Sentencia Civil 404/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 894/2022 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO. - La dirección letrada de Dña. Paula se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y acordando en su lugar las siguientes medidas:

- La guarda y custodia de la menor Celsa de manera exclusiva a la madre Dª Paula.

- La obligación de D Pio de abonar a Dª Paula una pensión de alimentos para la hija Celsa de 550 euros mensuales o cantidad que entienda la Sala, pero siempre que sea proporcionada a los gastos reales de la hija y a los diferentes ingresos de los progenitores, respetando el principio de proporcionalidad. En todo caso, el pago de dicha pensión se ha de realizar en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que en cada momento fije la madre, y se actualizará anualmente en el mes de enero de cada año, con el IPC que establezca el INE u organismo que lo pudiera sustituir. Para el improbable caso de que la Sala mantuviese la custodia compartida, solicitamos que los gastos comunes de la hija sean pagados por sus progenitores en la proporción del 80% el padre y el 20% la madre; y que además el padre abone a la madre una pensión de alimentos de 250 euros/mes, en la misma forma y manera que para la pensión de alimentos indicada para la pensión de alimentos en el caso de custodia materna. Subsidiariamente en las cuantías y porcentajes que esta Sala entienda más ajustado a las circunstancias concurrentes. En todo caso la pensión de alimentos tanto en custodia materna como compartida y/o el pago de los gastos en su diferente proporción deberá tener efectos retroactivos a la fecha del dictado de la Sentencia de la primera instancia. En todo caso, los gastos extraordinarios de la hija Celsa se pagarán por ambos progenitores por en la proporción del 80% el padre y el 20% la madre, siempre previo acuerdo de ambos progenitores; subsidiariamente en el porcentaje que la Sala estime más adecuado a las circunstancias del caso.

- Fijar un régimen de visitas y estancias para el progenitor no custodio especificado en el suplico del recurso.

- Reanudación de la alternancia de fines de semana: Una vez terminados los periodos vacacionales, comenzará la alternancia de los fines de semana con el progenitor con quien no hubiera estado en el último periodo vacacional; en caso de custodia compartida comenzará la alternancia de semanas con el progenitor con quien la menor no hubiera estado en el último periodo vacacional.

- Las entregas y recogidas de la menor, se puedan delegar en un tercero autorizado por el progenitor y que sea conocido por la menor.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán por el padre en el domicilio de la madre; salvo cuando sean días de cumpleaños de los progenitores y/o de la hija, día del padre y de la madre, y el día 6 de enero, en que será el progenitor que vaya a tener consigo a la menor quien tenga que recogerla del domicilio del otro progenitor.

Mientras que la dirección letrada de D. Pio pidió la desestimación íntegra del recurso interpuesto de contrario con condena en costas.

SEGUNDO.- La guarda y custodia compartida tiene una serie de efectos positivos: a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc., c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos; f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de lo progenitores; g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

Sin embargo, no puede afirmarse que la guarda y custodia compartida constituya una solución única que valga para todas las situaciones de ruptura matrimonial con hijos, sin perjuicio de que de "lege ferenda" pudiera constituirse en el futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno.

La regulación de la Custodia Compartida viene motivada entre otros factores y consideraciones porque en la sociedad actual, la dinámica de un número considerable de familias empieza a ser distinta, toda vez que, factores tales como el acceso de la mujer al mercado laboral, y los cambios en determinadas pautas de educación y comportamiento, están provocando que cada vez más, los padres tengan una intervención y una implicación mayor en el cuidado diario de sus hijos y se produzca en muchos supuestos una coparticipación en el cuidado, asistencia y educación de los mismos.

La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( STS 496/2011, de 7 de julio; 84/2011, de 21 de febrero y 94/2010, de 11 de marzo), y añade la STS de 19 de julio de 2013, " Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2016 reitera la doctrina siguiente: " La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 C.C . debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales: los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

El conjunto de pruebas practicadas pone de manifiesto que el demandante D. Pio tiene capacidad para cuidar y educar a la hija, ha estado y está implicado en su crianza y educación, existe buena vinculación paternofilial y ha venido practicándose una guarda y custodia compartida, tal como se admite en la contestación (folio 83) y en el propio recurso de apelación (folio 510), lo que determina que la guarda y custodia compartida sea conforme con el principio del beneficio del menor. Además, en orden a la desestimación de la primera pretensión revocatoria de la parte apelante hay que señalar lo siguiente: a) La contundente conclusión del informe pericial psicosocial que obra del folio 453 al 474 ambos inclusive, consistente en: " En el momento actual, se considera adecuado atender a la petición del progenitor paterno de establecer una custodia compartida como ya vienen haciendo las partes por acuerdo verbal entre las mismas, por valorar esta modalidad como lo más beneficioso para la menor permitiendo de esta manera que siga teniendo un contacto continuo y equitativo con ambos progenitores, lo que a su vez favorece la comunicación entre los mismos y el tener que ponerse de acuerdo para la toma de decisiones", no ha quedado desvirtuada a través de la prueba practicada. La impugnación del informe formulada por la parte demandada-apelante no le priva de validez. b) Ante las alegaciones de la parte apelante sobre la actitud del padre, hay que señalar que en el número 2 del apartado valoración y consideraciones del informe citado, se afirma lo siguiente: " Respecto a los rasgos de personalidad y las capacidades para ejercer la guarda y custodia o la adecuada interacción parentofilial, en ninguno de los dos casos se evidencia patologías o disfunciones que les incapaciten para ejercer las funciones parentales correspondientes. Ambos progenitores se encuentran vinculados afectivamente a su hija y muestran una actitud positiva hacía el cuidado y educación de la menor" y sus autoras en la continuación de la vista en primera instancia afirmaron (minuto 5) que puntúa bajo en agresividad. c) La relación entre los progenitores no es la deseable, pero ello no es obstáculo para el establecimiento de la guarda y custodia compartidas, ya que no consta consecuencia perjudicial para la hija, tal como se desprende del informe pericial aludido, donde se afirma reiteradamente que la menor "se muestra como una niña feliz" (folios 462 y 471), en este punto hay que recordar que la jurisprudencia mantiene que "la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no impide el régimen de guarda y custodia compartida, salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos y que para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial" d) Las discrepancias de los progenitores sobre las actividades extraescolares que debe realizar la hija tampoco es un obstáculo para la fijación de la guarda y custodia compartida y deben ser resueltas a través del cauce procedimental previsto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria. e) La alegación contenida en el recurso de apelación (folio 519) consistente en que "la menor estaba manifestando que quería vivir con su madre y que no quería estar cambiando de casa tantas veces" no se corresponde con el contenido del informe aludido donde se afirma (folio 471) que la menor "comenta que es feliz y se lo pasa muy bien en los dos domicilios y con los dos progenitores, sin mostrar aparente predilección por ninguno de ellos". Aunque fuera cierta la alegación referida, hay que recordar que la voluntad de los menores no es vinculante, ya que lo que desean no siempre coincide con lo que les es más beneficioso. f) El convenio de 6 de julio de 2021, en cuya estipulación cuarta se pactaba que la guarda y custodia se ejercerá de forma conjunta por los progenitores, no fue ratificado, pero es un negocio jurídico válido al reunir los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil y como tal debe ser valorado.

En definitiva, por la parte apelante no se han aportado razones objetivas y fundadas, que hayan sido acreditadas, que pongan de manifiesto error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia y hagan aconsejable en beneficio de la menor cambiar la decisión sobre la guarda y custodia. El rechazo de la primera pretensión revocatoria de la parte apelante, lleva consigo de manera ineludible la desestimación de las peticiones accesorias a ésta en materia de pensión alimenticia y régimen de visitas.

TERCERO. - La guarda y custodia compartida no excluye la aplicación del criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil. Por ello el hecho de que la custodia del hijo sea compartida por los dos progenitores no implica necesariamente que no proceda fijar una determinada prestación alimenticia con cargo a un progenitor y a favor del hijo, pues debe procurarse la estabilidad en la satisfacción de las necesidades de los hijos, en lugar de someterlos a oscilaciones derivadas de la diferente capacidad adquisitiva de los progenitores custodios, y ello incluso en aquellos supuestos en que el tiempo de permanencia con los hijos sea idéntico. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 mantiene que "la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( artículo 146 del Código Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da". Así pues, en el caso de custodias compartidas, el juzgador también debe analizar las posibilidades económicas de los padres en relación con las necesidades de los hijos.

El demandante D. Pio trabaja para DIRECCION000. desde el 31 de julio de 2015, tal como consta en su informe de vida laboral que obra del folio 304 al 322, ambos inclusive. Tal como acreditan sus declaraciones de la renta (documentos que obran del folio 379 a 389, ambos inclusive) el antedicho en los años 2019 y 2020 obtuvo respectivamente las siguientes retribuciones dinerarias brutas por rendimientos del trabajo: 23.188,82 euros y 25.834,52 euros. Esta última cifra arroja la cantidad líquida mensual de 1.826,87 euros. En la averiguación patrimonial, según la información de la Agencia Tributaria, consta que en el año 2021 tuvo unas retribuciones dinerarias íntegras por rendimientos del trabajo totales de 30.612,52 euros, afectados de unas retenciones de 5.138,03 euros y de unos gastos deducibles de 1.947,43 euros (folios 323 y 324), lo que da como resultado un líquido mensual de 1.960,58 euros. El letrado del actor en la continuación de la vista (minuto 8) afirmó que éste tenía unos ingresos de 1.687 euros con pagas incluidas. D. Pio contribuye con 421 euros mensuales al importe del alquiler de la vivienda en la que reside, tal como prueban los documentos que obran del folio 339 al 343 ambos inclusive, y del folio 364 al 368 ambos inclusive.

La demandada Dña. Paula trabaja para DIRECCION001. desde el 7 de marzo de 2018, tal como acredita su informe de vida laboral que obra a los folios 253 y 254. La antedicha en los años 2019 y 2020, tal como prueban sus declaraciones de la renta (documentos que oran del folio 277 al 288) obtuvo respectivamente las siguientes retribuciones dinerarias brutas por rendimientos del trabajo:13.606,87 euros y 13.889,33 euros. Esta última cifra arroja la cantidad líquida mensual de 1.083,74 euros. En la información de la Agencia Tributaria que obra al folio 331 consta que en el año 2021 tuvo una retribución dineraria bruta por rendimientos del trabajo de 14.660,45 euros, afectados de unos gastos deducibles de 1.009,99 euros que da como resultado la cantidad líquida mensual de 1.137,53 euros. La única nómina de 2022 aportada correspondiente a enero (folio 294), en la que figura un importe bruto de 820,63 euros que después de las deducciones da lugar a un líquido de 760,37 euros, no sirve para acreditar de modo cumplido cuáles eran sus ingresos mensuales durante ese año.

Entre los gastos de la hija hay que señalar una parte proporcional del coste del arrendamiento de la vivienda en la que residen la madre y la hija en las semanas que le correponde estar con ella, cuyo importe total ascendía inicialmente a 595 euros mensuales (documentos que obran del folio 225 al 238, ambos inclusive) y en agosto de 2022 se incrementa a 611,89 euros y el comedor escolar, cuyo importe oscilaba en el curso escolar 2021/2022 entre 63,44 euros y 112,24 euros.

Dada la enorme diferencia entre los ingresos de ambos litigantes, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso enjuiciado, procede establecer una pensión alimenticia a favor de la hija y a cargo del padre, de 200 euros mensuales que se abonará por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y que se actualizará anualmente de conformidad con el I.P.C. que establezca el I.N.E. u organismo que le sustituya. Dicha pensión, teniendo presente el párrafo primero del artículo 148 del Código Civil, tendrá vigencia desde la fecha del dictado de la sentencia de primera instancia.

La pretensión revocatoria de la parte apelante consistente en que los gastos comunes de la hija sean pagados por sus progenitores en la proporción del 80% el padre y el 20% la madre, subsidiariamente en los porcentajes que la Sala entienda más ajustados a las circunstancias concurrentes, debe ser desestimada, ya que el principio de proporcionalidad queda satisfecho con la fijación de la pensión antedicha.

CUARTO.- El concepto de "gastos extraordinarios" es diametralmente distinto al de "alimentos" en su vertiente jurídica conforme se contempla en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, habida cuenta de que aquéllos no responden a todo lo que fuera indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, sino que alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarias) a las que los progenitores tienen que subvenir necesariamente porque benefician al acreedor de la prestación de los hijos. Resulta procedente, pues, que los progenitores contribuyan a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los hijos porque constituyen una decisión sustantivamente correcta en la medida en que responde a parámetros ponderados, equitativos y de estricta justicia ante la existencia de gastos de esta naturaleza que exigen que se satisfagan con el concurso de ambos progenitores al margen o con independencia de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos. En definitiva, los gastos extraordinarios son aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no.

Dada la situación económica de ambos litigantes descrita en el fundamento de Derecho precedente, la decisión consistente en que los gastos extraordinarios de la hija sean costeados en la proporción 60% el padre y 40% la madre, es conforme con el criterio de proporcionalidad y por lo tanto, la petición revocatoria de que sean abonados en la proporción 80% el padre y 20% la madre, debe ser rechazada.

QUINTO. - Las peticiones consistentes en que una vez terminados los periodos vacacionales comenzará la alternancia de semanas con el progenitor con quien la menor no hubiera estado en el último periodo vacacional y que las entregas y recogidas de la menor, se puedan delegar en un tercero autorizado por el progenitor y que sea conocido por la menor, no pueden ser acogidas, ya que la parte demandada-apelante debió, al amparo del art. 215 de la L.E.C., haber formulado previamente la petición de complemento ante la falta de respuesta de la resolución recurrida a estas pretensiones de la contestación.

SEXTO. - Al estimarse parcialmente el recurso, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C. no procede hacer expresa imposición de las costas de este.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,