Sentencia Civil 1504/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 807/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

Contra la sentencia de divorcio que fija las medidas transcritas más arriba se alzan ambas partes mediante sendos recursos de apelación que, en esencia, fundamentan en los siguientes motivos:

1.1 Recurso de la Sra. Daniela:

Primer motivo: Infracción del art. 92 (favor filii) y error en la valoración de la prueba en lo relativo a la hora de entrega de las menores al entender que resulta más beneficioso para ellas y para la unidad familiar que sean entregadas a las 22.30h. y no a las 20,30 los días de visitas intersemanales y los fines de semana que estén con el padre.

Segundo motivo: Infracción del art, 92 (favor filii) y error en la valoración de la prueba en lo relativo a la persona encargada de recoger y entregar a las menores, debiendo ser el padre quien se ocupe de ello.

1.2. Recurso del Sr. Hernan.

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a la cuantía de la pensión de alimentos.

Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a la pensión compensatoria fijada.

Tercer motivo: Error en la apreciación de la prueba respecto al uso del vehículo familiar.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Fundamentados todos los motivos de ambos recursos en un posible error en la valoración de la prueba una adecuada ponderación de tal alegación requiere de las siguientes consideraciones jurídicas previas sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO.- Decisión del recurso de la Sra. Daniela.

3.1. Primer motivo: Infracción del art. 92 (favor filii) y error en la valoración de la prueba en lo relativo a la hora de entrega de las menores al entender que resulta más beneficioso para ellas y para la unidad familiar que sean entregadas a las 22.30h. y no a las 20,30 los días de visitas intersemanales y los fines de semana que estén con el padre.

Sustenta este primer motivo la madre recurrente sobre la siguiente alegación: "Como ya se ha expuesto, la mecánica de esta unidad familiar es singularmente dura y exigente por las especiales enfermedades que padecen las menores. Por ello, si mi mandante consigue que sus hijas vuelvan a casa a las 22.30 h. en vez de a las 20,30 (al menos, en horario de verano, de 1 de mayo a 31 de octubre, tal y como se señaló en nuestra modificación del suplico de la demanda presentada días antes de la vista) ello permitiría un mayor descanso para la madre que redunda directamente en un mejor cuidado para las hijas, que ya vendrían duchadas y cenadas de la casa del padre (quien las cuida maravillosamente y está más que capacitado para estas tareas). Así, la carga para mi mandante sería algo menor lo cual redundaría, como ya se ha adelantado, en el bienestar de las hijas".

La sentencia se pronuncia respecto a esta cuestión (Fundamento de Derecho Segundo) señalando que respecto al régimen de "visitas" ha existido acuerdo "...por las partes al aceptar Doña Daniela el régimen intersemanal propuesto por el demandado "

El motivo ha de ser desestimado, pues rigiendo en toda medida atinente a menores el principio del superior interés de estos, no se le alcanza a este Tribunal qué beneficio obtienen las menores de retornar a su domicilio habitual a horas muy intempestivas para cualquier menor como son las 10.30 de la noche, más aún cuando por las especiales necesidades de las niñas requieren de un mayor orden y rutina que cualquier otro menor. Y el argumento de que el beneficio vendría de forma indirecta por el mayor descanso de la madre no puede compartirse, pues, como bien se dice en el escrito de oposición al recurso, ello supondría que las menores estarían fuera de su domicilio en horas claramente impropias.

Por todo ello, y al no justificar la parte qué prueba es la que ha valorado erróneamente la Juzgadora de Instancia, ni considerarse que así se protege mejor el interés de las menores, el motivo ha de ser rechazado.

3.2. Segundo motivo: Infracción del art, 92 (favor filii) y error en la valoración de la prueba en lo relativo a la persona encargada de recoger y entregar a las menores, debiendo ser el padre quien se ocupe de ello.

Apoya este segundo motivo la recurrente en las siguientes consideraciones: "... la decisión tomada por el Juzgado a quo viene de un error y está relacionado con el uso del vehículo. Efectivamente, existiendo un solo vehículo en la unidad familiar, el uso del mismo ha sido adjudicado a mi mandante. El error viene dado porque se conceptúa el mismo como vehículo adaptado y no lo es. En ningún momento de la demanda ni de la contestación de la demanda ni de la práctica de la prueba se hace mención a que el vehículo esté adaptado, que no lo está, sino simplemente a que era necesario que se adjudicara su uso a mi mandante pues era quien más tiempo iba a pasar con las niñas. Éstas, con las sillitas correspondientes, pueden ser trasladadas en cualquier vehículo. Y el padre, con su actual vehículo, puede llevarlas y recogerlas de donde sea necesario, como de facto está haciendo".

La sentencia justifica que, a diferencia del régimen habitual en que cada progenitor se encarga de una entrega o recogida, en el caso de autos la Jueza modifica dicho régimen en función de que la madre tiene asignado el uso del vehículo adaptado para el traslado de las menores

Aplicando al caso de autos las consideraciones expuestas en el Fundamento de Derecho Segundo, resulta claro que, efectivamente, la Jueza de Instancia ha errado en considerar que el vehículo familiar era un automóvil "adaptado" a las necesidades de las menores, y de ahí que se le impusiera a la madre, como usuaria del mismo, la obligación de realizar todos los traslados de las menores. Pero dicho dato es erróneo, pues ambas partes reconocen que no es así y que las menores pueden ser trasladadas en automóvil con las medidas de protección propias de cualquier menor de su edad, por lo que, siendo incierta la premisa de la que parte la sentencia, la obligación impuesta a la madre carece de justificación por apartarse de lo que suele ser habitual en la entrega y recogida de menores tras la estancia con el progenitor no custodio y, claramente, resulta excesiva para la madre. Por tanto, si bien deba ser mantenido el uso del vehículo atribuido a ella, dado que al ser la guardadora de las menores realiza muchos más traslados que el padre y en cuanto tal, esa decisión es correcta, debe modificarse la sentencia en el sentido de que el retorno de las menores a su domicilio habitual, una vez finalizados los periodos de estancias con el padre, ya sean de fines de semana, intersemanales o vacacionales, lo realizará el padre, entregando él a las menores en el domicilio de la madre.

Por tanto, este segundo motivo del recurso de la madre ha de ser estimado.

CUARTO. Recurso del Sr. Hernan.

4.1. Primer motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a la cuantía de la pensión de alimentos.

Sustenta este primer motivo el padre recurrente en que la Juzgadora de Instancia ha errado al afirmar que la madre carece de ingresos y, en consecuencia, la cuantía fijada de 250 euros por hija no es proporcional a los recursos económicos de ambos progenitores, así como tampoco lo es a las necesidades de las menores, las cuales tienen cubiertas gran parte de ellas con las prestaciones de las Administraciones Públicas que perciben por su alto grado de discapacidad.

La sentencia estima que el padre tiene ingresos de unos 1.500 euros mensuales, la madre carece de ingresos significativos y las prestaciones que perciben las menores lo son por su discapacidad y van destinadas a cubrir sus necesidades derivadas de tales limitaciones.

El motivo no puede ser estimado por este Tribunal a la vista de las siguientes consideraciones:

4.1.1. Sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6- 10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada, debiendo resaltarse respecto a este punto que las Tablas del CGPJ tienen un carácter orientador.

4.1.2.Sobre el error en la valoración de la prueba respecto a los parámetros del artículo 146 del C. Civil .

Aplicando las anteriores consideraciones y las realizadas en el Fundamento de Derecho Segundo sobre error en la valoración de la prueba al supuesto que nos ocupa, procede resolver el primer submotivo alegado y referido a los ingresos de la exesposa, dado que se alega error en la valoración de la prueba sobre la cuantía de los mismos. Respecto a esta cuestión, en primer lugar, el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba sobre los ingresos de la madre, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la Juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la Jueza sienta la premisa de que los ingresos de la madre son inexistentes o irrelevantes, sin que el recurrente desvirtúe tal conclusión con prueba consistente alguna, pues en su recurso solo alega respecto a las actividades laborales de la madre, un trabajo esporádico y discontinuo, sin alta en la SS, en una peluquería, datos que por sí mismo ponen de manifiesto la escasez de las remuneraciones que, de ser cierto, podría percibir por el mismo.

Por tanto, no se observa que haya existido un error claro y manifiesto en la estimación de los ingresos mensuales de la madre, resultando, en todo caso, más acreditada la carencia que se sostienen en la sentencia que los afirmados por el recurrente, dada la ausencia de cualquier prueba convincente sobre su cuantía que, por otra parte, el recurrente ni siquiera precisa mínimamente.

Por todo ello, debe rechazarse la alegación referida al error en la valoración de la prueba en la instancia sobre los ingresos de la madre, y otro tanto ha de decirse sobre el destino de las ayudas públicas de las menores, las cuales no pueden ser computadas a la hora de determinar la pensión, salvo, como en el caso de autos, para afirmar, como mucho, que las necesidades especiales que tienen dichas menores se cubren con tales ayudas, y, a partir de ahí, y a los solos efectos del principio de proporcionalidad de la pensión, examinar la segunda cuestión alegada que es el error en el juicio de proporcionalidad de la pensión, una vez determinados los parámetros respecto a los que debe referirse dicha proporción.

4.1.3. Del juicio de proporcionalidad de la pensión realizado en la sentencia.

Partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 4.1.1) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que la cuantía fijada de 250 euros al mes para cada hija no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma es acorde a los ingresos del padre, a la carencia de ingresos de la madre y a las necesidades de las menores, computadas a estos efectos las ayudas públicas que perciben.

Sentada esa premisa, es decir cuáles son los ingresos del obligado al pago, resulta necesario acudir al sistema de Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, pues pese a su carácter meramente orientador sirven para introducir en la materia, como se ha dicho, principios de previsibilidad y objetividad, dado que no debe olvidarse que dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa) según la población en la que viven.

Conforme a dichas Tablas, vemos que para dos hijos y con los ingresos al mes de ambos progenitores ya mencionados, la aplicación informática ofrece una pensión base de 250 euros mensuales para cada hijo y ello, insistimos, considerando que las necesidades especiales, o al menor gran parte de ellas, se cubren con las ayudas públicas. Con tales premisas no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la pensión no respete el principio de proporcionalidad, pues esta Sala considera que la cuantía de 250 euros al mes para una hija (500 en total), con lo que supone de esfuerzo para la progenitora custodia la crianza de dos menores como las de los presentes autos, es acorde con los ingresos del obligado al pago y a las necesidades de las mismas conforme a lo establecido en los artículos 93 y 146 del C. Civil.

Por todo ello, el motivo alegado ha de ser rechazado

4.2. Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a la pensión compensatoria fijada.

El recurrente sustenta este motivo en negar que el divorcio genere el desequilibrio que es presupuesto básico para fijar la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del C. Civil. Concretamente, se alega que la exesposa tendría ingresos provenientes de la economía sumergida (trabajo en una peluquería sin contrato) y que el cuidado de las menores no le impide acceder al mercado laboral, al menos durante las mañanas.

La sentencia se pronuncia al respecto (Fundamento de Derecho Quinto) señalando que existe desequilibrio económico entre los excónyuges al haber tenido que renunciar la madre a su actividad laboral por la gran dependencia de las menores, no obstante lo cual, limita el periodo de percepción de la misma a dos años, al estimar que la madre, al menos parcialmente, podrá transcurrido ese plazo incorporarse, aunque sea a tiempo parcial, a alguna actividad laboral.

Delimitados así los términos del debate en esta alzada, ha de señalarse que una ordenada respuesta al argumento plasmado en el motivo requiere de un cuádruple pronunciamiento por esta Sala a fin de determinar si el juicio de pertinencia de la pensión compensatoria fijada en la sentencia es o no correcto y conforme con el artículo 97 y concordantes del C. Civil. Esa metodología resolutiva requiere discernir las siguientes disyuntivas:

1.- Si ha existido error en la valoración de la prueba sobre los parámetros que señala el artículo 97 del C. Civil para determinar si el divorcio genera o no desequilibrio entre los excónyuges.

2.- Si, una vez fijados tales parámetros, su ponderación lleva a la conclusión de que, efectivamente, existe el referido desequilibrio.

3.- Si la cuantía de la pensión establecida es la adecuada para hacer desaparecer dicho desequilibrio conforme a lo previsto en el artículo 97 del C. Civil.

4.- Corrección o no del juicio prospectivo en relación a la duración, indefinida o temporal, de la pensión fijada.

Respecto a la primera de las cuestiones esta Sala tampoco aprecia aquí ese error manifiesto que debe predicarse de la valoración de la prueba en la instancia para estimar el motivo y revocar la sentencia en este extremo. La Juzgadora de Instancia pondera razonablemente los medios de prueba practicados para llegar a la conclusión de que existe el desequilibrio exigido por el precitado artículo 97 del C. Civil para que nazca el derecho a la pensión cuestionada, compartiendo la Sala totalmente los razonamientos contenidos en la sentencia sobre la procedencia, cuantía y temporalidad de la pensión fijada, considerando que no ha existido ni error en la valoración de los parámetros establecidos en el artículo 97 del C. Civil para establecer la pensión, ni indebida aplicación de dicho precepto.

En efecto, el desequilibrio se exterioriza no solo por el argumento contenido en la sentencia de la dedicación exclusiva de la madre, desde su nacimiento, a las menores, sino porque ello ha supuesto, como hemos dicho antes, que sus ingresos, de existir, sean absolutamente irrelevantes frente a los del exmarido que ascienden a unos 1500 euro mensuales.

Y respecto a la cuantía de la pensión ha de calificarse también como adecuada en relación a las circunstancias que concurren en los presentes autos, concretamente, ingresos del recurrente, necesidades de atención requerida por las menores y cargas familiares.

Finalmente, y en relación al plazo fijado de dos años, ha de recordarse, conforme a la jurisprudencia del TS (Sentencias 12-2-2020, 6-7-2020, 22-10-2020 y 30-11-2020 entre las más recientes), que a la hora de determinar el carácter definitivo o temporal de la pensión compensatoria, y dentro de la segunda de dichas hipótesis su duración, resulta determinante el denominado "juicio prospectivo" o juicio de futuro respecto a si la persona beneficiaria está en condiciones de superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto. Sobre dicho juicio prospectivo el TS ha sentado los siguientes criterios:

a) El juicio de futuro ha de realizarse con prudencia y ponderación y, sobre todo, con criterios de certidumbre o potencialidad real, esto es, con altos índices de probabilidad, huyendo de ejercicios de futurismo y adivinación.

b) Los parámetros que deben ponderarse para determinar si existen posibilidades reales de superar de forma inmediata o mediata el desequilibrio han de referirse a circunstancias que concurran en el caso concreto, y no sobre la base de premisas o criterios genéricos. Entre tales circunstancias deben considerarse como relevantes: edad, formación, profesión, posibilidades reales de inserción en el mercado laboral, estado de salud y recuperabilidad, potencialidad económica efectiva de ambos cónyuges considerando ingresos actuales y futuros conocidos, si se ha cotizado o no, posibilidades reales de percibir alguna prestación, duración del matrimonio (en cuanto pueda afectar al desarrollo profesional futuro) y dedicación a la familia, en particular si existe alguna circunstancia especifica acreditada a futuro, como pudiera ser la atención a hijos con discapacidad, la realidad social, económica y laboral que se viva en el momento en que debe tomarse la decisión, pues dicha realidad nos permitirá saber qué probabilidades reales existen de incorporación al mercado laboral y/o de obtener ingresos propios por trabajo o actividad empresarial/profesional.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, el juicio prospectivo efectuado en la instancia para establecer el plazo de duración de la pensión en dos años también se estima acertado, pues tiene en cuenta, básicamente, la posibilidad de que la madre acceda al mercado laboral, al menos durante las mañanas en que las menores están escolarizada, momento en el que, lógicamente, desaparece el desequilibrio generador de la pensión que ahora se aprecia y que está basado, como se ha dicho, esencialmente en la carencia de ingresos de la madre.

4.3. Tercer motivo: Error en la apreciación de la prueba respecto al uso del vehículo familiar.

El recurrente fundamenta este motivo en un triple argumento: (i) que el juzgado no debió intervenir en la adjudicación del vehículo, ya que es un asunto que debe resolverse en sede de liquidación de gananciales, (ii) que el vehículo no es "adaptado" a las menores, ya que las menores no necesitan vehículo adaptado, tan solo las típicas sillitas de niños y (iii) que el préstamo para su adquisición se abona por ambas partes.

Ninguno de los tres argumentos los comparte esta Sala.

Respecto a la posibilidad de adoptar medidas de administración de los bienes gananciales (atribución de uso) con anterioridad a la formación del inventario de la sociedad, ha de recordarse que una vez que se produce la ruptura de hecho del matrimonio y hasta que se procede a la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales cabe adoptar medidas de administración y/o disposición de bienes gananciales en tres momentos procesales distintos:

a) En fase de medidas provisionales, conforme al artículo 103 4.ª el C. Civil que establece como una de las posibles medidas provisionales a adoptar en el auto que las fija: "Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo".

b) En las medidas definitivas a establecer en sentencia conforme a los artículos 91 y 95 del C. Civil y 774 de la LEC que señalan que una de las medidas definitivas a incluir en las sentencias de nulidad, separación o divorcio será la relativa a la disolución/liquidación del régimen económico matrimonial, en la cual no cabe duda que habrá de comprenderse las facultades referidas a la administración o disposición de los bienes que la integran hasta que se liquiden efectivamente.

c) Finalmente, en sede de procedimiento de formación de inventario, conforme al artículo 809.2 de la LEC, el cual señala que la sentencia que ponga fin al proceso sobre formación de inventario "...dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes"

Por tanto, vemos que es ajustado a derecho adoptar ese tipo de medidas en cualquiera de tales momentos procesales, si bien podría deducirse de la amplitud de la mención que el legislador hace en el artículo 103.4 del C. Civil a las reglas de administración/disposición de los bienes gananciales frente al laconismo de las enunciadas en los artículos 91 y 95 del C. Civil y 774.4 de la LEC, unido a la posibilidad de instar el procedimiento de formación de inventario del artículo 809 de la LEC desde el mismo momento de ser admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, que, a salvo del trámite del artículo 103 del C. Civil (medidas provisionales) justificado por razones de urgencia, la preferencia del legislador es claramente porque tales medidas se adopten en el seno del proceso de formación de inventario, opción que se ve reforzada por el hecho de que muchas de las decisiones que se tomen sobre la administración de bienes gananciales deberán venir precedidas de una calificación del carácter ganancial o no de los bienes sobre los que recaen, calificación que solo es factible realizar dentro de dicho procedimiento de formación de inventario, cuya finalidad primera es, precisamente, determinar que bienes integran el activo de la sociedad.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, no cabe duda que la decisión de atribuir el uso del vehículo a la madre en sede de sentencia de divorcio tiene cobertura jurídica y, si bien con carácter excepcional, en el supuesto de autos vendría justificado por el interés de las menores que verían limitados sus desplazamientos por la carencia de un medio de transporte familiar por parte de la madre, además de que no se expone razonamiento convincente alguno por el padre para reclamar con preferencia a la madre el uso del vehículo.

Igualmente, el que no sea adaptado el vehículo carece de relevancia a la hora de su atribución, pues como se ha dicho, el que lo utilice la madre vendría justificado por su condición de progenitora guardadora y ser ella la que realiza más desplazamientos con las menores.

Finalmente, el que se abone el préstamo para su adquisición por ambas partes tampoco es argumento para revocar tal medida, pues es un bien ganancial cuyos gastos son de cuenta de la sociedad ( artículo 1362 C. Civil) y que figurará en el activo de la misma, debiendo, por tanto, figurar como pasivo el importe del crédito abonado.

Por todo lo dicho, el tercer motivo del recurso analizado ha de ser desestimado.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación interpuesto por Hernan y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente. Y estimado parcialmente el recurso interpuesto por la Sra. Daniela, las costas de dicho recurso no se imponen a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir por el Sr. Hernan el destino legalmente previsto, y devolver el constituido, por la Sra. Daniela al haber sido estimado parcialmente su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación