Sentencia Civil 1501/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1702/2022 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia estima en parte la demanda de modificación de medidas deducida por la representación procesal de don Jose Augusto, frente a doña Esmeralda, y en virtud de ello si bien desestima el cambio de custodia de las hijas comunes, Inés y Mercedes (nacidas ambas el día NUM000 de 2014), pretendido por el actor, y mantiene en consecuencia la custodia materna exclusiva establecida en la Sentencia de divorcio (autos 114/2016), dictada el día 2 de marzo de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Marbella que aprobó el convenio regulador formulado por las partes en el acto de la vista, así como modificar las medidas relativas al uso de la vivienda familiar y la pensión alimenticia, acuerda modificar la medida relativa al régimen de visitas padre e hijas establecido en la Sentencia de divorcio, acordando su ampliación, y en este sentido decide el Juez de instancia que, sin perjuicio de los acuerdos que las partes puedan alcanzar en interés de las menores, el padre podrá tener consigo a sus hijas todos los martes y jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, con la salvedad de que las semanas que no le corresponda el fin de semana la visita, pernoctarán el jueves con él hasta el viernes, jornada en la que deberá acompañar a las menores al centro docente; fines de semana alternos, desde el viernes a salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada en el centro docente; mitad de los período vacacionales escolares, dividiéndose el de verano por quincenas, en caso de discrepancia elegirá período el padre en los años pares y madre en los años impares. Y todo ello sin especial imposición de costas.

El Juez a quo desestima el cambio de custodia pretendido por el padre, esto es pasar de la custodia materna exclusiva a custodia compartida, luego de exponer las pretensiones de las partes y hechos alegados en apoyo de las mismas, así como una serie de consideraciones sobre los requisitos jurisprudenciales de necesaria concurrencia para que proceda modificar medidas que vengan definitivamente establecidas en anterior resolución matrimonial, razonando lo siguiente en el Fundamento de Derecho Quinto: <<.... Descendiendo al caso de autos, analizado el relato fáctico desarrollado por la actora y que sirve de sustento a su reclamación, procede descartar la presencia de un abrupto cambio de circunstancias, en cuyo contexto se demanda una alteración en el modelo de custodia. Se presentaba la demanda que principia la litis transcurridos apenas tres años desde que se dictara la precedente Sentencia de divorcio. No se describe que en dicho lapso de tiempo se hayan producido novedades cruciales que afecten a la capacidad de los progenitores, a su disponibilidad horaria, o a la evolución o estado de las menores. El juicio comparativo que puede realizarse sobre las circunstancias concurrentes al tiempo de dictado de la presente resolución judicial y las que se hallaban presentes en el precedente procedimiento de divorcio no permite atisbar mayores cambios que el corto período de tiempo, habiendo alcanzado en la actualidad las hijas de los litigantes 8 años de edad. Ha desaparecido no obstante el impedimento legal que en aplicación del art. 92.7 impedía el establecimiento de una custodia compartida, mas conviene reparar en que en el inicial convenio regulador suscrito por las partes, que no fue aprobado judicialmente, que databa de mayo de 2016, anterior por tanto al inicio de la la cusa penal en materia de violencia sobre la mujer, el padre aceptaba una custodia materna.

De los medios de prueba practicados, en especial de las declaraciones de las partes en el acto de la vista, así como de la pericial obrante en autos, elaborada por la psicóloga Dª. Martina, se constata que ambos progenitores cuentan con habilidades suficientes para atender y cuidar de las menores. Ambos progenitores cuentan pues con capacidad parental suficiente como para ejercer la custodia. Empero en la presente litis además de la anterior constatación se ha de ponderar si el cambio del modelo de custodia se halla justificado en la concurrencia de nuevas circunstancias, quedando vedado realizar un juicio revisorio en una suerte de nueva instancia, y en segundo término si el modelo de custodia que se propone beneficia al interés de los menores. Estos es, si el cambio proyectado ampara mejor los intereses de los menores, más allá de la legítima aspiración y del derecho de los padres a relacionarse en igualdad con sus hijos. Y es el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo declara la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008 ) que se expresa en los siguientes términos: "La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las mas más recientes". Los criterios que se vienen manteniendo al respecto, siempre bajo la prevalencia del respeto del interés superior de los menores, parten de la necesidad de optar por el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, habiéndose reiterado que la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse en la mayoría de los supuestos como normal e incluso deseable, teniéndose siempre en cuenta la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los mismos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes obrantes en autos y finalmente cualquier otro elemento que permita valorar con mayor precisión cuál es el interés de los menores en el caso concreto ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 , 7 de julio de 2011 , 29 abril de 2013 , 25 de abril , 22 y 30 de octubre , y 18 noviembre 2014 , 16 de febrero y 17 de julio de 2015 , y 30 de mayo de 2016 , entre otras).

La opinión emitida por la perito que ha elaborado informe en los presentes autos resulta contraria a la implantación de una custodia compartida. Destaca que aun cuando ambos progenitores cuentan con habilidades parentales para el cuidado de los hijos, en atención a los vínculos afectivos que presentan las menores con cada uno de los progenitores, a la evolución que ha experimentado el actual modelo de custodia, con el régimen de visitas correspondiente, así como a los deseos expresados por aquellas, la introducción de una custodia compartida con alternancia semanal representa un cambio arriesgado para las menores. El azaroso desarrollo de una guarda compartida, como advierte la perito, que en este asunto se analiza no justifica su adopción, frente al teórico beneficio que el modelo de custodia conjunto reporta. Advierte la perito que en caso de que se adoptase este modelo de custodia, se podría producir un desequilibrio en la estabilidad emocional, en la formación de las menores, situación que se ha detectado a resultas de la mera tramitación de la presente litis y del conocimiento por las menores de que pudiera adoptarse el cambio pretendido, del que se ha hecho partícipes a las mismas.

No se aporta a los autos dictamen pericial contradictorio u opinión de experto que aconseje el cambio pretendido como mayor beneficioso para loas menores. No se ha detectado dato objetivo alguno que permita concluir que sea inadecuada o inconveniente la situación actual de los menores en lo relativo al concreto régimen de guarda y custodia que se viene ejerciendo por su progenitora materna, sino también porque no puede concluirse que encontrándonos en el marco procedimental de un procedimiento de modificación de medidas, concurra una sustancial alteración de circunstancias de la suficiente entidad como para justificar una decisión tan trascendente como la del cambio de la guarda y custodia de los menores transformando de forma no suficientemente justificada la guarda y custodia exclusiva de la madre, en una guarda y custodia compartida por semanas.

No resulta baladí el trascendental cambio que provocaría el régimen de custodia propuesto con alternancia semanal, trastocando así de forma acusada la estabilidad y forma de vida de las menores.

Las menores necesitan unos hábitos, regularidad y orden en muchos aspectos de su vida, y que necesarios para su adecuado desarrollo, así como unos modelos de conductas y patrones educativos uniformes, y una modificación no justificada como la pretendida por el padre supone una ruptura del modo de vida de los menores, un cambio y desconcierto que en nada pueda favorecer a los menores y sólo justificados por los deseos del padre.

Es por ello que no ha lugar a alterar el régimen de custodia. En lógica consecuencia no ha lugar a la adopción de los cambios reclamados en cuanto al uso de la vivienda familiar o a la pensión de alimentos...>>

La representación procesal del demandante, don Jose Augusto, se alza en apelación frente a la expresada Resolución, y suplica su revocación y en su lugar sea estimada la demanda; recurso al que se oponen la demandada, ahora parte apelada, y el Ministerio Fiscal, interesando ambos la confirmación íntegra de dicha Resolución.

SEGUNDO.- Como ejes centrales sustentadores del recurso alega el recurrente que el Juez de instancia incurre en error de valoración de prueba, y en errónea aplicación del artículo 92.5 del Código Civil, lo que desarrolla por medio de las alegaciones que se exponen en los ordinales Primero y Segundo del escrito de interposición del recurso, motivos de apelación y alegaciones que se resumen en el ordinal Tercero, en el que el apelante se viene a mostrar especialmente crítico con la prueba pericial practicada y su apreciación judicial; y cierra su argumentación concluyendo que en su parecer, contrariamente a lo que se razona por el Juez a quo, sí concurre un cambio de circunstancias que en interés de las menores aconseja la modificación de su custodia, cuando por demás no existe ya el impedimento que concurrente al tiempo de la anterior Sentencia para establecer la custodia compartida, y cuando no se ha probado que la custodia materna exclusiva sea medida de custodia más beneficiosa para sus hijas, que al contar a la fecha del recurso con 8 años y 4 meses de edad, se encuentran en una etapa idónea para adaptarse a la custodia compartida, que es, a mayor abundamiento, la opción de custodia que el Tribunal Supremo considera como sistema de custodia normal y deseable.

Planteados en la forma expuesta los términos del debate de esta alzada, aun cuando lo haya sido de forma resumida, a los efectos debatidos no resulta ocioso recordar la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido tampoco es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como lo que se pretende por el recurrente es en definitiva, que se acceda al cambio de la custodia monoparental materna que viene establecida en virtud de la Sentencia dictada en el precedente proceso de divorcio, a la custodia compartida por él suplicada, modificación desestimada en la Sentencia apelada, resulta conveniente exponer una serie de consideraciones sobre el sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea en interés del menor, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios: A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)". B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas no se ven alteradas por la reforma operada en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 4 de junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, porque en lo que aquí y ahora interesa, el precepto no ha sido modificado, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida expuesta resulta de pertinente y oportuna aplicación al caso.

Ahora bien, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés de las menores, puede modificarse la medida de custodia materna que viene establecida fruto del acuerdo alcanzado entonces por los litigantes en virtud de la precedente Sentencia matrimonial de divorcio dictada el día 2 de marzo de 2017, a la custodia compartida interesada por el demandante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma posterior del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor.

Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, en la materia litigiosa examinada, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, tampoco afectado de forma notable en la materia litigiosa cuyo examen nos ocupa por la reforma llevada a cabo en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, expresando el precepto que "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero reiterando el Alto Tribunal que siempre en interés del menor. A esta Sentencia del Alto Tribunal han seguido otras en la misma linea, Resoluciones en las que el Tribunal Supremo ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente ( S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016), expresando que si el interés del menor lo impone, debe establecerse tal opción de custodia, como medida normal y deseable.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, reiterando que se establecerá esta opción de custodia siempre que sea posible, y cuando lo sea, en interés del menor, precisado el Alto Tribunal las exigencias de la modificación en la Sentencia de 5 de abril de 2019, que se remite a la Sentencia N.º 124/2019, de 26 de febrero señalando que "... no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor"; ello significa que la normal exigencia de una alteración cierta de las circunstancias tomadas en consideración, ha de ser matizada en aquellos casos que, como en los de régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en estos supuestos, en todo momento, ha de partirse del interés prevalente de los hijos menores que, en desarrollo del artículo 39 de la Constitución, subyace en toda regulación legal de las relaciones paterno-filiales, de modo que cuando lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, las decisiones judiciales en esta materia han de venir referidas a primar este interés del menor, que es prioritario sobre cualquier interés legítimo que puede concurrir con el mismo, y de hecho ya la Sentencia del Alto Tribunal de 13 de diciembre de 2017 expresaba que la modificación del sistema de custodia de los menores (en ese caso era de la monoparental a la custodia compartida, como en el que nos ocupa), no está sometido a la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias, sino al interés del menor. Concepto el del interés del menor que ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la familia y a la adolescencia, en el sentido de que se "preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten ..." y a que " la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Por otro lado, a la hora de resolver cuestiones como la que nos ocupa se ha de tener también en consideración la voluntad y deseo que puedan expresar los menores en cuanto sujetos de derecho que son, y no meros objeto de derecho, lo que no quiere decir que la decisión judicial haya de atender sin fisuras a la voluntad expresada por el menor, pues lo relevante y trascendental es que con la medida que se adopte el interés del menor quede convenientemente tutelado, y es perfectamente posible que la voluntad y deseo expresados por el hijo menor pueda no resultar coincidente con lo que adecuada tutela de su interés exija.

Así las cosas, aplicando al caso de autos los preceptos legales citados, y la doctrina jurisprudencial y doctrinal expuesta, podemos adelantar desde ya que el recurso de apelación está abocado al fracaso toda vez que revisado por la Sala todo lo actuado, en función propia de esta alzada, no podemos concluir que el Juzgador de instancia haya infringido el artículo 92.5 del Código Civil, como tampoco que haya incurrido en apreciaciones probatorias que por arbitrarias, ilógicas, irracionales o contrarias a las reglas de la sana crítica o a las máximas de la experiencia sean susceptibles de ser corregidas en esta alzada, ni que haya resuelto de forma contraria al interés de las menores.

En efecto, por mucho que no quepa ignorar que la custodia compartida es el sistema de custodia que el sentir jurisprudencial considera como medida normal de custodia, como tampoco pueden ser ignoradas las bondades que en abstracto e in genere pueda comportar, tampoco se puede obviar e ignorar que es el propio Tribunal Supremo el que tiene también declarado que será establecido tal sistema de custodia cuando sea posible y siempre que lo sea en interés del menor, de modo que, en palabras del propio Alto Tribunal, la manifestación general a favor de la custodia compartida no implica que siempre deba establecerse tal régimen, siendo preciso atender al caso concreto ( S.T.S de 19 de abril de 2022), y es aquí donde quiebra el planteamiento del apelante, pues amén de que no se han justificado más modificaciones ciertas desde que se dictase la Sentencia de divorcio, que la del mero transcurso del tiempo y la de la remoción del obstáculo impeditivo de la custodia compartida concurrente al tiempo del divorcio al encontrarse el padre entonces incurso en un procedimiento penal, y por vía de hechos nuevos el nacimiento de otro hijo en el nuevo núcleo familiar paterno, circunstancia esta que no puede tener la trascendencia que pretende el apelante puesto que el interés a tutelar en esta litis es el de las hijas de los litigantes y no el del nuevo descendiente con el que las menores hijas de los litigantes se pueden relacionar a través del oportuno régimen de visitas establecido con el padre, resulta que por el contrario sí está justificado y probado que la custodia materna que viene establecida, por cierto fruto del acuerdo de las partes, en el caso concreto que nos ocupa, beneficia más a las hijas que el cambio a la custodia compartida interesada por el padre, cambio que obedece más aun deseo de aquél, legítimo y entendible ciertamente, pero a un deseo en definitiva en el que se olvida por el padre el interés de sus hijas, pues obvia tener en cuenta los deseos y las necesidades de sus hijas.

En este sentido, prueba de trascendental relevancia, es la pericial judicial practicada, prueba que el propio demandante, aunque luego mostrase rechazo a su practica, instó en la demanda, habiendo sido también interesada por la demandada, y acordada su practica por el Juez a quo, se emite el dictamen por la perito judicialmente designada, con absoluto respeto a todas las garantías procesales, no resultando admisibles las críticas del apelante con relación a la cualificación profesional de la perito judicialmente designada, toda vez que, amén de contar la profesional a la que le fue encomendada la pericia con la formación académica precisa y adecuada para emitir el dictamen, no puso el hoy apelante objeción alguna a su designación cuando el nombramiento fue puesto en su conocimiento, y no obra dato alguno en los autos que permita dudar de la profesionalidad, de la objetividad e imparcialidad de la perito judicialmente designada.

En el informe en cuestión, que fue debidamente ratificado por en el juicio, la perito designada, doña Martina, psicóloga colegiada, entre otras titulaciones, expone los antecedentes y objeto de la pericia encomendada, la metodología empleada que incluye el examen del proceso judicial, entrevistas semiestructuradas hasta en dos ocasiones con los progenitores, entrevistas con las menores de forma independiente y de forma conjunta y sin la presencia de los progenitores durante las visitas domiciliarias, observación de las interacción de las niñas en el contexto familiar paterno y en el contexto familiar materno, entrevistas individuales durante las visitas domiciliarias con las nuevas parejas de ambos litigantes, practica de pruebas estandarizadas (Cuida, Pai, Sena), cuyo resultado expone de forma detallada, y contacto telefónico con la tutora de las niñas. De especial relevancia resulta a los efectos debatidos lo que expone la perito respecto de las entrevistas mantenidas con las niñas, las cuales fueron evaluadas prácticamente contando ya con ocho años de edad, siendo lo cierto, por mucho que el apelante haga cuestión de ello, que sí es función de la perito indagar la voluntad de las menores y su estado emocional, debiendo exponerse en el dictamen las manifestaciones que de las menores, pues obviamente son datos a considerar para poder emitir un criterio profesional respecto de cuál sea el sistema de custodia más idóneo para las niñas, que era realmente el objeto y finalidad de la pericia. Y ello así, respecto de Inés, si bien relata la perito que la niña expresa tener relaciones normalizadas con todos los miembros de su familia (en la que incluye a las parejas de sus padres y miembros de sus familias extensas), también destaca que la menor conoce el motivo por el que se está llevando a cabo la evaluación y que la misma muestra explícitamente su deseo de no cambiar su situación actual, valorando la menor que pasa mucho tiempo con su padre, y que quiere que siga siendo así, no entendiendo las razones por las que debería pasar más tiempo con su padre. En relación con Mercedes, señala la perito que mientras habla con la menor sobre su familia, la dibuja incluyendo en la misma a las parejas de sus padres, miembros de sus familias extensas y sus madrinas (amigas de su madre), y expresa la perito que la menor refiere relaciones satisfactorias con los diferentes miembros de la familia, pero que recalca la no necesidad de cambiar nada de su ambiente familiar, manifestando Mercedes que le gusta estar con su padre, pero que no necesita pasar más tiempo con él ni entiende el porqué de un posible cambio. En las visitas domiciliarias llevadas a cabo en los dos núcleos familiares, constata la perito y así lo refleja en el dictamen, que las menores cuando hablan de su casa se refieren siempre al domicilio materno. Fruto de las entrevistas mantenidas con las menores constata la perito y así lo refleja igualmente en el informe, que ambas presentan a nivel general una buena adaptación en el ámbito social y escolar, mostrándose satisfechas con su situación familiar actual, es decir, conviviendo con su madre y teniendo un régimen de relaciones amplio con su padre, haciendo explícita su negativa a un cambio de custodia compartida, en especial Inés, y señala que el procedimiento judicial en el que se están viendo inmersas les está provocando inestabilidad e incertidumbre que están empezando a objetivar en otros ámbitos como el educativo, desde el que se informa que notan a las menores más nerviosas e inquietas.

En relación con las entrevistas mantenidas con los progenitores, doña Martina destaca que observa en don Jose Augusto un elevado deseo de obtener la custodia compartida aludiendo a su derecho como progenitor de pasar el mismo tiempo con las menores que la madre, y destaca que no aprecia que en la decisión paterna de iniciar el proceso de cambio de custodia haya tenido en cuenta los deseos o las necesidades de sus hijas.

En cuanto al ámbito educativo se expresa en la pericia que de la información obtenida del centro escolar se desprende que las dos menores están adaptadas de forma satisfactoria, que las dos tienen un excelente comportamiento, con muy buen desempeño académico, destacando la perito que de la conversación mantenida con la tutora de las niñas lo único que destaca es que las observaba en los últimos tiempos distraídas, nerviosas y afectadas, sobretodo a Inés.

Como conclusión de todo este trabajo y labor profesional viene a concluir la perito en resumen, que aunque ambos progenitores tienen habilidades parentales para cuidar de sus hijas, las menores, aun teniendo vínculos afectivos con los dos progenitores, expresan una vinculación más estrecha con su madre, a la que consideran su principal figura de apego, mostrando las dos su disconformidad a un cambio en el reŽgimen de relaciones que se viene desarrollando, lo que junto con otras conclusiones que también considera y expone, le lleva a desaconsejar un cambio en el régimen de custodia, destacando que un cambio, a nivel psicológico, podría producir más perjuicio que un beneficio para Inés y Mercedes.

De toda la actividad probatoria desplegada, interrogatorios de parte incluidos, y en especial de la pericia examinada, resulta que ambas menores, con el reŽgimen de custodia materna y relaciones con su padre que se ha venido desarrollando desde la Sentencia de divorcio, han logrado ser niñas felices y estables tanto desde el punto de vista familiar, como social y académico, no desando ninguna de ellas introducir cambios en sus vidas, lo que significa que han logrado alcanzar un grado de estabilidad que podría quebrase de accederse a la pretensión paterna, buena prueba de lo cual es que las niñas ya durante el transcurso del proceso que nos ocupa han dado muestras de ello en el colegio, y en ausencia de toda otra razón justificada que imponga el cambio de custodia en interés de las menores, por mucho que puedan concurrir otras circunstancias fácticas que podrían resultar favorables para la custodia compartida, precisamente la tutela de este interés prioritario impone que sea desaconsejable modificar un régimen de custodia que tanto bien ha procurado a ambas menores, como resuelve el Juez a quo, que en nuestro parecer no ha decidido la cuestión litigiosa planteada contrariando el interés prioritario de las niñas sino todo lo contrario, y no es que la decisión petrifique la situación de las menores, sino que atiende a procurar el régimen de vida que responde de forma más satisfactoria e idónea a sus deseos y necesidades que están por encima a los deseos y necesidades de los progenitores, razones por las cuales confirmamos la decisión desestimatoria del cambio de custodia.

Como las pretensiones modificativas deducidas en la demanda respecto del sostenimiento alimenticio de las hijas y uso del domicilio familiar, como bien precisa el Juez a quo, estaban subordinadas a la eventual estimación de la pretensión modificativa relativa al cambio de custodia, desestimado el cambio de custodia la instancia, y en esta alzada la pretensión revocatoria al efecto articulada, también ha de resultar confirmada la Sentencia en cuanto a la decisión desestimatoria de estas modificaciones, sin necesidad de mayores consideraciones, resultando así íntegramente confirmada la Sentencia.

TERCERO.- Desestimado el recuso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,