Sentencia Civil 78/2024 A...o del 2024

Última revisión
07/05/2024

Sentencia Civil 78/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 854/2022 de 08 de febrero del 2024

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 53 min

Orden: Civil

Fecha: 08 de Febrero de 2024

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: MERCEDES CASO SEÑAL

Nº de sentencia: 78/2024

Núm. Cendoj: 08019370122024100059

Núm. Ecli: ES:APB:2024:867

Núm. Roj: SAP B 867:2024


Encabezamiento

Secció núm. 12 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Carrer Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona

08013 Barcelona

Tel. 938294443 Fax: 938294450

A/e: aps12.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0807742120158157258

Recurs d'apel·lació 854/2022 A2

Matèria: Modificació mesures separació o divorci

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 d'Esplugues de Llobregat

Procediment d'origen: Modificació mesures amb relació fills extramatrimonials supòsit contenciós 185/2019

Entitat bancària: Banc de Santander

Per a ingressos en caixa, concepte: 0658000012085422

Pagaments per transferència bancària: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Beneficiari: Secció núm. 12 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Concepte: 0658000012085422

Part recurrent / Sol·licitant: Clemencia

Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros

Advocat/ada: PILAR MAÑÉ TARRAGÓ

Part contra la qual s'interposa el recurs: Carlos Francisco

Procurador/a: Jesus Bley Gil

Advocat/ada: MAGDA ORANICH SOLAGRAN

SENTÈNCIA NÚM. 78/2024

Magistrades:

Dª. Mercedes Caso Señal D. Vicente Ballesta Bernal Dª. Eva María Atarés García

Ponent: Dª. Mercedes Caso Señal

Barcelona, 8 de febrer de 2024

Les magistrades i el magistrat identificats més amunt hem vist en grau d'apel·lació les actuacions de modificació d'efectes de sentència 185/19 seguides davant el Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 d'Esplugues de Llobregat per la demanda del Sr. Carlos Francisco contra la Sra. Clemencia. SŽha apel·lat contra la Sentència dictada el dia 3 de març de 2022 i en aquest recurs d'apel·lació pronunciem la següent resolució atesos els següents

Antecedentes

Primer. RESOLUCIÓ OBJECTE DE RECURS. En el procediment tramitat davant el Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 d'Esplugues de Llobregat - actes de modificació 189/19- va recaure Sentència el dia 3 de març de 2022 i en la part dispositiva s'establia exactament el següent:

"Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas contenciosa interpuesta por el Procurador D. Jesús Bley Gil, actuando en nombre y representación de D. Carlos Francisco, contra Dª Clemencia, se acuerda modificar el pronunciamiento del Auto de fecha 3 de julio de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancianº 3 de Esplugues de Llobregat en el Procedimiento de Guarda y custodia contencioso 382/2016, en el siguiente sentido:

- Guarda y custodia de las menores Graciela Y Herminia compartida entre Carlos Francisco y Clemencia

La guarda de las hijas será compartida por ambos progenitores durante semanas alternas, correspondiendo la primera semana desde que adquiera firmeza la presente Sentencia, al padre, y así sucesivamente. El tiempo de recogida y entrega de las menores será desde el Lunes a la salida del colegio hasta el Lunes siguiente a la entrada del colegio, con pernocta todos los días en el domicilio de cada uno de los progenitores, que constituirá el domicilio familiar mientras dure la estancia.

Cada progenitor se hará cargo, por sí mismo o mediante otras personas que designen, de llevar a las hijas a la escuela y a las actividades extraescolares, así como de recogerlas mientras estén bajo su guarda.

Cada progenitor podrá adoptar las decisiones cotidianas relativas a las hijas mientras éstas se encuentren en su compañía.

Los intercambios de la guarda tendrán lugar en la escuela, llevando a las hijas el progenitor que acabe la guarda a la escuela en la mañana y recogiéndolas el progenitor que la comience por la tarde, a la salida de la escuela.

En los períodos de vacaciones, la recogida de las hijas se hará, por parte del progenitor que inicie la guarda, en el domicilio del progenitor que acabe la guarda.

Si un progenitor, por cualquier causa, no puede hacer efectiva la guarda que tiene asignada, es responsable de encontrar un sistema alternativo de guarda para las hijas si el otro progenitor no puede hacerse cargo.

El progenitor con quien no estén las hijas podrá comunicarse con ellas por cualquier medio siempre que lo considere oportuno. En caso de comunicación telefónica habrá que respetar el horario de descanso de las hijas, del otro progenitor y, si es el caso, del resto de su familia. Las vacaciones escolares serán por mitad entre ambos progenitores:

Vacaciones de Navidad

Las vacaciones de Navidad se deciden en dos períodos:

- Primer período. Desde el último día lectivo a la salida de la escuela hasta el día 30 de diciembre a las 17:00 horas. El progenitor no custodio recogerá las hijas en el domicilio del progenitor custodio.

- Segundo período. Desde el día 30 de diciembre a las 17:00 horas, hasta el día de inicio de la escuela, en que el progenitor custodio llevará a las hijas directamente a la entrada de la escuela, momento en que se reiniciará el régimen ordinario establecido con carácter general para el período lectivo. En los años pares, la madre disfrutará del segundo período con las hijas y el padre disfrutará del primer período. En los años impares, el padre estará con las hijas durante el segundo período y la madre durante el primer período.

- Semana blanca: La semana blanca las hijas la pasarán entera con cada progenitor en años alternos, de manera que los años pares las hijas menores estarán en compañía de su padre durante toda la semana blanca y los años impares estarán en compañía de su madre.

- Vacaciones de Semana Santa:

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos períodos:

- Primer período. Desde el último día lectivo a la salida de la escuela hasta el miércoles a las 20:00 horas. El progenitor no custodio recogerá a las hijas en el domicilio del progenitor custodio.

- Segundo período. Desde el miércoles a las 20:00 horas, hasta el día de inicio de la escuela. El progenitor custodio llevará a las hijas a la entrada de la escuela, momento en que se reiniciará el régimen ordinario de guarda establecido con carácter general para el período lectivo. Los años pares, la madre disfrutará del segundo período con las hijas y el padre disfrutará del primer período. Los años impares, el padre estará con las hijas durante el segundo período y la madre durante el primer período.

- Vacaciones de Verano

Las vacaciones de verano se dividen en los siguientes períodos:

- Período uno. Desde el último día lectivo a la salida de la escuela, hasta el día 1 de julio a las 10:00 horas. El progenitor no custodio recogerá a las hijas en el domicilio del progenitor custodio.

- Período dos. Desde el día 1 de julio a las 10:00 horas, hasta el día 16 de julo a las 10:00 horas. El progenitor no custodio recogerá a las hijas en el domicilio del progenitor custodio.

- Período tres. Desde el día 16 de julio a las 10:00 horas, hasta el día 1 de agosto a las 10:00 horas. El progenitor no custodio recogerá a las hijas en el domicilio del progenitor custodio.

- Período cuatro. Desde el día 1 de agosto a las 10:00 horas, hasta el día 16 de agosto a las 10:00 horas. El progenitor no custodio recogerá a las hijas en el domicilio del progenitor custodio.

- Período quinto. Desde el día 16 de agosto a las 10:00 horas, hasta el día 1 de septiembre a las 10:00 horas. El progenitor no custodio recogerá a las hijas en el domicilio del progenitor custodio.

- Período sexto. Desde el día 1 de septiembre a las 10:00 horas hasta el día del inicio de la escuela, momento en que se reiniciará el período de guarda establecido con carácter general para el período lectivo.

Durante los años pares, la madre estará con las hijas los períodos 1, 3 y 5, y el padre los períodos 2, 4 y 6. Durante los años impares, la madre estará con las hijas los períodos 2, 4 y 6, y el padre los períodos 1, 3 y 5.

- Vacaciones y viajes con las hijas Cada progenitor puede viajar con las hijas durante el tiempo que las tenga bajo su guarda, siempre que informe al otro progenitor, como mínimo con 15 días de antelación. El progenitor que tenga los pasaportes, DNI, tarjeta sanitaria o documento conveniente de las hijas los habrá de facilitar al otro progenitor en cada cambio de guarda.

- Decisiones relativas a la educación y las actividades extraescolares, formativas y de ocio de las hijas

Las hijas estarán cursando sus estudios en el Colegio DIRECCION007 de Barcelona, situado en la AVENIDA001, número NUM004 de DIRECCION008 CP NUM005 (Barcelona).

Mientras las hijas residen con el progenitor que lo tenga a su guarda, podrá autorizar que participen en las actividades que no requieran organización previa, así como en las actividades sociales.

Se requiere el acuerdo de los progenitores para inscribir a las hijas en las actividades deportivas u otras que requieran un entrenamiento especial mientras las hijas están con el otro progenitor.

- Deber de información y consulta entre los progenitores en relación a las hijas

Cada progenitor ha de informar al otro de los aspectos relativos a la salud, educación y ocio de las hijas.

Ambos progenitores se habrán de intercambiar y tendrán acceso a los documentos relevantes de sus hijas.

Toda información relativa a las hijas se deberá intercambiar entre los progenitores, que en ningún caso podrán utilizar a las hijas como mensajeros para transmitir información, plantear cuestiones o proponer cambios.

- Decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para las hijas

Cada progenitor habrá de comunicar al otro, con un preaviso mínimo de 30 días, de su intención de cambiar de domicilio.

Si el cambio de domicilio de un progenitor es incompatible con el régimen de guarda o visitas establecido, los progenitores habrán de revisar el acuerdo de plan de parentalidad con tal de asumir otro que se adapte lo mejor posible a las necesidades de las hijas.

Si un progenitor tiene conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier otro circunstancia que afecte a la salud de las hijas, habrá de comunicarlo inmediatamente al otro progenitor.

- Contribución de los alimentos de las hijas

Respecto a la contribución a los alimentos a favor de las hijas Graciela y Herminia, cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención durante el tiempo que vivan con ellas en su domicilio. Respecto a los gastos educativos (cuota escolar, material, comedor y actividades extraescolares), gastos médicos no cubiertos por el seguro privado ni la Seguridad social, y gastos extraordinarios (circunstancias imprevisibles y excepcionales), siempre en este último caso con acuerdo de los padres, el porcentaje de gasto que deberá asumir cada progenitor es el siguiente:

- Sr. Carlos Francisco 55 por ciento.

- Sra. Clemencia 45 por ciento.

Se recomienda que cualquier divergencia o controversia relacionada con las cuestiones litigiosas, en adelante se resuelvan a través de los servicios de mediación, acudiéndose a la vía judicial únicamente de un modo excepcional.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas."

Segon. LES PARTS EN EL RECURS. Contra aquesta resolució la part demandada va interposar recurs d'apel·lació. La part agent es van oposar a l'apel·lació i van demanar la confirmació de la Sentència. Les parts van ser citades davant la superioritat i totes hi van comparèixer dins el termini i en la forma escaient.

Tercer. TRAMITACIÓ A LA SALA. El dia 8 de febrer de 2024 van tenir lloc la deliberació, votació i decisió.

En la tramitació de la segona instancia jurisdiccional s'han observat totes les prevencions legals a excepció del termini global de durada atesa l'acumulació d'assumptes pendents en aquesta Secció

La magistrada Sra. Mercedes Caso Señal, que actua com a ponent, expressa la decisió del tribunal.

Fundamentos

PRIMER. Objecte de recurs

La representació processal de la Sra. Clemencia interposa recurs d'apel·lació contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 d'Esplugues de Llobregat en el procediment de modificació d'efectes de sentència 185/19. La recurrent demana la rectificació de la resolució judicial per entendre que la sentència infringeix els articles 233-8.3 i la doctrina que l'interpreta tant del TSJC com del TS i TC en relació l'interès del menor. Creu a més que s'ha valorat de forma incorrecte la prova i no s'han tingut en consideració criteris cabdals en determinació del règim de guarda com son la vinculació de les menors amb la mare, la més important dedicació d'aquesta a les filles, les mancances del Sr. Carlos Francisco, les diferències educatives, els conflictes entre ells i el desig expressat clarament per les dues menors. Per això demana que es torni a un sistema de guarda exclusiva materna tal com regia des de 2016. Apel·la igualment el règim de contribució econòmica, tant si es revoca la guarda compartida com si es manté, per entendre que la Sentència ha aplicat indegudament l'article 237.1, 7 i 9 i ha valorat també incorrectament la prova. Per això demana el manteniment del règim de contribució anterior i que aquesta declaració tingui efectes des de la data de la sentència d'instància.

La part agent, la representació del Sr. Carlos Francisco, s'oposa al recurs i demana la íntegra confirmació de la Sentència.

SEGON. Recurs de la representació de la Sra. Clemencia en relació amb el règim de guarda

La representació de la Sra. Clemencia demana la rectificació de la Sentència i que es mantingui la guarda exclusiva materna perquè no s'ha acreditat cap canvi de circumstàncies i perquè no es donen els requisits per acordar la guarda compartida, guarda que per altra banda produirà en les menors greus perjudicis personals i acadèmics.

Cal partir dels següents fets:

1er Els avui litigants van mantenir una relació de parella amb convivència fruit de la que van néixer la Graciela, l' NUM006 de 2010, i l' Herminia, el NUM007 de 2011.

2on El 18 d'abril de 2016, quan les filles tenien 6 i 4 anys, es va dictar interlocutòria de mesures prèvies que va establir una guarda materna i un règim d'estades en interès de les menors i del seu pare de caps de setmana alterns des de divendres a la sortida de l'escola fins dilluns amb extensió als ponts i una tarda intersetmanal sense pernocta a més de la meitat de les vacances. Es va fixar a càrrec del pare una pensió alimentària de 800€ (400€ per nena)

3er En el procediment principal de guarda i custòdia es va dictar resolució de 3 de juliol de 2017 que aprovava l'acord al que havien arribat les parts. Es mantenia la guarda materna però s'incrementava el règim d'estades de forma que les menors pernoctaven en el domicili patern un dia entre setmana (dimecres, si el cap de setmana corresponia a la mare i dijous, si corresponia al pare). Les vacances de setmana blanca es distribuïen de forma íntegre alterna per any i la resta de vacances es dividien en parts iguals. Com a forma de contribuir a la despesa alimentària el Sr. Carlos Francisco s'obligava a pagar 1.700€ mensuals (850€ per filla) més la totalitat del cost escolar. Les despeses extraordinàries es dividien en un 70% el Sr. Carlos Francisco i un 30% la Sra. Clemencia.

4rt El 21 de març de 2019 el Sr. Carlos Francisco va demanar la guarda compartida de les dues filles en el sistema 2-2-3 i que les seves despeses fossin ateses al 50%. No va al·legar cap modificació de les seves circumstàncies econòmiques. La Sra. Clemencia es va oposar a aquesta petició.

5è No consta l'existència d'actuacions penals en l'àmbit de la violència de gènere o domèstica.

Ens trobem davant de dos infants que porten vivint sota un règim de guarda compartida per setmanes alternes des de març de 2022. La apel·lant en el seu recurs deia que aquest canvi de règim perjudicaria les filles ja que el seguiment escolar i personal que tenia la Sra. Clemencia era essencial i que el Sr. Carlos Francisco, contràriament, tenia un estil educatiu més permissiu i no estava al seu damunt. A més, com que les filles van a l'Escola DIRECCION007 i el Sr. Carlos Francisco no parla l'idioma alemany de forma fluïda, no les pot ajudar, com sí fa la mare.

Si tenim en consideració que la Graciela és una nena que presenta una discapacitat del 34% per la seva limitació auditiva, l'argument de la Sra. Clemencia era significatiu. Però el cert, es que, des que es va dictar la sentència en la primera instància no s'han acreditat problemes escolars en cap de les dues filles. Nogesmenys, ara tenen 13 i 12 anys respectivament. No sabem si el Sr. Carlos Francisco va tornar a contractar una professora de reforç - La Graciela en feia referència davant la psicòloga Sra. Antonieta (foli 164) - però la manca de notícies sobre problemes escolars ens porta a concloure que la Graciela i l' Herminia s'han adaptat a aquesta situació sense que, afortunadament, les temences maternes s'hagin materialitzat.

Com dèiem, la guarda compartida s'està desenvolupant amb normalitat des de març de 2022. Deia el Tribunal Suprem en la seva sentència de 21 de febrer de 2022:" No concurre causa alguna para eludir la custodia compartida al haberse desarrollado con absoluta normalidad durante un año y medio y sin que se acredite la falta de capacidad de alguno de los progenitores."

La guarda compartida acordada en la sentència d'instància és respectuosa amb la doctrina jurisprudencial. Així, deia la STSJ, Civil secció 992 del 23 de abril de 2021 ( ROJ: STSJ CAT 5187/2021 - ECLI:ES:TSJCAT:2021:5187 ):

4. Aquest tribunal ha forjat una doctrina consolidada en l'aplicació d'aquest conjunt normatiu de la qual en són exponents les sentències invocades pel recurrent, però també, entre les més recents, les sentències 30/2019, de 15 d'abril, i 67/2019, d'11 de novembre.

Així, hem proclamat que (i) " la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado en función del superior interés del menor" ( STSJ 39/2015); (ii) " las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, puesto que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los conflictos de lealtades de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno-filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos" (SSTSJ 63/2014, de 2 d'octubre, i 29/2015, de 4 de març), i (iii) que l' article 233-10.2 CCCat evidencia que " després de la ruptura de la convivència dels progenitors és convenient que els menors quedin en la situació més semblant possible a la anteriorment existent, això és, compartint les vivències parentals amb els dos progenitors" ( STSJ 52/2017) .

En tot cas, la preferència en abstracte de la guarda compartida està supeditada a la seva correspondència amb l'interès prioritari del menor, segons que hem declarat, entre altres, a les sentencies 22/2015, de 9 d'abril, i 51/2016, de 27 de juny.

Analitzem els criteris de l'article 233-11:

- les dues filles tenen una important vinculació afectiva tant amb el seu pare com amb la seva mare. És veritat que el vincle era més intens amb la mare qui havia estat el referent principal durant la primera infantesa i així consta, tant en l'informe de l'EATAF de 15 de maig de 2017 com el de 30 de juliol de 2020. Però aquest darrer no aprecia cap obstacle per la vinculació de les nenes amb el seu pare. Fins i tot els informes emesos per la psicòloga Sra. Antonieta a proposta de la Sra. Clemencia de 22 de novembre de 2019 i 14 de gener de 2022 destaquen que totes dues figures parentals son molt presents i no presenten cap sentiment de absència de la figura paterna en el model de guarda exclusiva i règim d'estades. Els informes emesos per la psicòloga proposada pel Sr. Carlos Francisco, Sra. Lina, de 15 de novembre de 2019 i 14 de gener de 2022 també destaquen l'important vincle afectiu amb tots dos i amb les seves noves parelles de forma que es pot dir que les dues nenes han superat la separació dels pares i han assumit des de la normalitat la integració de nous membres. La Sentència dona molta importància a l'informe de l'EATAF i hem de dir que es l'únic que valora, no només les dues nenes, sinó a tots dos progenitors a diferència del que succeeix en els informes privats. Aquesta perspectiva íntegra i el fet que existissin antecedents familiars des de 2015, dona a les seves conclusions una visió molt mes ajustada a la realitat. I l'EATAF es molt clar quan diu que no existeix cap inconvenient per la guarda compartida. Cada progenitor té un estil educatiu diferent però tots dos tenen habilitats parentals de qualitat i disposen d'entorns òptims per les dues filles. En definitiva queda cobert tant el criteri de la vinculació com el de les aptituds parentals.

-En relació a les actituds, es cert que han mantingut discrepàncies i que la seva comunicació no és fluïda. Es parlen a través dels mail o del whatsapp i no sempre son capaços de posar-se al lloc de l'altre. Però han arribat a acords - ho van fer en l'anterior procediment principal- i segueixen trobant solucions als diferents problemes domèstics -quina activitat extraescolar han de fer, com gestionar si les filles es deixen roba o estris necessaris, autoritzar estades a l'estranger, etc...- és a dir, que les seves diferències no son obstacle tampoc per la guarda.

La STSJ 51/2016, de 27 de juny, va establir que només un " grau de conflictivitat extrema" entre els progenitors exclou per sí sola la guarda compartida. La STSJ 73/2016, de 28 de setembre, recull pronunciaments anteriors d'aquest tribunal (STSJC 35/2014, de 19 de maig, i les que allà se citen ) en el sentit que "no cabía sostener de manera automática que delante de cualquier situación de conflictividad debía excluirse la custodia compartida, si ésta venía exigida no obstante por el interés concreto del menor", i recorda que el Tribunal Suprem havia afirmat en el mateixa sentit que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor" ( STS 579/2011, de 22 jul ). Més darrerament, la STS 175/2021 , ha reiterat que " la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio )".

-Disponibilitat. Tots dos progenitors son assessors financers i tenen flexibilitat horària. La Sra. Clemencia, mentre va mantenir la guarda exclusiva, tenia jornada reduïda. No sabem si en aquests gaire bé dos anys transcorreguts, l'ha mantingut però tampoc no s'ha acreditat que el Sr. Carlos Francisco no pugui tenir cura de les filles en els temps que li pertoquen. El pare les acompanya a l'escola. No consta tampoc una delegació essencial de les seves tasques. No oblidem que el rebre ajut per tenir cura dels fills és quelcom normal avui en dia atesa la necessitat de conciliar el mon professional i el familiar. En el passat i quan encara vivien junts, la família gaudia d'una mainadera i la Sra. Clemencia també viatjava per motius laborals. Els informes fan referència a la presència de les tietes paternes però no podem arribar a la conclusió que les tardes que estan sota la guarda paterna no sigui ell qui s'encarrega de les filles. Deia el TSJC en la seva sentència de 6 de febrer de 2017 :" Aunque lo deseable para que la custodia compartida pueda funcionar adecuadamente es que la disponibilidad horaria de los progenitores para el cuidado de sus hijos sea total o al menos semejantes entre sí especialmente cuando sean incapaces de llegar a acuerdos satisfactorios que permitan salvar las dificultades que se pueden presentar a diferencia de lo que sucede en algún ordenamiento jurídico autonómico por ejemplo el aragonés y al igual que sucede en algún otro como por ejemplo el valenciano, en el nuestro no puede considerarse como razón para excluir necesariamente la custodia compartida el hecho de que uno de los dos progenitores necesite la ayuda de familiares o allegados o incluso de terceros para poder cumplir adecuadamente con las obligaciones de cuidado de los menores que resulten del concreto régimen dispuesto, sin perjuicio de que esa necesidad y el alcance de la ayuda deban ser ponderados razonablemente a la luz del interés superior del menor para determinar si constituye o no una circunstancia objetiva que impida sustancialmente cumplir con los fines del régimen dispuesto".

-El domicili matern està a DIRECCION008, com l'escola de les nenes i el pare viu a Barcelona, carrer DIRECCION009. No s'ha dit que aquesta distància sigui un problema o comporti un trasbals per les dues filles.

-Sobre l'opinió de les nenes, com tantes vegades passa, les seves manifestacions canvien si estan davant el perit d'un progenitor o de l'altre. Davant la psicòloga Sra. Antonieta expressen clarament que no volen canvis i que volen seguir com estan - en aquell moment-. Davant la psicòloga Sra. Lina preserven totes dues figures i no expressen una preferència de model. L'EATAF si recull també la petició de la filla gran d'estar més temps amb la mare i això ho vincula al suport escolar que ella li dona. Però quan parla de les vacances expressa molt clarament que vol estar la meitat del temps amb cadascun. Si per la Graciela es tan important aquest suport escolar, cal que el Sr. Carlos Francisco busqui el recurs que calgui, si es que continua sent necessari, però no considerem que el motiu sobre el que recau el desig expressat no sigui compensable amb aquest altre reforç, si cal, per poder continuar amb la guarda compartida i gaudir de tots dos progenitors tant en els moments formatius com en els de lleure. L' Herminia, en les seves exploracions detectava les discrepàncies dels seus progenitors i això li produïa malestar, però aquestes discrepàncies no eren fruit del model de guarda sinó de la rigidesa dels seus pares que han de ser capaços de superar per garantir el benestar de les filles. En qualsevol cas, recordava la STSJC de 9 de enero de 2.014, " El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres. (...)

De este modo, los Tribunales valoraran el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso.

Naturalmente no cabe desconocer, sin la ponderación de los otros criterios contemplados en la norma, y la debida justificación o especial motivación, los deseos de los menores, cuando, como es el caso, tiene suficiente juicio.

Sin embargo, para que el deseo del menor con suficiente juicio pueda ser atendido siempre será necesario: a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores".

En conclusió, la Sentència aplica de forma correcte els articles 233-8 i 11 del CCat i la jurisprudència que els interpreta i la seva valoració de la prova porta al mateix resultat al que arriba aquesta sala. El recurs s'ha de refusar.

Tercer. Recurs interposat per la representació de la Sra. Clemencia en relació a la contribució els aliments

La Sentència deixa sense efectes la pensió dinerària que regia des de la sentència anterior així com la contribució directe del Sr. Carlos Francisco a les despeses formatives i la contribució en un 70% el Sr. Carlos Francisco i un 30% la Sra. Clemencia per la resta de despeses extraordinàries. Considera que atesa la situació dels progenitors i del canvi a la guarda compartida el sistema més adequat es que cadascun assumeixin les despeses de subsistència en la mesura que les filles viuen amb ells i que la resta - tant les despeses educatives com les mèdiques no cobertes per la mútua o seguretat social i la resta de despeses extraordinàries- siguin abonades en la proporció d'un 55% el Sr. Carlos Francisco i un 45% la Sra. Clemencia.

L'apel·lant considera que la sentencia aplica de forma incorrecte el principi de proporcionalitat de l'article 237.1, 7 i 9 i que valora la prova de forma inadequada.

El recurs s'ha d'estimar.

D'entrada cal dir que el Sr. Carlos Francisco va acceptar en el seu dia que la seva capacitat era substancialment superior a la de la Sra. Clemencia, en concret, que la seva contribució havia de ser en un 70% i la de la Sra. Clemencia en un 30%. En la seva demanda de modificació en cap moment fa esment a un empitjorament de les seves circumstàncies econòmiques. És cert que a la vista va parlar de les dificultats empresarials a conseqüència de la COVID 19, però aquestes dificultats, essent tots dos assessors financers, devien colpejar-los de forma similar.

El que ha quedat acreditat és que el Sr. Carlos Francisco és administrador i soci majoritari - en un 90%- de DIRECCION010- empresa que es dedica a la compravenda, parcel·lació, urbanització, explotació de terrenys de tot tipus i al seu arrendament. Segons els certificat d'ingressos i retencions per a la declaració fiscal de 2020, els seus ingressos van ser de 63.000€ menys 9.450€ en retencions, el que comporta una mitjana de 4.462,5€. Ara bé, segons la informació aportada com a prova en aquesta alçada resulta que els seus rendiments bruts per l'any 2020 van ser de 63.000€ - coincideix amb la dada anterior-, però l'any 2021 ja van pujar a 72.000€. Si apliquem la mateixa retenció que en el període anterior - un 15%-, la retenció seria de 10.800€ i el salari mensual prorratejat pujaria fins els 5.100€. La documental que obra al foli 404 i que compara l'exercici 2020 amb el 2019, veiem que des d'aquesta data, el negoci del Sr. Carlos Francisco, lluny d'empitjorar com considera la Sentència, ha millorat. Així, l'any 2021 l'empresa, que portava anys sense fer-ho, va repartir dividends per un total de 9.091€. Si a més tenim en compte que el Sr. Carlos Francisco és l'administrador únic i que la fixació del seu sou depèn del seu criteri, els seus ingressos podrien ser fins i tot millors. I es que l'empresa, en la seva declaració de l'Impost de societats per l'any 2020 va declarar un patrimoni net de 789.625€ i el compte de resultats va ser igualment positiu amb un total de 72.976€. Com hem dit, el Sr. Carlos Francisco és titular del 90%, però de l'altre 10% és titular DIRECCION011, empresa en la que també participa en un 7% juntament amb el seu pare i el seu germà. Aquesta empresa té declarat un valor patrimonial en l'impost de societats de 2020 de 5.318.552. El Sr. Carlos Francisco també participa en DIRECCION012 amb un 9%. L'empresa té un valor en l'impost de societats de 2.970.145€.

A banda del lloguer pel pis que ocupa que és propietat d' DIRECCION011 - i per tant, en part propietat d'ell també- per 1.000€ mensuals, no consten altres despeses més enllà de les ordinàries de manteniment.

La situació de la Sra. Clemencia, tal com ja varen considerar en l'acord de 2017, és ostensiblement pitjor. Treballa com a assessora financera per l'empresa que té amb un soci i que es diu DIRECCION013. Segons la seva declaració d'IRPF per l'any 2020 va declarar com a rendiments nets 23.447€. En el certificat d'ingressos i retencions resulten uns ingressos de 29.172,94 menys una retenció de 4.375,94 el que comporta una mitjana de 2.019€ al mes. El punt neutre dona informació de l'exercici 2019 del que resulta que, sumant els 1.000€ anuals que rep per ajut a la filla gran, va ingressar un total de 29.968€, es a dir, una mitjana de 2.497€. L'any 2020 va guanyar menys que l'any 2019.

Però la Sra. Clemencia ha de pagar 1.056€ d'hipoteca per l'immoble en el que viu amb les seves filles des de novembre de 2019. Abans pagava un lloguer d'uns 1.100€. No consta que visqui amb la seva nova parella. Però a més té un préstec amb l'empresa de 10.000€ que ha de tornar mensualment per un import de 170,94€. Els seus pares li van fer també préstecs per l'adquisició del pis, però no consta que efectivament cada mes estigui retornant aquests diners mes enllà d'algunes devolucions concretes de 166,7€ a la seva mare i altres 2.550€ al seu pare. Paga la seva mútua per 34,19€, per l'adquisició del seu vehicle altres 175,88€ i els autònoms per 283,32€ a més de les despeses d'habitatge. Si a uns ingressos de 2.019€ mensuals li restem aquestes despeses (1.056€ + 170,94€+283,32€+175,88€+34,19) a la Sra. Clemencia li queden per pagar les despeses pròpies i de les seves filles quan estan amb ella 298,47€.

La Graciela i la Herminia van a l'Escola DIRECCION007 amb un cost mensual per filla de 475€. Només es queden al menjador escolar quan estan amb el pare. Tenen mútua privada amb un cost de 26,14€ per filla. Fan activitats extraescolars de gimnàstica artística, piano i hípica en els últims anys. La Graciela porta un audiòfon que te un cost de manteniment. Es considera una despesa extraordinària perquè no sabem amb quina freqüència es paga.

Atesos aquests elements i de conformitat amb el principi de proporcionalitat de l' article 237-9 del CCC considerem que el Sr. Carlos Francisco, a banda d'assumir els costos de subsistència de les seves filles en la mesura que estan a casa seva, ha de seguir pagant íntegrament el cost formatiu de l'Escola DIRECCION007, a més d'abonar a la Sra. Clemencia una pensió dinerària de 600€ (300€ per filla) per contribuir a les despeses que generen quan estan sota la guarda de la Sra. Clemencia i per pagar la mútua mèdica. Les activitats extraescolars consensuades i la resta de despeses extraordinàries s'afrontaran, tal com ells havien previst, en un 70% el Sr Carlos Francisco i un 30% la Sra. Clemencia.

Quart- Recurs de la representació de la Sra. Clemencia en relació a la retroacció d'aquesta pensió.

La part apel·lant demana que la pensió incrementada es pagui des de la data de la Sentència d'instància. La part apel·lada s'oposa a aquesta petició.

Encerta la part apel·lada que la doctrina mantinguda pel TS i pel nostre TSJC és que les resolucions judicials despleguen els seus efectes en la mesura que es dicten llevat algunes concretes excepcions. Així deia la STSJ, Civil secció 1 del 15 de febrer de 2023 ( ROJ: STSJ CAT 2344/2023 - ECLI:ES:TSJCAT:2023:2344 ) quan diu: "De este modo "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente".

Ara bé, aquesta mateixa Sentència afegia:" 8. Sin embargo el art. 233-7 del CCC contempla algunas excepciones como tuvimos ocasión de analizar en la Sentencia TSJCat de 10 de diciembre de 2018 ( ROJ: STSJ CAT 10468/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:10468) y en la STSJCat de 22 de marzo de 2021 ( ROJ: STSJ CAT 5472/2021 - ECLI:ES:TSJCAT:2021:5472) en las cuales, después de ratificar la doctrina anterior y de indicar que no procederá la devolución de las cantidades concedidas por alimentos cuando se modifiquen cuantitativamente en una ulterior resolución, también dijimos que la norma contempla algunas excepciones a la irretroactividad, como son: a) que las modificaciones se hayan previsto en convenio ex art. 233-7.2 CCC ; b) el intento de acuerdo extrajudicial previo iniciando proceso de mediación ex art. 233-7.3; c) la nueva situación derivada no de una modificación cuantitativa sino de un cambio de guarda que debe tratarse como si nos hallamos con una petición derivada de una inicial demanda de nulidad, separación o divorcio; o d) los supuestos de incumplimiento por el alimentista del deber de información de las modificaciones de las circunstancias que determinen la reducción o extinción de los alimentos ( art. 237-9.2 CCC ) siempre que se den determinadas condiciones (cfr. STSJCat 45/2018 de 14 mayo FD3).

Com no estem davant de cap de les situación excepcionals, la nova pensió fixada desplegarà els seus efectes des de la data d'aquesta Sentència.

Cinquè- Costes

Atesa l'estimació parcial del recurs no és procedent fer imposició de les costes ( artº 398 Lec)

Fallo

ESTIMEM PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la Sra. Clemencia contra la Sentència de 3 de març de 2022 dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 d'Esplugues de Llobregat en el procediment de modificació d'efectes 185/19, en què ha estat part apel·lada el Sr. Carlos Francisco, i REVOQUEM el pronunciament de la sentència en relació els aliments de les filles comunes que es fixa en la forma següent:

- El Sr. Carlos Francisco pagarà a la Sra. Clemencia una pensió dinerària de 600€ al mes (300 € per filla) en els cinc primers dies de cada mes i que s'actualitzarà cada primer de gener segon les variacions de l'IPC o índex vigent a Catalunya. La Sra. Clemencia haurà de pagar la mútua mèdica de les filles.

- El Sr. Carlos Francisco pagarà directament les despeses formatives de l'Escola DIRECCION007 en la que cursen les filles els seus estudis.

- Les activitats extraescolars pactades o que es consideren necessàries judicialment a falta d'acord i la resta de despeses extraordinàries es pagaran en la proporció del 70% el Sr. Carlos Francisco i un 30% l Sra. Clemencia

- Aquesta forma de contribuir als aliments de les filles desplegarà els seus efectes des de la data d'aquesta Sentència.

Confirmem la resta de pronunciaments i no fem imposició de les costes processals.

Contra aquesta resolució es pot interposar un recurs de cassació davant del Tribunal Suprem en els supòsits que preveu l' article 477.1 de la LEC, sempre que es compleixin els requisits legals i establerts per jurisprudència.

També s'hi pot interposar un recurs de cassació en relació amb el dret civil català, en els supòsits de l' article 3 de la Llei 4/2012, de 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El recurs s'ha d'interposar per mitjà d'un escrit que s'ha de presentar en aquest òrgan judicial en el termini de vint dies a partir de l'endemà de la notificació. L'escrit ha d'estar fonamentat i ha de contenir les al·legacions en què es basa el recurs. Així mateix, s'ha de constituir, al compte de dipòsits i consignacions d'aquest òrgan judicial, el dipòsit a què es refereix la disposició addicional addicional 15a de la Llei orgànica del poder judicial, reformada per la Llei orgànica 1/2009, de 3 de novembre. Si no es compleixen aquests requisits, no es podrà admetre el recurs.

Així ho manem i ho signem.

Els magistrats

Podeu consultar l'estat del vostre expedient a l'àrea privada de seujudicial.gencat.cat.

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i es tractaran amb la màxima diligència.

Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials i que el tractament que se'n pugui fer queda sotmès a la legalitat vigent.

Les parts han de tractar les dades personals que coneguin a través del procés de conformitat amb la normativa general de protecció de dades. Aquesta obligació incumbeix als professionals que representen i assisteixen les parts, així com a qualsevol altra persona que intervingui en el procediment.

L'ús il·legítim de les dades pot donar lloc a les responsabilitats establertes legalment.

Amb relació al tractament de les dades amb finalitat jurisdiccional, els drets d'informació, accés, rectificació, supressió, oposició i limitació s'han de tramitar conforme a les normes que siguin aplicables en el procés en què s'obtinguin les dades. Aquests drets s'han d'exercir a l'òrgan o oficina judicial en què es tramita el procediment i n'ha de resoldre la petició qui en tingui la competència atribuïda en la normativa orgànica i processal.

Tot això de conformitat amb el Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell, la Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals i el capítol I bis del títol III del llibre III de la Llei orgànica 6/1985, de l'1 de juliol, del poder judicial.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.