Sentencia Civil 104/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 1173/2023 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Dº Edmundo, frente a la sentencia que desestima la demanda por el mismo interpuesta respecto de don Enrique , absolviendo a este último de las peticiones deducidas en su contra.

Y en que condena don Edmundo a abonar las costas causadas a don Enrique.

Y en que estima íntegramente la demandada por el mismo interpuestarespecto de DON Eugenio Y

EXPERPATRIMONIA, SL y, por tanto, condeno a los dos últimos a abonar al demandante solidariamente, en concepto de arras duplicadas, la suma de 34.000euros, más el interés legal. Con imposición de costas a ambos demandados, a las que también resultan obligados solidariamente.

Los demandados fueron declarados en rebeldía en Instancia y no han comparecido en esta alzada

SEGUNDO.- Los antecedentes a tener en cuenta son los recogidos en la sentencia de Instancia y que por su claridad y a efectos de mayor comprensión de la controversia que se plantea en esta alzada se reproducen y que son :

PRIMERO.- La parte actora ejercita una acción de reclamación de 34.000 euros en

concepto de arras que entiende deben ser devueltas por duplicado por los demandados, por haber incumplido los demandados su obligación de otogar escritura de compraventa y consumar el contrato acordado. Respecto de don Enrique, que actuó como Agente de la Propiedad Inmobiliaria, solicita la condena solidaria con los otros codemandados por considerar que se ha excedido del encargo que le habría sido encomendado por el vendedor y porque ha incumplido su deber de información.

La demanda se basa en síntesis en los siguientes hechos: Don Edmundo firmó el 20de diciembre de 2018 con el agente de la Propiedad Inmobiliaria, don Enrique, un contrato de reserva de compra del inmueble sito en la CALLE000 NUM000 de Figueres condicionado a la aceptación de la propiedad. El demandante entregaba 7000 euros. (Documento 1 de la demanda)

En fecha 15 de enero de 2019, el actor y don Enrique firman un contrato de arras penitenciales (documento 2 de la demanda), entregando 10.000 y fijando la cuantía de las arras en 17.000 euros, habida cuenta de la cantidad ya abonada con anterioridad. En este documento se expone con claridad que don Enrique actúa en nombre y representación de don Eugenio como administrador de la sociedad EXPERPATRIMONIA S.L, en virtud del encarto de gestión de venta con conferido por la propiedad con fecha 16 de julio de 2018, vigente. En este contrato de arras se indica también que don Enrique tiene encargada la gestión de vente en exclusiva de la finca objeto de la Litis y que la escritura de compraventa deberá otorgarse antes del 31 de marzo de 2019 o de lo contrario, el contrato quedará resuelto, desplegando sus efectos las arras penitenciales.

Según la demanda, el API expresó al actor que necesitaba más tiempo para solventar algunos problemas que habían surgido, por lo que don Edmundo accedió a firmar un nuevo contrato de arras (de iguales condiciones que el anterior), estableciendo como plazo límite para la compraventa el 31 de diciembre de 2019. (Documento 3).

De nuevo, a instancia de don Enrique (ver email que obra como documento 4 de la

demanda), el demandante firma idéntico contrato de arras pero con fecha límite para la compraventa el 28 de febrero de 2020.

Esta operación se repite en el documento 6, posponiéndose la fecha máxima para

consumar la venta al 30 de abril de 2020, condicionado a que las restricciones covid lo permitieran. (Documento 6 de la demanda)

El demandante en fecha 30 de abril de 2020, remite a don Enrique un escrito por el que le expresa la urgencia por culminar la operación y le insta a adoptar diversas fórmulas para poder sortear las dificultades derivadas de las restricciones por la pandemia. (Documento7). En respuesta, el API le dice que esperen a que se pueda cruzar la frontera y si no, otorgarían poderes.

El 30 de junio de 2020, una vez terminado el estado de alarma, don Edmundo envía un email (documento 9) exponiendo la necesidad de efectuar la

operación. Sin respuesta, el 13 de julio de 2020 el demandante envía un burofax exigiendo que se lleve a cabo la compraventa.

El 30 de julio de 2020 don Enrique remite burofax a don Edmundo, donde comunica según la demanda, por primera vez que el piso objeto de la compraventa estaba sujeto a una serie de embargos y que debían hacer una serie de negociaciones, sin poder asegurar que el inmueble se pudiera vender el 20 de agosto de 2020.A consecuencia de esta situación, el demandante aceptó de nuevo una prórroga de la compraventa y firman un contrato de "renovación de compraventa con arras penitenciales" estableciendo como fecha límite el 31 de agosto de 2021" (documento 15).

El Sr. Edmundo, en vista de la situación remitió correos electrónicos en febrero y marzo de2021 (documentos 17 y 18) solicitando información del proceso de venta.

Don Enrique contestó el 15 de marzo de 2021 a estos correos adjuntando el

contrato de renovación de arras.

El 19 de julio de 2021 el demandante tuvo conocimiento de que el inmueble podría haber sido subastado por la Agencia Tributaria a un tercero, por lo que envía un correo electrónico al API pidiendo explicaciones, pues la compra debía efectuarse el 31 de agosto de 2021. (Documento 20).

Por carta de 27 de agosto de 2021 el API expone al actor que él actúa exclusivamente para la gestión de venta del inmueble, con autorización para recibir cantidades a cuenta y formalizar el contrato de venta con arras penitenciales por mandato expreso conEXPERPATRIMONIA SL. Señala que tal encargo no le legitima para ninguna otra

cuestión que no sea el mandato de venta y que para cualquier otra gestión relacionada con el cumplimiento del contrato de venta se comunique con EXPERPATRIMONIA SL, que es la propietaria del inmueble. (Documento 21).

La subasta del inmueble se publicó el 5 de octubre en el BOE (documento 22), de forma coetánea a las comunicaciones del API con el actor. La subasta se cerró el 28 de octubre de 2020 y finalmente el inmueble se adjudicó a ALTEREGO SINERGIES SL, como se desprende de la nota registral aportada como documento 27.

En atención a esta sucesión de hechos, la defensa jurídica de la parte demandante entiende que, ante el incumplimiento, procede la devolución de las arras entregadas por duplicado y que de dicha cantidad debe responder solidariamente el API por excederse en sus funciones e incumplir su obligación de información, así como EXPERPATRIMONIA SLy su administrador único, don Eugenio.

En concreto, respecto de don Enrique, fundamenta su legitimación pasiva en que se ha excedido en sus funciones porque ha firmado en nombre y representación del vendedor, sin que la parte actora conozca efectivamente si tenía su consentimiento y porque no entregó el importe pagado por arras a la parte vendedora. No obstante, señala que todos los demandados conocían de la imposibilidad de llevar a cabo el contrato de venta y que, pese a ello, el API no informó debidamente de las cargas de la finca. En cuanto al vendedor y al administrador único de la empresa, señala que por causas a ellos imputables, no se pudo efectuar la venta.

Como hemos señalado la sentencia estima la demanda respecto a los codemandados EXPERPATRIMONIA SL y su administrador único, don Eugenio al estimar acreditado el incumplimiento del contrato y la desestima respecto del Sr al no estimar acreditada la sentencia de Instancia ni la inexistencia de poder suficiente ni que haya existido una extralimitación del mismo . Y no conforme con dicho pronunciamiento se interpone el recurso de apelación .

TERCERO.- Los motivos del recurso de apelación son :

Entendemos pues, que media una responsabilidad solidaria del agente inmobiliario, por haber faltado de su deber a la información, por haber incurrido en una total mala fe y por haberse extralimitado de sus funciones en calidad de mediador. Que la sentencia de primera instancia considera que el agente inmobiliario, en el presente supuesto de hecho en particular obró en calidad de mero mandatario, por lo tanto estaba facultado para otorgar el contrato en virtud del poder mencionado en el propio documento de compraventa, pero que, a razón de lo expuesto en el artículo 1.725 del CC no era responsable personalmente a la parte con quien contratara sino cuando se obliga a ello espesamente o traspasa los límites del mandando sin dar conocimiento suficiente de sus poderes.

Esta parte no está conforme con dicha conclusión por dos motivos, el primer de todos es porque esta parte sí que considera que ha mediado una extralimitación de las funciones del demandado, y por otro lado, porque tampoco se ha tenido 3

en cuenta la verdadera naturaleza de la relación contractual que media entre el agente inmobiliario y mi representado.

Media en definitiva un error en la apreciación de la prueba de la que merece ser expuesta en el presente escrito. Que en el presente supuesto de hecho el Sr. Enrique SÍ se extralimitó sobradamente de sus poderes en calidad de mandatario. Mi representado nunca tuvo conocimiento del alcance de representación que tenía el con la sociedad codemandada y en ese momento propietaria del inmueble.

Así, se aportaron varios documentos en el escrito de demanda, en el que queda plasmado la cronología de los hechos, la relación que mediaba entre mi representado y el agente inmobiliario. Esta parte entiende pues, que para poder comprender las verdaderas capacidades del Sr. Enrique no basta con basarse en el contrato de arras, sino con todas las comunicaciones emprendidas, la redacción de los posteriores contratos de arras, así como la capacidad de decisión de las prórrogas respecto de la fecha de la compraventa del inmueble. No nos encontramos pues ante un mero mandatario, sino de una persona que obra en representación de otra y hace y deshace en cuanto considera sin necesidad ni tan siquiera de obtener la autorización ni consentimiento de la otra.

2.2.- Respecto del tipo de contrato que media entre las partes

Que por lo tanto, es importante que quede claro que esta parte considera que el contrato que media entre las partes es una mediación inmobiliarita, la cual no es más que una modalidad del contrato de mediación y que responde a la misma finalidad contractual, con la característica de que el agente inmobiliario va más allá de la simple intermediación y se involucra en el resultado de la misma, mediante la formalización de contratos preparativos, como es en este caso el de 4

arras, sirviendo el mismo en muchas ocasiones como contrato para poder recibir la correspondiente comisión.

Con lo cual, es obvio que el agente no es parte del contrato de compraventa, por lo tanto ninguna responsabilidad tiene respecto de las vicisitudes del contrato, y no sólo respecto del cobro de sus honorarios.

Sin embargo, esta condición de intermediario, que consideramos que es la que tiene que ser de aplicación en el presente supuesto de hecho no está exenta de responsabilidades, en la medida en que ha habido innumerables sentencias que han condenado al agente inmobiliario en calidad de intermediario y de forma solidaria con el propietario, cuando ha mediado un incumplimiento de sus obligaciones de información, como son las siguientes: De hecho, nos encontramos hasta parte de la jurisprudencia que considera que el agente ha de cumplir con sus deberes de información para poder cobrar sus honorarios, tal y como se indica en la sentencia STS 4 de julio de 1994:" En definitiva, la relación jurídica que media entre un agente inmobiliario y un comprador también ha sido considerada como un corretaje, considerado como el contrato oneroso por medio del cual una de las partes se compromete a 6

realizar una serie de gestiones dirigidas a facilitar la ultraterior celebración con un tercero de un contrato que en el que está interesando, siendo una de las obligaciones básicas la de la información de todas las características del inmueble, tal y como se pronuncia la SAP Álava, secc 2ª, 15 de junio de 2006 Por último es importante que se tenga en cuenta también que tiene que ser considerado en el presente caso la Ley 26/84 de 19 de julio (EDL 1984/8937) para la defensa de consumidores y usuarios, consagra como derecho básico de los consumidores y usuarios "la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación o divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute, señalando expresamente que éste, junto con los demás derechos de los consumidores y usuarios, serán protegidos prioritariamente cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso común, ordinario y generalizado (art. 2.1º y 2º Así en conclusión, esta parte considera que ha mediado un error en la apreciación de la prueba, en la medida en que, si bien puede ser cierto que puede darse un contrato de mandato entre la otra codemandada y el agente inmobiliario, la realidad y lo que se ha de tener realmente en cuenta es que la relación existente entre el Sr. Enrique y mi representado es un contrato mediación, en el que el agente, a pesar de ser un mero intermediario en la operación no está exento de responsabilidades, teniendo que responder de forma solidaria en los supuestos en los que medie una no excusabilidad del cumplimiento de sus obligaciones, como es en el presente supuesto de hecho, en la medida en que no informó DESDE EL PRIMER MOMENTO Y A PESAR DE SER CONOCEDOR de las cargas y gravámenes de la finca.

2.3.- Conclusión

Por lo tanto, la realidad es que a pesar de que entre los dos codemandados pudiera existir un contrato de mandato, la realidad es que en el presente supuesto de hecho entre mi representado y el Sr. Enrique existe un contrato de intermediación en el que el agente ha incumplido sus obligaciones.

TERCERA.- RESPECTO A LA FALTA DEL DEBER DE INFORMACIÓN

Que el último párrafo de la página 8 de la sentencia tiene el siguiente tenor literal:

"El 30 de julio de 2020, Enrique remite burofax a don Edmundo, donde comunica, según la demanda, por primera vez que el piso objeto de la compraventa estaba sujeto a una serie de embargos y que debían hacer una serie de negociaciones, sin poder asegurar que el inmueble se pudiera vender el 20 de agosto del 2020"

Que es responsabilidad del agente inmobiliario indagar respecto del estado del inmueble, así como de sus cargas y gravámenes de la misma. De hecho, se deja claro en el artículo 60 de Ley 18/2007, de derecho a la vivienda, que toda persona 8

en adquirir una vivienda debe de recibir información relativa a las cargas, gravámenes, y afectaciones s de cualquier naturaleza de la finca antes de adelantar cualquier importe.

Lo que sucedió en el presente supuesto de hecho es que, mi representado con toda su buena voluntad y hacer confió en el agente inmobiliario, el cual en la presente operación no solamente actuaba como intermediario en sentido estricto, sino que a su vez era el representante de la propiedad, en la medida en que ésta era una sociedad extranjera de la que mi representado nunca había tenido contacto alguno. Por lo tanto, no es baladí que se tengan en cuenta las circunstancias del presente supuesto de hecho en particular, que todo sea dicho a estrictos términos de defensa, no han sido tenido en cuenta por parte del juez a quo.

Lo que es verdaderamente relevante es que, a pesar que el agente inmobiliario tenía conocimiento de la situación de embargo de la finca NUNCA NOTIFICÓ A AL SR. Edmundo DE LA IMPOSIBILIDAD DE EFECTUAR LA COMPRAVENTA POR HABER SIDO LA PROPIEDAD SUBASTADA. En otras palabras, esta parte se pregunta: ¿Cómo se entiende que el intermediario ha llevado a cabo una correcta actuación, cumpliendo con sus obligaciones de información si ni tan siquiera notifica de la frustración de la operación?

La realidad es que esta parte llega a la conclusión que esta actitud no es fruto de una mera dejadez, sino a consecuencia de una meditada mala fe, que tenía como único objetivo poder cobrarse las arras de mi representado sin devolución alguna.

En este sentido, nos encontramos ante una asentada jurisprudencia que considera que media una responsabilidad solidaria en los supuestos en los que la compraventa se encuentre frustrada a consecuencia de no haber informado debidamente a las partes. Está claro, si se hubiere informado debidamente a mi representado de las verdaderas cargas del inmueble, jamás hubiera abonado importe alguno ni hubiera firmado contrato de arras.

En definitiva, consideramos que la mediadora inmobiliaria interviniente incurrió en una negligencia inexcusable en el cumplimiento de sus obligaciones de 9

asesoramiento, observancia Y SEGUIMIENTO de las disposiciones legales en materia de consumo, al NO INFORMAR FEHACIENTEMENTE DE TODAS las cargas existentes sobre las viviendas que ofertaba para la venta a terceros, pese a tener un claro conocimiento de las mismas y que a que actuaba en funciones como Agente de la Propiedad Inmobiliaria cuyo Estatuto Profesional (regulado por RD 1294/2007 de 28 de septiembre) obliga en su art. 9 a actuar con la debida diligencia en sus labores de asesoramiento, estando entre ellas la obligación de conocer por sí mismo el estado del inmueble así como sus cargas e informar de ello a las partes contratantes, hecho que en el presente caso no se hizo hasta que ya era irremediable comunicarlo, PUES EL SR. Edmundo NO TUVO CONOCIMIENTO DE LAS CARGAS DEL INMUEBLE ANTES QUE LA ADVERSA LE INFORMARA.

Y esta precisión, es decir la de comprobar las cargas existentes sobre las viviendas que oferta el agente de una vivienda para terceros representa un incumplimiento de sus funciones, y por lo tanto una negligencia inexcusable de sus obligaciones, tal y como determina una asentada jurisprudencia, destacando entre otras la sentencia de AP Alicante, sec. 9ª, S 19-06-2018, Así, como ya se determinó desde el escrito de demanda, esta parte entiende que el agente inmobiliario tenía una serie de obligaciones con mi representado, al mediar una clara relación contractual entre las partes, destinada al asesoramiento integral en la compra de la vivienda, contrato que de hecho es diferente del contrato de mediación tal y como viene considerando la jurisprudencia: Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 28-06-2021, nº 457/2021, rec. 3891/2018: Así, la petición de la responsabilidad solidaria en el presente supuesto de hecho entre el propietario y el agente inmobiliario no es fruto de mero capricho, en la medida en que, ha sido precisamente este incumplimiento de la obligación del agente inmobiliario a la información la que ha propiciado un claro vicio de consentimiento. Así de claro, si mi representado hubiere sabido la situación de cargas y gravámenes en el momento de la firma del contrato de arras, jamás hubiera tirado adelante ni con el contrato de arras ni hubiera sido su intención comprar el inmueble, mediando de esta manera una clara infracción del articulo 1.091 del CC. Así lo aprecia la sentencia Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 28-06-2021, nº 457/2021, rec. 3891/2018: "Que además el Sr. Enrique incurrió en una actitud absolutamente maliciosa desde el primer momento a razón de las siguientes justificaciones:

( LAS ARRAS LAS RECIBE EL AGENTE: en la medida en que se pagaron directamente a este, en momento alguno el agente las entregó al propietario, alegando que era un depositario de las mismas hasta el momento en el que se efectuase la compraventa. De ahí se desprende que, a pesar que el Sr. Enrique tenías toda las herramientas para proceder a la devolución de las arras, ni que fuese el mismo importe abonado en su día por parte de mi representado nunca lo hizo.

( NUNCA INFORMÓ DE QUE EL BIEN HABÍA SIDO SUBASTADO: esta es un hecho que fue descubierto de forma unilateral por parte de mi representado, a pesar de ser una clara obligación del agente y que inevitablemente cambiaba el curso de las cosas.

( AMENAZAS DE RESCINDIR EL CONTRATO, FALTANDO A LA VERDAD

o Que ya en la demanda se expresó la siguiente literalidad: "Después del emprendimiento de una serie de conversaciones con el agente inmobiliario, comentan que según el contenido de las arras, si fuese el comprador quién renunciase a la compra del piso perdería las arras depositadas, por lo que no le queda otra opción que seguir con la compra."

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o Que partiendo de dicha premisa, el agente inmobiliario forzó de forma totalmente fraudulenta a mi representado a seguir con la compraventa a pesar de que estaba en su derecho a rescindirla.

( NO CONTESTA A NINGÚN REQUERIMIENTO: a pesar de que el agente contestó a varios correos electrónicos, el mismo desaparece totalmente del mapa en el momento en el que se destapa toda la mentira y es descubierto por parte de mi representado la subasta del bien inmueble, huyendo de esta manera de toda responsabilidad.

CUARTO.- -En cuanto a la posible responsabilidad del Sr. Enrique por haber suscrito una nota de encargo extralimitándose en sus poderes, se ha de recordar que el art. 1725 CC establece que el mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes. En el mismo sentido el Art 622.22.3 CCCat , aplicable al supuesto presente .

Conviene señalar dadas las alegaciones en esta alzada de la parte recurrente que las arras, , no configuran una categoría contractual autónoma en ningún caso, y son siempre un pacto inserto en un contrato principal. Por tanto, la validez y eficacia del pacto de arras dependerá, en todo caso, de que el contrato principal, en este caso de compraventa, en el que se asientan detente los requisitos de validez y eficacia exigibles a todo contrato en general ( arts. 1261 y concordantes del Código Civil ) y a la compraventa en particular ( arts. 1445 y 1450 y concordantes del Código Civil ).

Sentado lo anterior y en cuanto al primer motivo del recurso de apelación, esta Sala comparte íntegramente la valoración efectuada en Instancia .

Consta expresamente en el contrato en el documento 15 de la demanda, último contrato de renovación , así como todos los anteriores, consta que quien firma como agente es Enrique "en nombre y representación de Eugenio, mayor de edad, en posesión de Documento Nacional de Identidad núm. NUM001,vecino de Figueres, CALLE000, NUM002, como administrador de la sociedad EXPERPATRIMONIA, SL, con CIF B55060917, debidamente facultado para intervenir en este acto en virtud de encargo de gestión de venta conferido para la propiedad con fecha de dieciséis de julio de dos mil dieciocho, que manifiesta se encuentra vigente.[...] Que Enrique tiene encargada la gestión de venta en exclusivarelativa a la finca [...] Edmundo, en adelante comprador, satisfizo en fecha 15 de Enero de 2019 acto al agente en la representación acreditada y con facultades suficientes, en adelante vendedor, la cantida de 17.000 euros "

Por lo tanto, no se discute y, así consta, fue firmado y aceptado por la parte demandante, que en dicho contrato no solo consta que actuó en nombre y representación del vendedor sino que además dicha representación estaba acreditada . Con lo cual solo cabe ratificar lo resuelto en la sentencia de Instancia al no haber existido en este supuesto una extralimitación en atención a lo dispuesto en el Art 622.22 del CCCat.

No puede la parte actora que acepto dicha representación en dicho contrato negarla ahora al amparo de lo dispuesto en el Art Artículo 111-8. Actos propios.

Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual"

Sentado lo anterior la legitimación pasiva de Sr Enrique como intermediario solo vendría dada por la acreditación por la parte actora de que el mismo actuó extralimitándose y que una vez descartada la falta de representación , la parte actora en su demanda lo concreta en una falta de información . Y ello porque mantiene que el demandado también conocía la imposibilidad de llevar a cabo el contrato de venta y que, pese a ello, el API no informó debidamente de las cargas de la finca.

De nuevo se comparte por esta Sala la valoración efectuada en Instancia .

Efectivamente como ya lo valora y hace constar la sentencia de Instancia :

" no puede comparirse que el demandado no le facilitara información sobre la causa de las dificltades para proceder a la venta de la finca ya que ya que anteriormente al burofax de fecha 30 de julio de 2020 en que el Api le comunico que había problemas con Hacienda , estas ya eran conocidas por la parte actora en el documento 7 el propio don Edmundo, en comunicación remitida al API, el 30 de abril de 2020 dice por razones ajenas a mi persona y mis intereses, se me solicitó renovar estas arras, dadas las dificultades que tenía el propietario para formalizar su situación con Hacienda y la S.S".

Y sin que conste acreditado que el intermediario era conocedor de que la finca había salido a subasta . Y sin que pueda en consecuencia estimar que el mismo actuó con mala fe al no constar acreditado que el mismo era conocedor de que la finca estaba ya subastada y si solo de los problemas por los embragos que opprtumanet iba notificando y que fueron la causa de las sucesivas prorrogas del contrato .."

Es cierto que como mantiene la parte recurrente , y ya lo valora la sentencia de Instancia , al mismo tiempo que la finca salía a subasta y se subasto y adjudico a un tercero el Sr Enrique iba remitiendo correspondencia para la prorroga y se prorrogo pero también es cierto que ya en el correo del mes de abril de 2020 anterior a la subasta le informa de las dificultades de la venta por la existencia de embargos , y le remite posteriormente a la propiedad . De tal modo que la parte actora no podía desconocer las dificultades de que la venta se llegara finalmente a consumar. Con lo vual solo cabe ratificar la valoración probatoria efectuada en Instancia .

En cuanto a la invocación en esta alzada por la parte recurrente de que en el caso presente exista un asesoramiento integral con cita de la sentencia del TS de fecha 28/06/2021

. Señalar que dicho motivo de oposición ha sido invocado por primera vez en esta alzada lo que impide entrar en su examen de conformidad con lo disùesto en el Artr 456 de la LEC

Y en cuanto Al otro nuevo motivo invocado en esta alzada , en concreto la parte mantiene en su recurso :

Por último es importante que se tenga en cuenta también que tiene que ser considerado en el presente caso la Ley 26/84 de 19 de julio (EDL 1984/8937) para la defensa de consumidores y usuarios, consagra como derecho básico de los consumidores y usuarios "la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación o divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute, señalando expresamente que éste, junto con los demás derechos de los consumidores y usuarios, serán protegidos prioritariamente cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso común, ordinario y generalizado (art. 2.1º y 2º )." 7

Señalar que dejando al margen de que dicho motivo no podrá ser objeto de examen en esta alzada al efectuarse , al igual que la anterior por primera vez ex novo en este recurso , lo cual no es admisible en derecho, pues en la segunda instancia como en la primera resulta de aplicación el principio de preclusión , que impide que puedan introducirse en la alzada nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de proscripción de la indefensión arts. 9. 3 y 24 . 1 CE de conformidad con lo dispuesto en el Art 456 de la L.EC. , ya citado , señalar además que tampoco consta que en dicho contrato de arras actuara el actor en su condición de consumidor , con lo cual tampoco le seria de aplicación dicha normativa. Ya que en dicho contrato las partes eran el vendedor y el comprador no el mandatario y no consta nada se alego en la demanda que las partes del contrato de la compraventa actuaran al margen de su profesión u oficio y por tanto conforme al contenido del articulo 3 de la LGDCU , tan consumidor seria la vendedora como la compradora .

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso .

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.