tribunal que, si bien "ab initio" el convenio tenía la distinta fuerza ejecutiva para los derechos objeto de discusión: el derecho a la prestación compensatoria y el uso de la vivienda familiar (vinculado al interés de los hijos), pasado un período de tiempo, los dos derechos tienen igual fuerza en virtud de la libertad de contratación o libertad civil ( art. 1255 del Código Civil y 111-6 del CCCat) .

Corolario de la anterior premisa es que si el derecho al uso de la vivienda se vinculó al carácter familiar de la misma, extinguido dicho carácter por pasar la recurrente a residir fuera de la vivienda, se extingue el derecho.

5- Por ello, mientras en virtud de lo dispuesto en el artículo 1255 del Código Civil, la prestación no puede ser reducida, por ser fruto de un convenio entre las partes que contaban con asistencia letrada, el derecho al uso del domicilio familiar se ha extinguido (en base al mismo precepto legal) por haber desaparecido la premisa básica en que se asentaba, el carácter de "vivienda familiar" del inmueble que es propiedad únicamente del Sr. Domingo.

Los anteriores razonamientos conducen a decaer el motivo analizado.

NOVENO.- Recurso de casación interpuesto por la Sra. Julia.- Tercer motivo.

1- El último motivo de casación interpuesto por Doña Julia contra la sentencia recurrida denuncia la vulneración del artículo 111. 6 del CCCat en cuanto, regula la libertad civil, la parte recurrente lo relaciona con lo establecido en el art. 1255 del CC y el 1281 del mismo cuerpo legal, y con a la renuncia de los establecido en normas dispositivas.

2- Resulta de interés transcribir el artículo 111- 6 del CCCat en el que se ampara la recurrente:

"Las disposiciones de este Código y de las otras leyes civiles catalanas puede ser objeto de exclusión voluntaria, de renuncia, o de pacto en contra, a no ser que establezcan expresamente su imperatividad o que esta se deduzca necesariamente de su contenido. La exclusión, la renuncia o el pacto no son oponibles a terceros si ello pudiera perjudicarles".

3- Con dicho amparo legal y con expreso apoyo en la STS nº 428/2022 dictada con fecha 30 de mayo de 2022, que debemos transcribir en parte, se insiste en lo dicho con anterioridad, a saber:

"TERCERO.- Los negocios jurídicos de derecho de familia En el ámbito del Derecho privado rige el principio de la libre autonomía voluntad ( art. 1255 del CC ), que tiene sus raíces constitucionales en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, el art. 10, en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano, así como el art. 38, en el que se declara la libertad de empresa, y, en consecuencia, la facultad que corresponde a las personas de establecer los pactos o convenios que consideren procedentes para configurar sus relaciones, lo que implica la consagración de un ámbito legítimo de autodeterminación en el orden jurídico y social.

Consiste, en definitiva, en el poder que le corresponde a un sujeto de derecho para dictar reglas y dárselas a sí mismo, fijando el contenido de las relaciones personales y patrimoniales en las que voluntariamente participe. Se integra en ella la facultad para constituir, modificar y extinguir obligaciones contractuales.

Comprende la posibilidad legítima de determinar el contenido de un pacto o convención fijando las cláusulas y condiciones que mejor se adaptan a los deseos o necesidades de las partes, así como la posibilidad de concertar contratos atípicos para satisfacer las más diversas necesidades individuales, o adherirse o no a las condiciones generales impuestas por el predisponente en la denominada contratación seriada o en masa".

4- Los preceptos legales en que se ampara el motivo del recrso conducen a un resultado antagónico al perseguido, la necesidad de dar por extinguido el uso del domicilio en litigio, en aras a respetar la libertad civil o libertad contractual, por respeto a lo pactado por ambas partes.

El convenio entre partes pretendía que la Sra. Julia pudiera usar la vivienda mientras esta tuviera carácter familiar, dicho uso podia ser temporal o también indefinido de poder calificar la vivienda como " familiar". Pero no ofrece duda alguna que al residir la recurrente en Barcelona, el respeto a la voluntad de las partes contra tantes obliga a dar por extinguido el uso.

5- Como bien dice la sentencia de la Audiencia Provincial: "el pacto alcanzado tiene plena eficacia siempre y cuando el inmueble afecto por el uso pueda ser considerado "la vivienda familiar" pero no en el caso que perdiera dicha consideración".

Por cuanto antecede procede el rechazo del último motivo del recurso y con ello debe de decaer todo el recurso de casación interpuesto por la Sra. Julia, y a su vez la totalidad de los recursos planteados.

DÉCIMO.- Al haber sido desestimados los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por el Sr. Domingo y de casación interpuesto a su vez por la Sra. Julia , a tenor de lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,