Sentencia Civil 499/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 228/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El presente proceso tiene su antecedente en el proceso previo del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gijón (autos de juicio ordinario 577/2017) que finalizó por sentencia de fecha 14 de diciembre de 2018 que vincula a las partes y acordó estimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la c) DIRECCION000 nº NUM000 de Gijón, frente a doña María Esther y la Comunidad de herederos de don Genaro (integrada por don Hermenegildo y doña Eva María) por la que se les condena a permitir el acceso al local de su propiedad (sito en el bajo derecha de dicho edificio) para la ejecución de las obras de instalación de un ascensor, condenándoles a la constitución de una servidumbre de ocupación permanente de una superficie aproximada de 3, 10 m2, según el proyecto para la instalación del referido ascensor se habría confeccionado y con arreglo al cual debían ejecutarse las obras, todo ello, sin perjuicio de la Indemnización que le corresponda.

La Comunidad de Propietarios mediante junta general celebrada el día el día 15 de septiembre de 2.021 adoptó el siguiente acuerdo "4.b Indemnización a locales por las servidumbres permanentes temporales acordadas en sentencia firme. Toma de decisiones. Se adjunta valoración". "Se somete a votación la indemnización prevista a los locales según el informe aportado con la convocatoria. La mayoría de los presentes y representados está de acuerdo con la indemnización (al bajo izda. 1.595,63 € y al local derecho 4.030,44 €), todo ello según el informe citado. Se determinará más adelante cómo aportar estas cantidades".

Los citados demandados, propietarios del local, presentaron la demanda que da origen al presente proceso, impugnado el acuerdo mencionado, interesando que se declare su nulidad, y se fijen las siguientes indemnizaciones:

1. Una indemnización a precio de mercado, según los locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondientes a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conformidad al tiempo que se proceda a la ejecución de las obras que deberá determinarse en ejecución de Sentencia Subsidiariamente, se fije el importe de 3.009, 50 € correspondiente al valor de los 3, 10 m2 de servidumbre permanente, según informe de D. Jose Manuel.

2. Se declare la obligación de la ejecución, a su costa, a la Comunidad de Propietarios de la demolición y reconstrucción del aseo, con iguales características, existente en la superficie del suelo de la servidumbre permanente que deberá realizarse en trámite de ejecución de sentencia. Subsidiariamente, se declare la obligación a indemnizar a mi mandante por importe de 4.539, 60 € en concepto de reconstrucción del aseo, sin perjuicio de costes a mayores que pudieran acontecer durante las obras de ejecución.

3. Una indemnización por los perjuicios temporales causados como consecuencia de las obras de instalación del ascensor, que deberán determinarse en su caso en ejecución de sentencia.

4. Una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda, precisando que siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios. Subsidiariamente, se fije este demérito está valorado en 1.200,00 €, según el informe pericial de D. Jose Manuel

5. Una indemnización dineraria por todas las consecuencias que la instalación del ascensor pueda producir a la actora en la relación arrendaticia existente en el local, debidamente acreditadas, incluidas las posibles reducciones de la renta a percibir por la parte actora durante la ejecución de las obras para la instalación del ascensor u otras vicisitudes que, como consecuencia de las mismas, afecten a la relación arrendaticia que se determinarán, en su caso, en ejecución de sentencia.

6. Una indemnización dineraria para el supuesto que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local previa acreditación fehaciente de los mismos que se determinará en su caso, en ejecución de Sentencia.

7. El recalculo de coeficientes de participación de las propiedades, el otorgamiento de nuevas Escrituras, así como las inscripciones y modificaciones registrales y catastrales, a cargo de la Comunidad de Propietarios, de las que el bajo derecha quedará exento de las mismas.

La sentencia que ahora es apelada por los demandantes, estimó solo en parte la demanda, al declarar la nulidad parcial del acuerdo mentado, acordándose que la indemnización al citado local debe de ser: 1.595,63 € por los 3.10 m2 ocupados, así como la obligación de la ejecución por la Comunidad de Propietarios a su costa de la demolición y reconstrucción del aseo, con iguales características del existente en el local de la demandante.

Tal decisión es objeto de apelación por la parte actora quien insiste en sus pretensiones iniciales.

SEGUNDO.- La sentencia rechaza en primer lugar las pretensiones deducidas bajo los nº NUM001, NUM002 y NUM003, al considerar que con dichas peticiones se infringe lo dispuesto en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que la misma no permite dejar para ejecución de sentencia, debiendo fijarse en la misma la base de su liquidación, tratándose en este caso de daños y perjuicios que no se han producido, por lo que deberá de reclamar la parte actora dichos daños una vez que se produzcan, pues existe ya una sentencia que permite la reclamación de los daños en un proceso ulterior, proceso en el que se deben de fijar y no dejarlos para ejecución de sentencia.

Efectivamente el Tribunal Supremo ha optado por una interpretación flexible del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Particularmente la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012, señala que "un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011, 663) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009, 49; 2 de marzo de 2009, 95; 9 de diciembre de 2010, 777; 23 de diciembre de 2010, 879; 11 de octubre de 2011, 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009; 16 de noviembre de 2009, 752; 17 de junio de 2010, 370; 20 de octubre de 2010, 606; 21 de octubre de 2010, 608; 3 de noviembre de 2010, 661; 26 de noviembre de 2010, 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011, 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010, 739". Este criterio ha sido reiterado por las de 28 de junio, 11 de julio y 24 de octubre de 2012; 9 de enero y 28 de noviembre 2013, y 11 de junio de 2015.

Conviene precisar que la STS de 17 de octubre de 2013, no es propiamente la que resuelve esta cuestión, en supuestos como el de autos, sino la STS de 15 de diciembre de 2010, por ella citada, en cuyo fundamento de derecho quinto señala que:

"Como contraprestación a la obligación impuesta al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH le reconoce al propietario afectado el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados, los cuales vienen correctamente fijados en la sentencia de 1ª Instancia, a determinar en ejecución de sentencia, a salvo de los acuerdos a que pudieran llegar las partes, conforme a los siguientes criterios:

a) una indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras;

b) una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda precisando que, a falta de acuerdo sobre dicha cantidad y siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo tipo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios actora;

c) una indemnización dineraria por todas las consecuencias que la instalación del ascensor pueda producir a las demandadas en la relación arrendaticia existente en el local, debidamente acreditadas, incluidas posibles reducciones de la renta a percibir por la parte demandada durante la ejecución de las obras precisas para la instalación del ascensor u otras vicisitudes que, como consecuencia de las mismas, afecten a la relación arrendaticia y

d) una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local previa acreditación fehaciente de los mismos".

Como se ve, el propio Tribunal Supremo, ha permitido en supuestos como los ahora discutidos diferir la cuantificación al trámite de ejecución de sentencia, por lo que la decisión de la instancia al respecto debe ser revocada, máxime cuando en primer lugar, esta es una cuestión que debe ser clarificada, puesto que la sentencia dictada en el anterior proceso no determinó en qué consiste dicha indemnización. Por otro lado, es obvio que hasta que no se proceda a la ejecución de las obras de instalación del ascensor, no es posible su cuantificación. Finalmente, se acredita que el local está arrendado como almacén de material de construcción, por lo que es posible que la obras del ascensor puedan afectar a la utilización del local, con el consiguiente perjuicio para el arrendatario y que puede afectar al percibo de la renta por parte de los apelantes, por lo que no parece que su determinación en ejecución de sentencia, ofrezca una excesiva complejidad, como tampoco los posibles daños que pudiesen causarse al local como consecuencia de la ejecución de las obras.

Lo que sí debe rechazarse es la pretensión de una "indemnización por los perjuicios temporales causados como consecuencia de las obras de instalación del ascensor", que en la demanda no se precisa en qué pueden consistir los mismos, más allá de aquellos a los que nos hemos referido relativo a la incidencia de las obras en el arrendamiento del local.

TERCERO.- En cuanto a la pretensión de que se fije una indemnización por el demérito que experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda, la parte actora considera que es necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, para su cuantificación, y subsidiariamente, se fije este demérito está valorado en 1.200,00 euros, según el informe pericial de D. Jose Manuel.

A juicio de la Sala, la decisión de la instancia al respecto debe ser confirmada, pues no se trata ya solo de que en este fase del proceso, no se haya acreditado con una cierta rigurosidad el importe del demérito, sino que ni tan siquiera cabe considerar que la pérdida de los metros cuadrados ocupados supongan un demérito de la capacidad comercial del local que incida en la renta a abonar. Ni el informe señalado del agente de la propiedad inmobiliaria alude a él, no existe un estudio comparativo de los alquileres de la zona que nos permitan determinar en función de la superficie del local la incidencia en la renta a abonar, el perito de la parte demandada niega que tal perdida de superficie suponga demérito alguno, y el propio perito de la actora reconoce que es una apreciación arbitraria o subjetiva basada en el hecho de que la construcción del aseo va a implicar una pérdida de anchura, impidiendo que se introduzca un en su interior su vehículo, lo que no parece que guarde relación con el destino del local inicialmente comercial y actualmente que sirve de almacén.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la valoración de las superficie ocupada por las servidumbre permanente, la indemnización debe ser fijada atendiendo a que se trata de una servidumbre permanente, por lo que conforme al criterio del Código Civil para la servidumbre de paso art. 564 Código Civil, debe ser equivalente al valor del terreno y de pago previo. Sobre el criterio indemnizatorio, no existe discrepancia entre las partes, pero lo hay en cuanto al importe concreto de la indemnización por 3,10 m2 de local.

La sentencia fijó la indemnización en la cantidad de 1.595,63 euros, haciendo así prevalecer la valoración que contiene en informe aportado por la demandada, emitido por perito con categoría profesional del arquitecto, don Alvaro en marzo de 2021. La parte apelante, insiste en la valoración pretendida de 3.009, 50 euros conforme a la valoración final de su perito don Jose Manuel. Este último basa la misma en a la que hizo el del Sr. Benigno, agente de la propiedad inmobiliaria, siendo el valor del m2 en 829, 57 euros y, por tanto, la indemnización final 2.571, 67 euros por tal concepto; dado que dicho perito emitió su informe en enero de 2018, el indicado perito procede a su actualización para la interposición de la demanda, fijándose de acuerdo al hecho objetivo de la XII aplicación de los datos del "Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana" que indica que el valor de la construcción, mano de obra y materiales, se incrementó de enero de 2.018 a septiembre de 2.021 (año de presentación de la demanda) de un índice de 104, 20 a 121, 94, es decir, un 17, 025 %, por lo que aplicado ese criterio a la valoración realizada en el año 2.018, la valoración a fecha actual sería de 3.009, 50 euros.

El argumento no se comparte. Al margen de que el criterio utilizado para actualizar el valor no parece muy acertado, porque los datos parecer referidos a la evolución de los precios referidos a inmuebles de nueva construcción, el perito de la demandante toma como base se su valoración solo una parte de lo que dictamina el mentado agente de la propiedad horizontal. En el mismo ya se indica que efectuado un estudio de mercado, basado en un muestreo de bienes homogéneos vendidos en la zona, la información obtenida mediante consultas realizadas a distintos administradores de fincas y a los APIS con despacho abierto en el entorno del inmueble, nos indican que son muy pocas las operaciones de compraventa realizadas en los últimos años y con miras de seguir en la misma línea durante largo tiempo. Al no disponer de un número determinado de testigos donde poder obtener el precio medio de venta del metro cuadrado en operaciones realizadas de compraventa, lo más razonable está en centrarse en la oferta de venta y alquiler de locales comerciales, el valor de los mismos y el tiempo que llevan anunciándose. En función de los testigos analizados el perito llega a una conclusión de una valor medio de metro cuadrado de 829,57 euros, pero lo deprecia luego en un 40 % teniendo presente que los inmuebles señalados llevan puestos en alquiler y venta más de cinco años, la actualización de precios en el inmobiliario hasta la fecha, según las estadísticas del sector, la desvalorización del precio de venta de locales de negocios, está al orden del citado porcentaje, por lo que señala un valor de 497,74 euros. Esa depreciación la excluye el perito de la demandada.

Pues bien, debe prevalecer la valoración del informe pericial aportado por la parte demandada, pues el mismo ya constata lo que el informe emitido por el agente de la propiedad inmobiliaria ya señalaba en su momento, a saber: que la promoción de inmuebles similares al que se valora en su entorno próximo es de nivel bajo; que el stock existente de inmuebles similares al que se valora es en su entorno próximo es de nivel medio; que hay abundancia de locales sin actividad; que la oferta existente en el entorno del inmueble que se valora se centra principalmente en locales comerciales de superficie media, alrededor de 50-150 m2, y que la oferta es superior a la demanda, y que presenta una tendencia estable en cuanto a las expectativas de su valoración, por lo que de acuerdo con los testigos que recoge su informe (en realidad el método utilizado por dicho perito es el método comparativo, usual en este tipo de valoraciones) fija un precio por metro cuadrado de 514,72 euros, lo que confirma, en cierta medida, lo indicado por el agente de la propiedad inmobiliaria, esto es la tendencia a la baja en cuanto al precio de oferta, y lo acertado de su valoración.

En lo que sí guarda razón, la parte, y debe estimarse el recurso en este punto, lo es en el hecho de que el propio perito de la parte demanda realizó una actualización de dicho valor, aportado por la propia demandada, fijándolo definitivamente en 1.660,05 euros, que es la cantidad a cuyo pago se debe condenar a esta.

QUINTO.- Finalmente se insiste por la parte apelante en la última de sus pretensiones, referida al recalculo de coeficientes de participación de las propiedades, el otorgamiento de nuevas Escrituras, así como las inscripciones y modificaciones registrales y catastrales, a cargo de la Comunidad de Propietarios, de las que el bajo derecha quedará exento de las mismas. La sentencia desestima este punto por cuanto lo que se constituyó fue una servidumbre permanente, de tal suerte que los demandantes siguen ostentando la propiedad de la superficie afectada.

La Sala considera que aun siendo cierto ello, no lo es menos que la constitución de la servidumbre en este caso, supone en la práctica la ocupación exclusiva por parte de la Comunidad de dicha superficie viéndose privados los apelantes del goce y disfrute de dicho espacio, no siendo ya un espacio susceptible de un aprovechamiento independiente por sus propietario, tal como señala el art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por su parte el art. 5 establece que para la fijación de la cuota de participación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. Parece claro que la superficie así ocupada ya no es propiamente superficie útil del local, sino que en realidad pasa a ser de utilidad común, es por todo ello que se estima procedente dicha pretensión, si bien, en cuanto a lo referido a la documentación a efectos registrales y catastrales, dado que la propiedad no se altera, sino que lo único que supone es el cambio de la cuota de participación, así como la constitución de una servidumbre permanente, se considera, en primer lugar que ninguna modificación catastral sería precisa, y en segundo lugar, que quien tendría real interés en que la servidumbre tuviera acceso al Registro de la Propiedad lo sería la Comunidad, estimándose solo pertinente la documentación precisa para el cambio del título constitutivo a los efectos de la fijación de los nuevos porcentajes de participación, lo que deberá hacerse a costa por tanto de la Comunidad, pero no sin exención por parte de los demandantes como propietarios del local de los gastos que ello comporte en cuanto integrantes también de dicha Comunidad y por ello interesados en la modificación.

SEXTO. La estimación parcial del recurso comporta que no se haga expresa declaración en cuanto al pago de las costas causada por razón del mismo ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.