Sentencia Civil 1513/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 296/2022 de 08 de noviembre del 2023

Primero.- La sentencia de instancia declara la nulidad de las cláusulas suelo, comisión de apertura (en virtud de la cual se condena a la demandada a devolver a la actora la cantidad de 2.152'45 euros), gastos e imposición de un seguro amortización en caso de fallecimiento insertas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

La entidad bancaria apela la citada resolución manteniendo al validez de la cláusula de contratación del seguro, así como de la comisión de apertura.

Segundo.- Debemos de partir que nos encontramos con dos contratos, uno principal el de préstamo hipotecario y otro vinculado a él, el seguro de vida. Tal carácter vinculado no puede ser objeto de debate en cuanto que en la póliza de seguro aparece el prestamista hipotecario como tomador del seguro (no solo beneficiario), asegurándose las cuotas e intereses pendientes de abonar en caso de muerte del asegurado. En la escritura de préstamo hipotecario se hace constar que parte del dinero prestado será transferido a la entidad aseguradora, del grupo de la prestamista, para poder hacer frente al pago de la prima.

Es habitual encontrarnos con contratos de seguro de vida vinculados con préstamos hipotecarios. Ello supone en principio, un beneficio para ambos intervinientes, para el tomador-beneficiario (entidad prestamista) el seguro añade una garantía a la personal y a la hipotecaria garantizándole el cobro de las cantidades pendientes de vencimiento; pero el seguro también cubre un interés esencial para el asegurado, pues en caso de acaecimiento del riesgo sus herederos quedarían liberados de la restitución del préstamo por el pago, por la aseguradora, de la indemnización prevista en el contrato.

No obstante, estos beneficios no son parejos pues para el prestatario/asegurado la garantía le supone un nuevo coste que añadir al precio del préstamo; el banco obtiene una garantía sin coste alguno mientras que el prestatario ha de pagar por ese beneficio que a ambos favorece. Pero si además de obtener gratis esta tercera garantía el banco (personal, real y seguro), el contrato se hace con una aseguradora perteneciente al grupo de la entidad financiera el beneficio es aún mayor (al menos en el momento de contratarlo) pues la prima se va a pagar a dicho grupo obteniendo un beneficio añadido la prestamista. Si además la prima se capitaliza y se garantiza con la hipoteca, el banco presta más dinero (que en eso consiste su negocio) con garantía. Todo ello sin tener en cuenta el coste del seguro que después analizaremos.

Pero además, la sentencia de instancia declara acreditado que no existió negociación individual para la contratación del seguro de vida controvertido y la concesión del préstamo hipotecario se condicionó, por parte de la entidad bancaria, a que la prestataria suscribiera dicho seguro tendentes, por un lado, a reforzar la garantía de devolución del préstamo, pero también, por otro lado, con la intención de incrementar su propio negocio o el de aseguradoras vinculadas a ella. Así se deriva de que el contrato de seguro fue firmado en la misma fecha que la escritura pública de préstamo hipotecario. E igualmente se declara probado que se impuso también la compañía aseguradora con la que contratar, las condiciones y el propio precio del seguro, y en particular, la forma de pago en prima única o anual sin que se le permitiera la posibilidad de contratar con otras aseguradoras independientes del banco. Todos estos hechos probados no han resultado desacreditados en esta alzada debiendo mantenerse lo declarado en la instancia

Tercero.- Debe denegarse la falta del debido litisconsorcio, en la medida en que no se ha demandado a la aseguradora y no se podría declarar la nulidad del contrato de seguro; y confirmarse la legitimación pasiva de la entidad demandada (que como se aduce en el recurso aparecen íntimamente ligados). La pretensión del actor no es la nulidad del contrato de seguro sino la obligación por parte del prestamista del pago de la prima siendo su pretensión que se le devuelva el dinero pagado por ello. Como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en la Sentencia 76/2011, de 1 de marzo , para salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de quienes no han sido llamados al litigio cuando debieran serlo (...), el artículo 12 LEC dispone que "(c) uando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa ". Esta previsión normativa ha sido interpretada por la Sala en el sentido de que el litisconsorcio necesario exige que concurran conjuntamente los siguientes requisitos: i) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; ii) que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y iii) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor ( Sentencias 266/2010, de 4 mayo, y 76/2011, de 1 de marzo).

Siendo pues que la pretensión es que el gasto impuesto por la prestamista para garantizarse el pago del préstamo para el caso de fallecimiento sea a cargo del banco y no del prestatario, y no pretendiéndose la nulidad del contrato de seguro, no es necesario traer al proceso a la entidad aseguradora siendo la única legitimada la entidad bancaria.

Cuarto.- Esta práctica, de imponer un seguro al prestatario, no obstante no es ilícita (y así lo hemos declarado en sentencia de esta sala de 24/3/20), y está expresamente regulada en el artículo 12.4 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 que indica que los Estados miembros podrán permitir a los prestamistas que exijan al consumidor suscribir una póliza de seguros pertinente en relación con el contrato de crédito. En estos casos, los Estados miembros velarán por que el prestamista acepte la póliza de seguros de un proveedor distinto de su proveedor favorito cuando dicha póliza posea un nivel de garantía equivalente al nivel que haya propuesto el prestamista.

Dicha directiva fue transpuesta por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; la cual en su art. 6.3. determina que si la celebración de un contrato relativo a un servicio accesorio, en particular un seguro, fuera obligatoria para obtener el préstamo o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, y el coste de ese servicio no pudiera determinarse de antemano, dicha obligación deberá mencionarse también de forma clara, concisa y destacada, junto con la Tasa Anual Equivalente (TAE). Y el art. 17.3 Como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1, los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones. El prestamista no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario.

Quinto.- En el supuesto de autos no se ha cuestionado la licitud de este contrato de seguro pero no podemos dejar de apreciar varias circunstancias:

.- El seguro se realiza el mismo día que el préstamo hipotecario con una entidad vinculada a la prestamista, que como hemos indicado beneficia exponencialmente a la misma que garantiza su préstamo y además vende un seguro que beneficia a su grupo.

.- El pago se hace mediante una prima única lo cual claramente beneficia a la aseguradora que se "asegura" desde el inicio cobrar el precio sin someterse a las vicisitudes posteriores que pueda tener la economía del asegurado.

.- El importe de la prima se incluye dentro del capital prestado incrementando el coste del préstamo lo cual supone un mayor precio a pagar por el prestatario a ser más el dinero a devolver y beneficia a la prestamista.

.- El importe de la prima es de 22.994 euros y el importe prestado de 286.998 euros. Ciertamente, no pueden los tribunales controlar el precio de un producto o servicio pues siendo un elemento esencial del contrato queda fuera del control jurisdiccional, pero no deja de llamarnos la atención que parece un precio excesivo al constituir más de un 8%.

.- Por último, aunque la directiva no estaba transpuesta (ni tenía que estarlo a la fecha de suscripción del contrato), y no es ilícito la imposición de un contrato de seguro al prestatario para garantizar la devolución de un préstamo hipotecario, si debía ser consciente el banco que era una mala práctica bancaria imponerle el seguro con un determinado asegurador, que además según el precio mencionado parece podrían ser mejoradas por un competidor.

En consecuencia, debemos confirmar la abusividad del pago de esta prima. Aun cuando no se trate de una condición general debemos recordar que la abusividad no es predicable únicamente de ellas, sino de todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ( art. 82 TRLGDCU), y la imposición en contrato de préstamo del pago de la prima de un seguro lo es cuando se da en las circunstancias que hemos apreciado. Debiendo tenerse en consideración lo dispuesto en el art. 82.4 de la Ley de Consumidores que considera en todo caso son abusivas las cláusulas que...c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; y lo dispuesto en el art. 87 que recogen que son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular... No hay reciprocidad entre el beneficio que obtiene una y otra parte sino que el banco impone otro producto al prestatario del cual obtiene un triple beneficio (garantía, mayor dinero prestado y venta del producto de una empresa del grupo) y sin ofrecer otras opciones de aseguradoras al consumidor.

Sexto.- Si debemos dar la razón a la parte apelante en lo referente al enriquecimiento injusto que supondría la devolución de toda la prima. La parte actora ha disfrutado del seguro de vida desde que el contrato se celebró (3/11/10 hasta la actualidad), durante todo ese periodo ha gozado de la cobertura propia de ese seguro y no dudamos de que en caso de haberse materializado el riesgo se habría hecho valer el aseguramiento. Y aun cuando el art. 83 a) de la Ley de Contratos de Seguro está relacionado con un supuesto concreto diferente del de autos (pues regularía un derecho de desistimiento), entendemos debe de aplicarse lo previsto en él teniendo derecho a la restitución de la parte de la prima no consumida (y no la prima completa). Por tanto, deberá devolverse la cantidad no consumida desde la fecha de firmeza de la presente sentencia más los intereses correspondientes desde que sea líquida tal cantidad.

Séptimo.- La comisión de apertura la entendemos como la repercusión al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo; englobaría cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (así se deriva de la Ley 2/2009, de 31 de marzo).

La cuestión de la validez o nulidad de dicha comisión ha sido resuelta por la STS 29/5/23, donde ante un supuesto en el que la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura (requisito de validez descartado por el TJUE según indica la resolución del Alto Tribunal), la cláusula fue declarada transparente y no abusiva.

La Sala señala que no es posible dar una respuesta automática sobre la validez de la cláusula sino que deberá analizarse en cada supuesto concreto. Resalta como en las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias, que aparecía regulado en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (que se mantiene en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo) y actualmente se recoge en el art. 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Según afirma la cita sentencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecía que la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible), se superaba si se cumplía con la legislación nacional mencionada:

.- Agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo

.- Devengo de una sola vez

.- Información al consumidor de su existencia y cuantía; considerando válida que dicho conocimiento se produzca en la misma fecha de suscripción del contrato. El consumidor conoce la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura figurando claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones, con términos resaltados y claros, mediante una lectura comprensiva. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente.

.- Inclusión en el cálculo de la TAE.

Y una vez superado este control, ya la sentencia 44/2019, de 23 de enero, disponía que "la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia" . Si bien debe tenerse en cuenta en lo relativo al control de contenido que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 16/3/23, parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (habiendo recogido la sentencia del TS que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%; por lo que en principio, las comisiones que se muevan en este arco no serían consideradas como abusivas).

En el supuesto de autos, la comisión de apertura pactada cumple todos los requisitos anteriormente mencionados por lo cual deberá procederse a declarar su validez estimando en este punto el recurso interpuesto por la entidad bancaria.

Octavo.- La sentencia acoge la nulidad de diversas cláusulas. El principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 dispone "De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula." Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones el Tribunal Supremo considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. "Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas" (en sentido similar STS 4/10/21).

Y la STJUE de 16 de julio de 2020, a la cual se remite la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2323, ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. Y así lo ratifica la STS 17/9/20 que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos.

Por tanto, procede confirmar igualmente la condena en costas en la instancia.

Noveno.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.