Sentencia Civil 332/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 311/2023 de 08 de noviembre del 2023

Se aceptan los de la sentencia recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes.

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación procesal de doña Marta frente a la sentencia nº 140/2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Villarreal en los autos de divorcio seguidos a instancia de don Gonzalo frente a doña Marta, seguidos con el nº 640 de 2021.

Manifiesta su disconformidad la apelante con el pronunciamiento de la sentencia que acuerda que la guarda y custodia sobre las dos hijas menores sea compartida entre ambos progenitores.

Alega la recurrente como como motivos del recurso: 1º) La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución al haberse admitido prueba aportada en el acto de la vista y 2º) la procedencia de mantener un régimen de guarda y custodia exclusiva en favor de la progenitora que viene respaldado por el informe del equipo psicosocial, solicita que se estime el recurso, ser revoque la sentencia recurrida y en su lugar se acuerde una guarda y custodia exclusiva de la progenitora con régimen de visitas en favor del progenitor de fines de semana alternos y dos visitas intersemanales (martes y jueves) y pensión de alimentos a favor de las menores de 250 euros/mes para cada una de ellas, abonando por mitad los gastos extraordinarios.

La parte apelada se opone a la apelación, alegando que, en cuanto a la prueba aportada al acto del juicio, que ya indicó al contestar al recurso de reposición formulado por la ahora apelante, su aportación obedecía a las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda y sobre todo a las manifestaciones realizadas por la madre ante el equipo psicosocial, que además, su aportación está amparada en el artículo 752 de la LEC, se justifica por el interés superior del menor y que la sentencia se basa de forma fundamental en las declaraciones testificales y periciales, que además de ello, el Ministerio Fiscal a pesar de adherirse al recurso de reposición, solicitó en conclusiones que se acordase una guarda y custodia compartida. Considera que la sentencia realiza una correcta valoración de la prueba y solicita la desestimación del recurso.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se alega por la recurrente que la admisión de la gran cantidad de documentos que se aportaron en el acto del juicio y la inadmisión por parte de la Juez a quo de un receso para poder examinarlo, vulneró su derecho de defensa.

Manifiesta que se trata de documentos que pudo aportar el progenitor junto a su demanda o bien con posterioridad a la contestación a la demanda, que la apelante formuló recurso de reposición en base a ello y fue desestimado. Que de dicha documental siquiera se le dio traslado al Ministerio Fiscal, por lo que difícilmente puede velar por el interés superior de las menores y que una vez admitida la prueba por la Juez y en aras a que no se causara mayor indefensión a la recurrente, se solicitó la concesión de un receso para examinar la cuantiosa documentación, que fue denegado.

La parte apelada alega que ya al contestar al recurso de reposición planteado de adverso por la admisión de la prueba documental, se indicó que la prueba se aportaba en dicho momento en base a lo alegado en la contestación a la demanda y sobre todo, a la vista de las manifestaciones ofrecidas por la madre al equipo psicosocial, donde la madre mintió sobre el progenitor aconsejando el informe del equipo la custodia individual por ello, que la prueba tenía cabida en el artículo 265.3 de la LEC, no pudiendo cuestionarse la utilidad y necesidad de la prueba ex art. 281 de la LEC y que en cualquier caso el artículo 752 de la LEC evita la aplicación de los artículos 271.1 y 460 LEC, que la aportación se ampara en el principio del superior interés del menor y en cuanto a que el Ministerio Fiscal tuviese o no acceso a los documentos, lo cierto es que en sus conclusiones solicitó una custodia compartida en base a la prueba que ya obraba en los autos, incluso al informe del equipo psicosocial y en lo elocuente del resultado de la prueba testifical de las profesoras de la menores, testifical de doña Begoña y de doña Bibiana.

Postura de la Sala.

En materia de prueba en los procesos de familia establece el artículo 752 de la LEC que: "1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes."

En el presente caso, la parte demandada a la vista de las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda y a la vista del informe pericial emitido por el gabinete psicosocial donde se contienen manifestaciones de la madre que considera inveraces aportó prueba para su desvirtuación en el acto del juicio que fue estimada por la Juez a quoy ello, por cuanto como se recoge en el precepto legal antes transcrito, en este tipo de procesos en que está en juego el interés superior de los hijos menores, además de poder acordarse prueba de oficio, las pruebas pueden ser introducidas en cualquier momento del procedimiento.

La indefensión consiste en la privación o limitación no imputable al justiciable de cualesquiera medios legítimos de defensa de la propia posición dentro del proceso y la hay siempre que falte una plena posibilidad de contradicción ( SSTC 64/1986, de 21 de mayo ; 98/1987, de 10 de junio ; 26/1993, de 25 de enero ; 1101/2001, de 23 de abril ; 143/2001, de 14 de junio , etc.).

Ahora bien, para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 de la Constitución Española , a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, lo cual exige no solamente la inaplicación o infracción de normas procesalessiendo dicha infracción condición necesaria pero no suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 17 junio 1987 , 13 febrero 1989 , 22 octubre 1990 , 6 junio 1991 , 24 enero 1995 , 16 marzo 1998 , 30 marzo 2000 , 6 mayo 2002 , 12 septiembre 2005 y 17 abril 2012 Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 17-04-2012 ( STC 79/2012 )).

La STC 48/1986, de 23 de abril, dice que "una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella". Ese Tribunal sigue reiterando que para que "una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie"(por todas, SSTC 130/2002, 233/2005).

Por tanto, solo la indefensión material tiene trascendencia en la vulneración del derecho de defensa, pues únicamente cuando la actuación o decisión judicial haya causado una real indefensión material, impidiendo a la parte a quien afecta ejercitar efectivamente su derecho de defensa, se podrá proclamar que se le ha colocado en situación de indefensión y podrá hacer valer la vulneración de ese derecho fundamental para conseguir su sanación.

En el presente caso no solo no se alega vulneración de normas o garantías procesales, sino que no se acredita que se haya impedido a la parte recurrente ejercitar material y efectivamente su derecho de defensa, no se acredita que el receso que pidió y le fue denegado hubiese tenido trascendencia en la resolución de la litis al ser susceptible de alterar el fallo a favor de la recurrente, en este sentido ( STC 1116/1983, 17 diciembre , FJ 3), es más, no consta acreditado que la sentencia recurrida se haya apoyado en losdocumentos aportados teniendo éstos trascendencia en el establecimiento de la custodia compartida.

En virtud de todo lo expuesto el motivo se desestima.

TERCERO.- Sistema de guarda y custodia.

La sentencia de instancia acuerda un sistema de guarda y custodia compartida entre los progenitores, aplicando jurisprudencia del T.S. conforme a la cual el sistema de guarda y custodia compartida debe considerarse el sistema de custodia normal como mecanismo para mantener vivos los lazos de afectividad entre los hijos y ambos progenitores y que solamente debe excluirse cuando existan circunstancias excepcionales que en el interés superior de los hijos desaconsejen dicho sistema. Considera la sentencia que dichas circunstancias no concurren en el presente caso y que estando acreditado a través de la prueba, incluido el informe del equipo psicosocial, que así lo indica, que existe una vinculación afectiva entre padre e hijas, que, además, existe una planificación y organización del padre sobre cómo va a compatibilizar su trabajo con la custodia compartida, que queda acreditado con el plan de parentalidad (doc 1 de su demanda) elaborado por la orientadora familiar doña Bibiana a la que acude, que el padre tiene posibilidad de conciliar la vida familiar con la laboral, la edad de las menores (4 años), proximidad de los domicilios de los progenitores y resultado de los informes periciales, concluye que el padre no tiene ningún impedimento que le habilite para el ejercicio de una guarda y custodia compartida y que además tiene las suficientes habilidades parentales para ello.

Manifiesta su disconformidad la madre recurrente alegando que el padre no se implicó con el cuidado de las menores a pesar de permanecer en desempleo de forma ininterrumpida durante 3 años, incorporándose al mercado laboral en octubre de 2021 y que como se indica en el informe de la Psicóloga doña Begoña eran los abuelos maternos quienes se encargaban de las menores mientras la madre trabajaba, que el padre aporta un plan de conciliación de la vida familiar y laboral sin embargo no lo hizo desde el nacimiento de las hijas, que consta que el padre en determinados momentos de su vida precisó tratamiento psicológico sin entrar a detallar de que problemas se trata y si estos podrían inhabilitarle para el ejercicio de la custodia compartida. Que existen tres informes periciales en los autos que valoran cual es el mejor régimen de custodia, el elaborado por la perito doña Bibiana, quien manifestó que no es psicóloga sino pedagoga y que se limita a indicar que el padre presenta habilidades compatibles con el correcto cuidado de sus hijas y que la perito doña Begoña y el informe del equipo recomiendan una custodia individual, que es necesario tener en cuenta que las menores hace escasos meses que han comenzado a pernoctar con su progenitor , en fines de semana alternos, por lo que otorgar una custodia compartida supondría un gran cambio para las menores que todavía se están adaptando a la pernocta., que del informe de la perito Sra. Begoña que ha valorado a la menor Eugenia, se desprende que tiene una valoración positiva de su madre y una negativa de su padre lo que demuestra el estrecho vínculo de la menor con la figura materna y la ausencia de vínculo emocional con la figura paterna ., que si bien es cierto que lo deseable es la custodia compartida debe prevalecer el superior interés de las menores y que el presente caso es el de la custodia individual materna, puesto que la sentencia se limita a indicar que el progenitor tiene habilidades parentales y por ello procede la custodia compartida.

Se opone a ello el progenitor alegando que la madre después de alegar que comparte la jurisprudencia del T.S. en cuanto a la preferencia de la idoneidad de la custodia compartida, pretende petrificar una situación en que se impide a las menores disfrutar de su derecho constitucional a relacionarse con ambos progenitores por igual, sin razón que lo justifique, que la custodia materna ha sido impuesta por la madre desde el principio y que el progenitor siempre ha querido una custodia compartida. Que es incierto que el padre no se ha implicado nunca en el cuidado de las menores, se trata de simples manifestaciones de la madre que ya hizo ante los peritos del gabinete psicoscial comarcal de Castellón, que quedaron desvirtuadas con la documental aportada en el acto de la vista, donde además de fotografías se aportan cruces de correos electrónicos donde consta la implicación del padre, incluidos justificantes de reuniones de tutoría del padre con la tutora de sus hijas Eugenia y Fátima, consultas del padre en la página web de la Consellería de Educación relativas a la admisión de sus hijas en el centro escolar, o correos con el médico de sus hijas sobre consultas médicas y justificantes de visitas médicas al pediatra acompañada por el padre cuando las niñas han estado enfermas, que el padre puede conciliar su vida laboral con el cuidado de las hijas, siendo la madre la que no puede hacerlo sin ayuda de los abuelos y que respecto a los problemas psicológicos del padre, ya se acreditó a través del documento nº 25 que la dos únicas bajas que tuvo ha sido por trastorno distímico, que es la más leve de las depresiones, habiendo recibido el alta de la segunda baja en marzo del año 2017, antes de que nacieran las hijas, que de hecho, en las pruebas objetivas realizadas a don Gonzalo se descarta la existencia de trastorno alguno y la propia madre, tras la baja, le eligió como padre de sus hijas y sin embargo ahora pretende que eso le invalida para ostentar su custodia.

La cuestión principal planteada por la apelante sobre el error en la valoración de la prueba en cuanto al sistema de guarda y custodia establecida en la sentencia con relación a las hijas en común, debe abordarse desde el interés superior de las hijas menores en común que, como refiere el TS, es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes.

Examinados los autos, la prueba practicada y en especial los informes periciales, esta Sala constata que la sentencia de instancia establece el sistema de custodia compartida de forma razonada y teniendo en cuenta el superior interés de las menores.

Como es sabido por las partes quienes manifiestan que reconocen que el sistema de custodia compartida es el deseable en el superior interés de las menores, ello es así por cuanto, conforme a la reiterada jurisprudencia del T.Sentre otras, de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia" .

Es por ello que como se indica en la STS de 17 de marzo de 2016 Rc. 2129/2014, " no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema, tras la constante y uniforme doctrina de la Sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre )."

Así pues, la presunción inicial de bondad del modelo de custodia compartida, exigiría que la carga probatoria sobre una conclusión que lo desaconseje para un caso determinado, correspondería a la parte que proponga la custodia exclusiva pues, cuanto menos, habría que acreditar, que en este caso, las ventajas objetivas indicadas para la custodia compartida no existen, no pueden ser logradas sin afectar al interés de las menores.

Por otro lado, tenemos que tener en cuenta que también es reiterada la jurisprudencia del T.S, Por ej.( sentencia del Tribunal Supremo 561/2018 de 10 de octubre) en el sentido que " la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor"y " sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche" ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre).

Pues bien, en el presente caso, consta acreditado a través de los informes periciales emitidos por la perito doña Bibiana e informe emitido por el Gabinete psicosocial comarcal de Castellón, ratificados y aclarados en el acto del juicio, que el padre presenta habilidades parentales para encargarse del cuidado de las hijas. El informe de la perito doña Begoña, como indica la sentencia de Instancia no ha valorado al padre, el hecho que en dicho informe se haga constar que la hija Eugenia presenta mayor apego a la figura de la madre que a la del padre, no es un dato relevante que impida o dificulte una custodia compartida, pues dicho apego a la madre es lógico, por cuanto las hijas han estado conviviendo en exclusiva con la madre desde la separación de los progenitores, convivencia exclusiva con la madre que no consta que fuese pactada de mutuo acuerdo. Tampoco consta acreditado que las menores no tengan ningún apego al padre o que el progenitor no se haya implicado en la educación y cuidado de las hijas, ni que se haya desentendido de la menores desde su nacimiento, como manifiesta la madre, tal y como se confirma con la prueba documental que se aportó al acto del juicio, no solamente por las fotografías sino por el resto de la prueba documental con la que se acredita su implicación en el cuidado de su salud y su educación, así como con las testificales realizadas en el acto del juicio donde se constata la implicación del padre en la educación y salud de las hijas. Por otro lado, consta acreditado que el padre puede compatibilizar su trabajo con un sistema de guarda compartida, hecho que tampoco sería en principio un obstáculo para su establecimiento por cuanto es posible que su ejercicio se realice con el apoyo de familiares o terceras personas de confianza, como le ocurre a la progenitora que tiene la ayuda de los abuelo maternos y finalmente no consta acreditado que sufra ningún trastorno que le impida el ejercicio compartido de la guarda y custodia.

Actualmente las hijas tienen 5 años, ya iniciaron las pernoctas de fines de semana con el progenitor hace más de un año con el auto de medidas provisionales y hace más de 10 meses desde la sentencia que fija el sistema de custodia compartida, sin que conste la existencia de ningún problema de adaptación de las menores, lo que demuestra que se está produciendo una progresiva integración con ambos progenitores sin ningún perjuicio para las hijas.

De todo lo indicado la sala concluye que en este caso resulta aconsejable y beneficioso para las menores un sistema de custodia compartida con ambos progenitores por igual y de forma semanal fijado en la sentencia, que permite el adecuado desarrollo de la hijas en compañía de ambos progenitores y el hecho que haya sido la madre quien en la fase inicial de la vida de las menores se haya encargado de forma más directa del cuidado y atención de las niñas, ello no implica obviamente que con el progresivo avance vital de las menores, esto no pueda ser cambiado, si ello es en superior interés de las menores como ocurre en el presente caso, en que no existe ninguna razón justificada en el interés de la menores que no aconseje la adopción de un sistema de custodia compartida.

En virtud de todo lo expuesto el motivo del recurso se desestima.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada aun cuando el recurso se desestima dada la especial naturaleza del proceso de familia donde está en juego el superior interés de los hijos menores, no procede la imposición de costas de la alzada.

En cuanto a la cantidad consignada, en su caso, como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, al desestimarse el recurso, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,