Sentencia Civil 1506/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 826/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Recurso de apelación.

Contra la sentencia cuyo fallo se ha transcrito, y que desestima la pretensión modificativa de la parte actora respecto a la extinción de la pensión de alimentos en favor de los dos hijos menores de edad y el uso de la vivienda familiar, se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos.

Primer motivo: Respecto a la no extinción de la pensión de alimentos. Error en la valoración de la prueba sobre el acceso de la madre al mercado laboral, por lo que ha incrementado sus ingresos, y en relación a la disminución de los del recurrente, al encontrarse en el desempleo, así como por el nacimiento de un nuevo hijo de él, existiendo un equilibrio entre los de ambos y, por tanto, sin que concurra el presupuesto de desequilibrio de ingresos exigido para fijar pensión con cargo a un progenitor dada la modalidad de custodia compartida que rige respecto a los hijos menores.

Segundo motivo. En relación a la extinción del uso de la vivienda familiar. Error en la valoración de la prueba sobre la convivencia en el domicilio familiar de una tercera persona con quien la madre mantiene una relación estable de pareja.

1.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas niegan el error en la valoración de la prueba imputado a la sentencia, pues la misma concluye que no se ha acreditado una alteración sustancial de circunstancia como se sostiene en la demanda. Concretamente, y respecto a los ingresos de las partes, los de la madre han disminuido, no habiendo acreditado el recurrente la disminución de los suyos que alega en la demanda.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos se deduce que la cuestión sometida a decisión de la Sala es si ha existido error en la valoración de la prueba respecto a las alteraciones de circunstancias invocadas en la demanda que la sentencia rechaza, tanto en relación a la improcedencia de la extinción de la pensión de alimentos (motivo primero del recurso), como respecto a la extinción del uso de la vivienda (motivo segundo del recurso).

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del presente recurso de apelación una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

Como acertadamente se indica en el escrito de oposición al recurso, la modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia impugnatoria en la alzada, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, procede resolver los motivos alegados en el recurso interpuesto en los siguientes términos:

3.1. Primer motivo: Respecto a la no extinción de la pensión de alimentos.

La sentencia de instancia fundamenta la desestimación de la demanda en este punto con los siguientes argumentos (Fundamento de Derecho Segundo): "Con estos antecedentes, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que la situación tenida en cuenta a la hora de dictarse la sentencia de divorcio, pese al paso del tiempo y las alteraciones ocasionadas por la pandemia, en realidad no han variado de manera relevante: la Sra. Constanza, si bien es cierto que ahora trabaja, percibe unos ingresos que no son muy superiores a la prestación por desempleo que cobraba en la época de la sentencia de divorcio. En particular, ha sido preguntada por la posibilidad de extender la jornada (con lo que cobraría una cantidad cercana al doble de sus emolumentos actuales), y ha manifestado que, en el momento actual, no es una posibilidad realista.

... Frente a esta situación, el actor no aporta una referencia clara de en qué han disminuido sus haberes: la vivienda en la que vive es la que fue residencia familiar, en la que no pagaba nada cuando la pareja se mantenía unida: no resulta creíble que ahora pague un alquiler por lo que antes era gratuito.

Tampoco ha aclarado si los ingresos del taxi con su hermano han disminuido o desaparecido, por lo que, en realidad, no es posible conocer el monto de sus haberes, y, sobre todo, si han disminuido de manera permanente. Ni siquiera ha llegado a probar que tiene nueva descendencia con otra pareja.

En consecuencia, se estima que no concurren los requisitos para modificar las medidas actualmente vigentes, y es por ello que la pretensión debe ser desestimada".

El motivo ha de ser desestimado, pues la Sala coincide con la Juzgadora a quo en que no se aprecia una alteración relevante en la situación económica y laboral ni de la madre demandada ni del padre demandante con respecto a la que tenían al tiempo de fijarse la pensión ahora cuestionada.

En efecto, aplicando las consideraciones expresadas en el apartado 2.2. al supuesto que nos ocupa, la parte apelante no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de instancia en la valoración de la prueba a la hora de determinar que no ha existido alteración en las circunstancias económicas de los progenitores, pues el apelante se limita a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el Juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba.

Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el motivo analizado.

No obstante, y valorada nuevamente la prueba practicada se constata que la Juzgadora de Instancia ha ponderado adecuadamente las distintas pruebas practicadas y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento, pues, en definitiva, la afirmación realizada por el Juez de Instancia respecto a que los ingresos de ambas partes no se han alterado de forma relevante es correcta en todos sus extremos, y no contiene ninguna conclusión que pueda tacharse, no ya de ilógica o disparatada, sino tan solo de incorrecta.

En relación a la madre, el acceso al mercado laboral no es, por sí mismo, una alteración sustancial a la hora de rebajar/suprimir la pensión, pues será irrelevante si ello no supone unos mayores ingresos, cual es el supuesto de autos, en el que, si bien la demandada ha comenzado a trabajar, el sueldo que percibe no es muy diferente de lo que ganaba estando en el desempleo, dado que en ambos casos, y tal y como se acredita con los documentos 6, 7 y 8 acompañados con la contestación a la demanda, las percepciones anteriores por desempleo y las actuales por salario se sitúan entre los 600 y los 700 euros mensuales. Por tanto, y respecto a los ingresos de la apelada no se aprecia la alteración que se alega en la demanda.

Y otro tanto ha de decirse en relación a los ingresos del recurrente. Ha de recordarse, como hemos dicho antes (apartado 2.1) que el proceso de modificación de medidas es, básicamente, un juicio comparativo entre la situación que concurría al tiempo de fijarse inicialmente la medida y el momento de solicitar su modificación, lo que requiere que se acrediten por quien interesa la modificación los dos términos de dicha comparación, todo ello en aplicación del artículo 217 de la LEC. Respecto al primer término de la comparación (situación laboral y económica inicial), dicho esfuerzo probatorio deberá ser más intenso cuanto menos explicitada esté en la sentencia originaria las circunstancias que se valoraron allí para fijar la pensión cuya modificación se pretende. En el caso de autos en la sentencia de divorcio, se declara que el ahora recurrente trabaja "a medias" con su hermano un taxi propiedad de ambos, si bien formalmente él aparezca como asalariado de su hermano. Es decir, una parte de sus ingresos procedían de la economía sumergida. Sentada esa premisa como término de comparación inicial, el recurrente no ha desvirtuado que tal modalidad de trabajo haya dejado de ser su fuente de ingresos, pues no es suficiente para ello aportar una certificación del SEPE de que percibe un subsidio, pues ninguna prueba creíble ni dato objetivo se ha traído a los autos de por qué ha cesado en la actividad de coexplotación del taxi que constituía su fuente de ingresos al tiempo del divorcio, lo que debe llevar declarar que no se ha acreditado el segundo término de la comparación, es decir, el empeoramiento actual de su ingresos.

Y en relación a la alegación de tener un nuevo hijo de su actual pareja como causa de reducción de la pensión, ha de recordarse que conforme tiene declarada la jurisprudencia del TS (Sentencias de fecha 1-3-2017, 4-10-2017, 17- 10-2017 y 27-6-2018 entre otras), el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad. En ese juicio de suficiencia/insuficiencia resulta determinante una adecuada ponderación de la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante a fin de valorar si el pago de la pensión de los nuevos hijos supone una merma relevante de sus propias necesidades y si es necesario redistribuir la capacidad económica del obligado al pago, debiendo valorarse no solo los recursos del alimentante, sino también las del otro progenitor de los nuevos hijos dada su obligación de contribuir a su sustento.

De esta jurisprudencia y de los pronunciamientos sobre la cuestión de las Audiencias Provinciales se deduce que resulta fundamental para atribuir efectos modificativos de pensiones alimenticias ya fijadas al nacimiento de nuevos hijos del alimentante:

a) Que el obligado al pago no tenga capacidad económica para atender ambas obligaciones alimenticias.

b) Que el otro progenitor/a de los nuevos hijos no cuente con ingreso o medios suficientes para cubrir dichas obligaciones alimenticias conforme al artículo 154 del C. Civil.

c) Que el nacimiento invocado sea posterior al establecimiento de la pensión originaria.

d) Que deberán ser tales parámetros, y no el carácter voluntario de la decisión procreativa, lo que determine la viabilidad o no de la pretensión modificativa.

En definitiva, que será necesario valorar las circunstancias concurrentes en el alimentante y en ambos núcleos familiares para concluir si es o no de aplicación el principio de variabilidad de las pensiones ya fijadas que recoge el artículo 147 del C. Civil.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, además de no estar acreditados los verdaderos ingresos actuales del recurrente y, por tanto, la imposibilidad de con los mismos atender las necesidades alimenticias de la nueva familia sin desatender las ya contraídas, otro tanto cabe decir respecto a los datos periféricos que, junto con el nacimiento del nuevo hijo, podrían llevar a reputar esa circunstancia como suficiente para minorar la pensión fijada anteriormente. Nada se sabe de la madre del nuevo hijo ni de sus medios económicos, ni tampoco hay prueba convincente alguna de que el padre, con los ingresos que obtiene, no pueda atender ambas obligaciones alimenticias, lo que supone, en ausencia de datos acreditativos de esa imposibilidad, que el solo hecho del nacimiento del hijo no puede apreciarse como causa modificativa de la pensión, ni que, sin más, deba rebajarse/suprimirse la pensión anteriormente fijada, pues las circunstancias determinantes de las nuevas obligaciones alimenticias (necesidades de ese menor, ingresos del otro progenitor) han quedado improbadas.

Procede, en consecuencia, y al no haberse acreditado la alteración de circunstancias requerida por el artículo 91 del Código Civil, declarar inviable la acción modificativa planteada respecto a la pensión de alimentos, con la consecuencia procesal de la íntegra desestimación del primer motivo del recurso interpuesto.

3.2.Segundo motivo. En relación a la extinción del uso de la vivienda familiar.

Sobre este segundo motivo del recurso, la sentencia se pronuncia en los siguientes términos (Fundamento de Derecho Segundo): "Por otra parte, es cierto que mantiene una relación sentimental estable, pero su pareja actual, si bien permanece algún tiempo en la vivienda en la que reside Doña Constanza con sus hijos, no vive en la misma de manera permanente. Hecho que resulta creíble ante el reducido tamaño del inmueble, donde difícilmente pueden convivir cuatro personas".

El recurrente, como ya hemos anticipado, sustenta este motivo en el hecho de la convivencia en el domicilio que fue familiar de una tercera persona con quien la madre mantiene una relación estable de pareja, acreditando tal situación con el informe de un detective privado que lo probaría.

Delimitados así los términos del debate, una correcta resolución del motivo planteado requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se expresan.

3.2.1. Consideraciones jurídicas previas s obre la introducción de una tercera persona en el domicilio familiar y constitución de un nuevo núcleo familiar como causa de extinción de la atribución en uso de dicho domicilio.

Sobre la cuestión que se suscita en este motivo se ha pronunciado el TS en sentencias de 20 de noviembre de 2018, 16 y 29 de octubre de 2019 y 23-9-2020 entre otras, abordando la determinación de los efectos que produce la convivencia del progenitor/a que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja respecto de este derecho de uso. La doctrina declarada en esas sentencias puede resumirse en los siguientes apartados:

a) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve ese carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( Sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). A este respecto, la primera premisa que se establece es que la introducción de una tercera persona en dicha vivienda mediante una relación afectiva con el/la progenitor/a custodio/a estable y con perspectiva de permanencia hace perder a la vivienda su antigua naturaleza al pasar a servir en su uso a una familia distinta y diferente.

b) Respecto al interés de los menores afectados por las consecuencias de la aparición de ese tercero en su entorno familiar, señala el TS que, de acordarse la extinción del derecho de uso de la vivienda por concurrir la causa analizada, ello no supone privar a los menores de su derecho a una vivienda. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión responsable adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda en cuestión, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que, en el caso de que tenga carácter ganancial el inmueble, se ve favorecida por la posibilidad real de seguir ocupándolo si el progenitor beneficiado por la atribución en uso inicial adquiere la otra mitad, o se produce su venta y adquiere otra vivienda.

Y dado el carácter preferente del interés del menor conforme al artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, en las comentadas sentencias, el TS argumenta profusamente por qué considera que la posibilidad de privar a los hijos menores del uso de la vivienda atribuida en estos supuestos no produce la vulneración de dicho principio, apoyando esa conclusión con un doble argumento: (i) que en estos casos el interés no restringe o limita más derechos que los que ampara, y (ii) que es una medida que pondera los derechos fundamentales de otras personas, concretamente los del progenitor no beneficiario del uso de la vivienda.

c) En definitiva, el TS considera que, tras la convivencia en dicho domicilio del progenitor custodio con su nueva pareja surge una nueva unidad familiar, que no debe ser protegida con la permanencia de dicho núcleo en la vivienda en cuestión, pues la familia originaria (unida o disgregada) ha sido sustituida por otra.

La doctrina comentada, no deja de tener perspectivas críticas muy fundadas, especialmente las referidas a que se estarían primando los derechos patrimoniales del progenitor no custodio sobre el interés de los menores afectados, pues no cabe duda que la privación del uso de la vivienda que fue familiar genera en los menores unos cambios en su entorno vital de gran relevancia. En primer lugar, se les priva de un derecho de habitación consolidado que, en muchas ocasiones, se sustituye por una perspectiva incierta, especialmente preocupante en los tiempos actuales dado el encarecimiento del mercado inmobiliario tanto en compra como en alquiler, que hace muy difícil la adquisición real de nuevos espacios habitacionales. Además, la privación de ese derecho de habitación, comprendido en el más amplio de alimentos conforme al artículo 142 del C. Civil, no se ve compensado, o lo es tras mucho tiempo, con un reajuste de la pensión alimenticia que se fijó con cargo al progenitor no custodio y en favor de los hijos menores, y para cuya determinación se tuvo en cuenta, como circunstancia muy relevante, esa aportación "in natura" del no custodio consistente en la atribución del uso exclusivo de la vivienda familiar al otro progenitor y a los hijos que con el conviven. En segundo lugar, se les desarraiga de su entorno convivencial (vecinos, amigos) que, frecuentemente, es el único que han conocido por haber nacido y vivido siempre en ese domicilio, obligándoseles a trasladarse a un lugar distinto (otra vivienda, otro barrio) donde carecerán de las referencias vitales que han tenido hasta entonces.

Igualmente, se ha cuestionado dicha doctrina desde la perspectiva de género, al suponer una clara limitación, pese a que el TS lo niega de forma tangencial en las referidas resoluciones, al derecho a rehacer la vida afectiva de los progenitores custodios, muy mayoritariamente mujeres, pues no cabe duda que una consecuencia jurídica/patrimonial tan relevante anudada a la generación de nuevas relaciones de pareja pesará claramente en el inicio y desarrollo de las mismas.

Y esa perspectiva crítica de la jurisprudencia del TS sobre la cuestión que nos ocupa, y especialmente el interés de los menores afectados que es, como hemos dicho, incuestionable e intenso en estos supuestos, sin que deba llevarnos a desconocer dicha doctrina, sí debe tener una consecuencia procesal relevante: la necesidad de establecer un canon reforzado respecto a la acreditación del presupuesto base sobre el que se construye dicha jurisprudencia, esto es, la prueba de la introducción de la tercera persona conviviente en el domicilio familiar. Esa prueba reforzada ha de jugar en una doble dirección: (i) no debe ofrecer duda la convivencia, es decir, ha de estar probada de forma clara por quien la alega y no basada en meras deducciones de deducciones, pues, pese al lógico interés de mantenerla oculta por quienes puedan protagonizarla, la prueba plena de una relación convivencial estable y generadora de un estatus familiar no es complicada dado los numerosos signos externos que la revelan; y (ii) ha de referirse, como dice el propio TS, a una relación "estable y con perspectiva de permanencia" que hace surgir "una nueva unidad familiar", lo que excluiría relaciones esporádicas, iniciáticas o no consolidades, o incluso familiares estables que no tengan la vivienda cuestionada como centro de su desarrollo por mantener el conviviente su propio domicilio y, sobre todo, que hayan tenido un recorrido en el tiempo que hagan razonable el juicio prospectivo de compromiso ad futurum que la constitución de todo núcleo familiar conlleva. En definitiva, la existencia de claros abusos a que ha dado lugar la redacción poco dúctil del artículo 96 del C. Civil en tiempos pasados, y que el TS trata de corregir acertadamente con la jurisprudencia expuesta, no debe llevar a una interpretación extensiva de la misma, aplicándola a supuestos no claramente acreditados, dados los efectos colaterales muy relevantes que respecto a los hijos menores convivientes en tales domicilios genera dicha doctrina.

3.2.2. Decisión sobre el motivo.

Dicho lo anterior, la Sala coincide con las valoraciones que se realizan en la sentencia de instancia respecto a la falta de prueba de que la relación sentimental existente entre la demandada y otra persona tenga las características de una convivencia estable en el domicilio familiar, y mucho menos que mediante esa convivencia se haya llegado a constituir un nuevo núcleo familiar instalado en dicho domicilio, todo ello conforme a lo anticipado en las consideraciones jurídicas anteriores.

En efecto, aplicando lo dicho sobre el error en la valoración de la prueba (apartado 2.2.) al supuesto de autos, ha de reiterarse que el juicio probático realizado por el Juzgador a quo respecto a la no convivencia de esa tercera persona en la vivienda cuestionada y que haya constituido un nuevo núcleo familiar con la demandada que tenga como referencia convivencial la vivienda referida, no es ilógico, incoherente o absurdo a la vista de la prueba practicada y, concretamente, del informe del detective privado aportado a los autos.

En la sentencia de instancia se explicita que si bien no puede negarse la existencia de una relación sentimental entre la demandada y esa tercera persona, no ha quedado probado que dicho señor conviva en el domicilio de la demandada y sus hijos, rechazando que ello sea posible dadas las reducidas dimensiones de la vivienda A dicha justificación denegatoria, este Tribunal ha de añadir que del informe del detective privado aportado tampoco pueda deducirse lo contrario, dada la corta duración de la observación realizada (seis días no consecutivos) y la escasa relevancia de los hechos de los que se deduce la convivencia, pues de tales días, solo el seis de agosto se acredita la realización de una compra en un supermercado por la apelada y esa persona, y en otro (27 de agosto) se efectúa la identificación en el domicilio del referido tercero, no existiendo datos concretos respecto al seguimiento realizado los días 11-13-14 y 17 de agosto, concluyendo esta Sala que, razonablemente, de tales indicios no puede deducirse una convivencia estable y familiar. O, dicho con otras palabras, en el caso de autos, no se da el canon reforzado de prueba de la convivencia que debe ser presupuesto de la privación del uso, tal y como se ha expuesto en el apartado 3.2.1. precedente, pues dada la fuerte afectación del interés de los hijos menores de las partes por la posible extinción del derecho de uso atribuido a su madre y a ellos, habida cuenta que en la demanda no se propone una actualización de la pensión alimenticia que abona el demandado y que compense la hipotética pérdida del derecho habitacional actual, ni siquiera con carácter subsidiario, esa acreditación debía ser consistente e indubitada, tanto respecto a la convivencia en sí, como en relación a su naturaleza de estable, con visos de permanencia y con notas propias de un estatus familiar, algo que habría requerido una mayor actividad probatoria por el recurrente, y, sobre todo, no reducida al informe de un detective privado ceñido a la observación durante seis días no consecutivos de las actividades de la demandada y de su pareja afectiva. Ha de reiterarse que, conforme se apuntó en el apartado 3.2.1, la relación de una pareja con visos de constituir un "núcleo familiar" deja numerosos rastros, pues se desarrolla de forma continuada y con numerosas actividades en espacios públicos, siendo relativamente fácil dejar constancia de esa vida familiar, salvo que se trate, como considera la Sala que concurre en el caso que nos ocupa, de una relación, sí intima, pero no familiar, y con una introducción esporádica, intermitente y no continuada en domicilio de la de mandada, circunstancias todas ellas que llevan a la Sala a concluir que no se ha probado la premisa básica que exige la jurisprudencia del TS sobre la cuestión que nos ocupa, que es la convivencia de forma estable y duradera y al "modo familiar" de la demandada con la tercera persona que se menciona en los autos.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prosperar las alegaciones contenidas en el recurso, pues no son más que intentos de sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo por el interesado de la parte recurrente en la valoración de la prueba practicada, y concretamente del informe de detective privado aportado por el demandante/recurrente. A estos efectos, debe recordarse que esta prueba no puede identificarse plenamente ni con la prueba pericial, ni tampoco con la prueba testifical, debiendo considerarse que se trata de una prueba sui generis o de naturaleza especial, que goza y tiene características propias, como resulta, por ejemplo, del hecho de que la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular los documentos que deben aportarse con la demanda en el art. 265, sí que diferencia entre unos y otros, ya que en su párrafo 4.º se cita a los dictámenes periciales y en su párrafo 5 º los informes de los profesionales de la investigación privada; y, por otro lado, también la propia ley da un tratamiento distinto a tales informes en el proceso, así la intervención del perito en el acto del juicio solo será necesaria si lo solicita alguna de las partes, mientras que cuando los hechos a que se refieran los informes de los detectives no sean reconocidos, sobre ellos deberá practicarse prueba testifical, como expresamente recoge el ordinal 5º in fine del artículo 265 de la LEC. En todo caso, la LEC no reconoce un valor probatorio especial a este tipo de informes y han de ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica.

En el caso de autos la valoración que hace la parte recurrente de los datos aportados por el detective privado en su informe son compatibles con una relación afectiva que la parte demandada no niega y que la sentencia admite, pero, insistimos, insuficiente para probar una relación generadora de un núcleo familiar nuevo, circunstancia que es la que el TS en la jurisprudencia citada exige como requisito para que se active la causa de modificación del uso atribuido de la vivienda familiar, pues es precisamente el que la vivienda sirva a ese nuevo núcleo de convivencia familiar lo que dota de sentido toda la construcción jurisprudencial comentada, y ello no ha quedado probado en autos.

Por todo ello, el motivo, y por ende el recurso, han de ser desestimados.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Evelio.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación