Sentencia Civil 633/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 597/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Estrella formuló demanda de divorcio frente a Juan Luis, solicitando que se decretara la disolución de su matrimonio y se adoptaran las siguientes medidas: patria potestad compartida; custodia individual materna, régimen de visitas entre el padre y la hija de un día entre semana, fines de semana alternos y mitad de las vacaciones; pensión de alimentos de 350 euros; pago de los gastos extraordinarios de la hija en la proporción del 70% el padre y 30% la madre; y atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y la hija.

El demandado contestó solicitando el divorcio con las siguientes medidas: patria potestad compartida; custodia compartida por periodos semanales alternos con una visita entre semana y reparto por mitad de las vacaciones; que cada progenitor asumiera los gastos ordinarios de la hija cuando la tuviera en su compañía, y pago por mitad de sus gastos extraordinarios que fueran necesarios o consentidos por ambos progenitores.

El Ministerio Fiscal contestó interesando que se resolviera conforme al resultado de la prueba.

Tras los trámites procesales oportunos, incluida celebración de vista en la que se practicó la prueba propuesta y admitida, se dictó sentencia decretando el divorcio y estableciendo las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución.

Contra esa sentencia recurre en apelación la parte demandada, alegando como motivos infracción del artículo 92.8 CC y de la jurisprudencia relativa a la custodia compartida, y error en la valoración de la prueba, solicitando: 1) Con carácter principal, una custodia compartida por periodos semanales alternos y una visita entre semana, que cada progenitor asumiera los gastos ordinarios de la hija cuando la tuviera en su compañía, y que los gastos extraordinarios se abonaran al 50%. 2) Subsidiariamente, si se mantenía la custodia individual materna, se ampliara el régimen de visitas, se redujera la pensión der alimentos a 180 euros y que los gastos extraordinarios se abonaran al 50% cuando fueran necesarios o consentidos por ambos progenitores.

Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

SEGUNDO.- Guarda y custodia. Infracción del artículo 92.8 del CC y de la jurisprudencia relativa a la custodia compartida.

La pretensión principal del recurso ataca la medida de custodia individual materna establecida en la sentencia apelada, considerando que se han infringido tanto el artículo 92.8 del CC como la jurisprudencia sobre custodia compartida.

El CC contempla la custodia compartida en los apartados 5 ("Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento") y 8 ("Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor") del artículo 92.

La jurisprudencia se muestra favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido la STS 175/2021, sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al respecto:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio ,

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 83/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".

Sin perjuicio de estas consideraciones teóricas, no puede olvidarse que la decisión sobre el régimen de custodia, al igual que cualquier otra medida relativa a hijos menores de edad, ha de venir presidida por el principio superior del interés del menor, tal y como contempla el artículo 92.2 CC. Al respecto, señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos. Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias."

Desde las premisas teóricas expuestas, se considera que la solución adoptada en la sentencia recurrida, de custodia individual materna, resulta acertada al ser la que responde mejor al interés de la hija. Para ello, resulta determinante el informe, imparcial y objetivo, del Equipo Psicosocial que, tras evaluar a ambos progenitores y valorar que la madre es la principal figura de apego para la hija de corta edad (4 años), así como la necesidad de mejorar la comunicación entre ambos, aconsejó la custodia materna. Estas conclusiones, que vienen reforzadas por la mayor implicación de la madre en la atención y cuidado de la niña antes y después del cese de la convivencia, no han quedado desvirtuadas mediante el informe aportado por la parte demandada, elaborado por la psicóloga Sra. Constanza, que únicamente valoró al padre y su interacción con la hija el día en que ambos acudieron al despacho de la perito, sin entrar en consideraciones sobre la modalidad de custodia más adecuada, al no haber sido ese el objeto de su pericia (al contrario del informe del Equipo Psicosocial, que versaba sobre ese punto controvertido).

Por ello, el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Visitas.

Con carácter subsidiario para el supuesto de mantenerse la custodia materna, interesa el apelante una ampliación de su régimen de visitas, para que la duración de las de fines de semana se amplíen en caso de puentes. Sin embargo, no se realizan en el recurso alegaciones tendentes a atacar la fundamentación jurídica de la sentencia, sino que se limita a reproducir la petición que introdujo en la vista. Se desconocen así los motivos por los que el recurrente discrepa de la decisión judicial, y por los que debería ampliarse el régimen de visitas en los términos solicitados, no habiéndose cumplido las exigencias del artículo 458.2 de la LEC de que en la interposición del recurso deban exponerse las alegaciones en que basa la impugnación, lo que requiere explicar y concretar por qué el recurrente considera que la decisión judicial no resulta acertada, y ello no se cumple con la sola mención a que se habían interesado unas visitas distintas, sin manifestar ni justificar las razones por las que la juez de primera instancia ha errado en su decisión. En este sentido se pronuncia la SAP Baleares, sección 3ª, de 11 de diciembre de 2018: "Cabe recordar, en dicho sentido, que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio "tantum devolutum quantum apellatum"-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en "reformatio in peius". Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la sentencia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en ella, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5 ; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2 ; ATTC 132/1999, de 13 de mayo ; 315/1999, de 21 de noviembre ; 121/1995, de 5 de abril .".

Por todo ello, este segundo motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios.

Se atacan también en el recurso las medidas relativas a la pensión de alimentos (establecida en 350 euros y que el apelante pretende reducir a 180) y los gastos extraordinarios (que la sentencia acordó se abonaran en un 70% el padre y un 30% la madre, y que se quieren repartir al 50%). La discusión ha girado en torno a los ingresos reales del padre, que regenta un taller de reparación de vehículos, y cuya cuantificación ha sido objeto de una valoración indiciaria ante la ausencia de prueba directa sobre los mismos (a diferencia de los de la esposa, que según la consulta efectuada a través del PNJ, tuvo en el año 2021 unos ingresos de 13.493 euros brutos anuales que suponen unos 1.116 euros brutos mensuales).

Con la contestación a la demanda se aportó documental relativa a la existencia de un ERTE en el taller a consecuencia de la pandemia del COVID, que conllevó el despido de un trabajador, así como las declaraciones del último trimestre de los años 2019 (el de apertura del negocio) y de 2020 (el de la pandemia), con resultados negativos. Sin embargo, y puesto que se trata del ejercicio en que dio inicio a la actividad del taller (en el que normalmente hay más gastos que ingresos) y el de la pandemia del COVID (que supuso una anormal y excepcional paralización de la actividad económica a nivel general), no pueden extrapolarse esos resultados negativos a los ejercicios posteriores de los que la parte demandada no ha aportado ninguna prueba en el momento procesal oportuno (podría haber traído a los autos sus declaraciones fiscales de 2021, más representativas de su situación actual, no siendo hasta la interposición del recurso de apelación cuando aportó alguna documental que debería haber traído antes al pleito). Sin embargo, aunque no pueda admitirse sin más una situación de precariedad económica por la escasa documental aportada por el Sr. Juan Luis, tampoco puede llegarse a la conclusión contraria de una capacidad económica muy holgada que sostiene la parte contraria. Como indicios valorables a los efectos de determinar la situación económica real del padre, concurren los siguientes: 1) en 2020, a consecuencia de la pandemia, llevó a cabo un ERTE de suspensión de los contratos laborales de sus trabajadores (que entonces eran 2, aparte del demandado y de su socio), lo que desembocó en el despido de uno de ellos, pero en la actualidad ha aumentado la plantilla (ahora trabajan 6 personas, incluidos el demandado y su socio), lo que supone una consolidación del negocio y la superación de los años de crisis; 2) que las afirmaciones sobre existencia de cobros a clientes en dinero negro hay que admitirlas con las debidas precauciones, al haber sido realizadas por un antiguo trabajador que fue despedido, por lo que su credibilidad no resulta incontestable; 3) que los trabajadores de la empresa tienen unos salarios de entre 1200 y 1400 euros, siendo poco creíble que el Sr. Juan Luis, como socio y dueño del negocio, tenga ingresos inferiores a sus asalariados, o que contrate más trabajadores si los resultados del negocio no permitieran hacer frente a los gastos de la actividad; 4) que el préstamo que suscribió el demandado (y también la demandante) para financiar la puesta en marcha del taller se está satisfaciendo con dinero del taller, computándolo como gastos de la actividad, lo que supone le un beneficio económico a la vez que incrementa el pasivo del negocio. La valoración conjunta de todas estas circunstancias permite estimar la capacidad económica del progenitor en un nivel similar al de sus trabajadores (1200-1400 euros).

Si a lo anterior se añade que la hija es una niña que presenta un nivel de gasto normal (alimentación, vestido, educación, higiene personal...), el importe de la pensión de alimentos establecido en la sentencia, de 350 euros, debe mantenerse. Y, atendido que no existe una desproporción entre las respectivas capacidades económicas de los progenitores, se estima que deberán contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios de su hija, siempre que sean necesarios o, aun no siéndolo, hayan sido consentidos por ambos. De ahí que el recurso deba ser parcialmente estimado, en este único punto.

QUINTO.- Costas y depósito.

Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de costas al estimar parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación