Sentencia Civil 66/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 879/2023 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

Pio formuló demanda de modificación de las medidas definitivas de la sentencia de fecha 8-10-2008, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 642/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona, con el siguiente suplico:

"1. La extinción de la pensión alimenticia en favor tanto de su hijo Victorino como de su

hija Elisenda, acordada en su día por la Sentencia núm. 650/2008, en fecha de 30 de septiembre de 2008, recaída en los autos 642/2008-C, seguidos ante este mismo

Juzgado,

2. El cese del uso de la vivienda familiar atribuido a la exesposa, acordada en su día por la Sentencia núm. 650/2008, en fecha de 30 de septiembre de 2008, recaída en los autos 642/2008-C, seguidos ante este mismo Juzgado,

3. La división de la cosa común, procediéndose a la ADJUDICACIÓN POR COMPENSACIÓN de la vivienda familiar por parte de Dña. Begoña, dejando libre de todo pedimento a mi representado en el procedimiento de Ejecución Forzosa 957/2013-E seguido ante este mismo Juzgado, en compensación por el incumplimiento producido en las medidas reguladoras del divorcio acordadas en su día por la Sentencia núm. 650/2008, en fecha de 30 de septiembre de 2008, recaída en los autos 642/2008-C, seguidos ante este mismo Juzgado,

4. DE FORMA ALTERNATIVA O SUBSIDIARIA, para el caso que no se estimara la petición anterior, se proceda a la venta del inmueble mediante agente o comercial especializado, en el plazo de 6 meses, adjudicándose cada propietario la cantidad resultante en proporción a su cuota de propiedad

5. DE FORMA ALTERNATIVA O SUBSIDIARIA, para el caso que no se estimara ninguna de las dos peticiones anteriores, se proceda a la subasta judicial del inmueble que había sido la vivienda familiar, adjudicándose cada propietario la cantidad resultante en proporción a su cuota de propiedad

Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada."

Begoña contestó a la demanda oponiéndose a la acumulación de la acción de división de la cosa común y negando que se hubiera producido un cambio sustancial de circunstancias que justificase la modificación de medidas pedida en la demanda, por lo que solicitaba la desestimación íntegra.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda con condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Motivos de apelación.

Pio interpone el recurso de apelación que fundamenta en los siguientes motivos:

- Falta de motivación de la sentencia, con infracción del art. 218 LEC.

- Incongruencia de la sentencia.

- Infracción de los arts. 217.2, 270 y 286 LEC, por indebida admisión de prueba documental de la parte demandada en el acto de juicio.

- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE.

- Error en la valoración de la prueba en cuanto al cambio sustancial de circunstancias que ampararían la modificación de medidas solicitada en la demanda.

- Error en la calificación jurídica de los hechos objeto de debate.

- Falta de aplicación o aplicación indebida de los arts. 233-7 y 233-24 CCCat.

Begoña se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

3.1. División de la cosa común.

Por razones sistemáticas, no se van a analizar los motivos de apelación en el orden expuestos en el recurso.

Empezando por la cuestión procesal de indebida acumulación de acciones, esta Sala ha dicho por ejemplo en su sentencia nº 531/2022, de 6 de julio, que: "es procedente en el procedimiento de modificación de medidas entrar a conocer de la acción de división de la cosa común, que en este caso lo constituye el inmueble que fue vivienda familiar. En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 12 de 29 de abril de 2022."

El criterio de la Sala conlleva la estimación de este punto del recurso.

Pero, tal pronunciamiento no puede dar lugar a la estimación de todas las pretensiones del apelante en cuanto a la forma en que la disolución del condominio debe llevarse a cabo (adjudicación a la Sra. Begoña en compensación de deudas). Debe ser en trámite de ejecución de sentencia dónde se ventilen las cuestiones relativas a la división del bien, una vez disuelto el condominio ( art. 552-11.6 CCCat).

Por lo tanto, en este punto se estima parcialmente el recurso de apelación y la sentencia se revoca en cuanto desestima la acción de división de cosa común. En su lugar, procede estimar la acción y declarar disuelta la comunidad existente sobre la finca registral nº NUM000, Tomo: NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, del Registro de la Propiedad nº 1 de Tarragona, debiendo procederse a la división en trámite de ejecución de sentencia.

3.2. Modificación de medidas por cambio sustancial de circunstancias. Pensión alimenticia y uso de la vivienda familiar.

3.2.1. El art. 233-7 CCCat prevé la posibilidad de que se acuda al proceso judicial de modificación de medidas cuando se haya producido una variación o alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que tengan una "importante incidencia" (STSJC 22/2011), supongan "un cambio cierto" ( STS 242/2016, 567/2017 y 31/2019) o una "alteración relevante, no accidental o provisoria que justifique la modificación que contiene la sentencia anterior ( STS 75/2018); no se admite como tal alteración cuando ha sido provocada voluntariamente por uno de los cónyuges ( Sentencias 274/2012, 67/2013 y 355/2015 de este tribunal). La acreditación de la alteración de las circunstancias corresponde a la parte que la alega para fundamentar su petición.

3.2.2. Como causa de extinción de la pensión alimenticia de los hijos comunes, la parte actora invoca el art. 237-13.1 CCCat en relación con el art. 451-17 CCCat, que en su interpretación conjunta establecen, como causa de extinción de la obligación de prestación de alimentos de origen familiar, que el alimentado, aunque no tenga la condición de legitimario, incurra en causa de desheredación, en concreto la causa invocada es la prevista en el apartado 2.e) "la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario."

Esta Sala ya dijo, por ejemplo, en la sentencia nº 179/2022, de 9-3-2022, que "la mera desaparición de los vínculos afectivos entre parientes próximos, incluso manifestada en forma de ausencia notoria y continuada de relación familiar, no es justa causa de desheredación o extinción de la pensión de alimentos. Un escenario de desafección de esa trascendencia solo autoriza a extinguir la pensión cuando la rotura de los lazos familiares es "exclusivamente imputable al alimentado".

En este caso, la Sala comparte la valoración de la Juez "a quo" en cuanto a que la incontrovertida falta de relación entre padre e hijos no es exclusivamente imputable a éstos.

Es cierto que en las cartas aportadas con la demanda son los hijos los que manifiestan su voluntad de no ver a su padre. Pero no lo es menos que, mientras los hijos eran menores de edad el padre tenía reconocido judicialmente un régimen de visitas y que no consta que solicitase su cumplimiento, acudiendo por ejemplo al proceso de ejecución de la sentencia de divorcio, cuando estaba en el pleno derecho de hacerlo, lo que evidencia que la falta de relación entre el progenitor y sus hijos no es exclusivamente imputable a éstos sino a ambas partes y, por tanto, impide apreciar la concurrencia de la causa de extinción de la pensión alimenticia en la que la parte actora funda su pretensión. Procede así confirmar, en este punto, la sentencia apelada.

3.2.3. La demanda también solicitaba que se extinguiese el derecho de uso de la vivienda familiar que estaba establecido en la sentencia de divorcio, alegando como motivo de extinción, que los hijos comunes han alcanzado la mayoría de edad.

La sentencia de divorcio atribuyó el uso del domicilio familiar a favor de la madre y los menores, conforme al art. 83 CF (fundamento sexto).

La STSJ de Catalunya de 9 de octubre de 2017 resuelve lo siguiente:

"Decíamos en la STSJCat de 5-10-2015 que la nueva normativa parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que liga disposición del uso con la titularidad del bien. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección. Se parte de la base de que en algunas ocasiones las necesidades de vivienda pueden satisfacerse de otro modo que no sea enlazando la propiedad privativa de uno de los cónyuges a esa finalidad con el fin de que los vínculos económicos que se habían creado durante el del matrimonio no perduren más que lo estrictamente indispensable.

Lo dice con claridad el Preámbulo del Libro II cuando aborda este tema:

"Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular".

La posterior regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación "in natura", esto es con la atribución de la vivienda familiar, pierde capitalidad cuando incluso el artículo 233-20,4 admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos ; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del uso de la vivienda familiar: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

En el caso de que se hubiese atribuido la vivienda en función de la guarda de los hijos menores, el art. 233-24.1 del CCCat dispone que es causa de extinción del uso, la finalización de la guarda, que se produce cuando se alcanza la mayoría de edad.

No resulta pues trascendente que los mayores de edad no cuenten con independencia económica, sin perjuicio de que en el caso de que todavía precisen alimentos deba tenerse en cuenta para fijar la cuantía de estos, las necesidades de habitación. En suma, no es preciso en estos casos que la habitación se preste in natura, con una vivienda determinada, que impida desvincular la propiedad de la misma de la crisis familiar.

De otro lado, la prolongación de la solidaridad conyugal siempre es temporal y atiende a la especial necesidad de vivienda que puede encontrarse uno de los cónyuges cuando no existen hijos o estos son ya mayores (art. 233-20.3 b).

Para su determinación deberán ser analizadas las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta, las particularidades personales de quien reclama la vivienda (edad, estado de salud), ingresos, estabilidad laboral y patrimonio."

Por lo tanto, en el caso de autos, la mayoría de edad de los hijos comunes extingue el derecho de uso de la vivienda familiar, que la sentencia de instancia concedió al amparo del art. 83 del entonces vigente Código de Familia, el cual también vinculaba la atribución del uso de la vivienda familiar a la duración de la guarda, sin necesidad por tanto de examinar si los hijos son o no económicamente independientes para resolver sobre la extinción del derecho de uso.

Debe considerarse que la sentencia de divorcio, en el extremo controvertido, recogía la falta de controversia entre las partes sobre la atribución a la madre y a los menores del uso del domicilio familiar, sin que la literalidad del fallo permita deducir que el uso de la vivienda hubiere de pervivir más allá de la mayoría de edad de los hijos comunes.

A ello debe unirse que no se ha solicitado por parte de la recurrente que el uso de la vivienda se le atribuyera exclusivamente a ella en atención a ser el cónyuge más necesitado de protección.

Por todo ello, en este punto también procede estimar el recurso de apelación y estimar la demanda. Se declara la extinción del derecho de uso del domicilio familiar a favor de la Sra. Begoña y los hijos comunes, debiendo regirse el uso del bien por las normas de la propiedad ordinaria.

3.3. Incongruencia y falta de motivación.

Para agotar el análisis de los motivos de apelación esgrimidos por la parte apelante, el recurso alega que la sentencia incurre en incongruencia y falta de motivación, lo que la Sala no comparte.

En cuanto a la incongruencia, procede recordar que, como declara la STS 19 julio 2018 y las que cita: es doctrina de esta Sala que la incongruencia de las sentencias exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("cifra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( sentencias 580/2016, de 3º julio; 52/2018, de 1 febrero; y 23/2018, de 17 febrero, entre otras).

En este caso, la sentencia de instancia ni omite pronunciarse sobre alguna de las cuestiones objeto de debate entre las partes, ni resuelve más allá o cuestiones distintas de las planteadas por los litigantes, por lo que no se puede apreciar incongruencia en ninguna de sus modalidades, que no debe confundirse con la disconformidad del apelante con los argumentos contenidos en la sentencia.

Y lo mismo debe resolverse sobre la alegación de falta de motivación. Como esta misma Sección ha recogido, por ejemplo, en el auto 127/23 de 23 de febrero:

"Con relación a la motivación de las resoluciones judiciales señala la sentencia del Tribunal Supremo 790/2013, de 27 de diciembre, "para analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias. Cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional "ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión" ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo). De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo)".

La sentencia apelada resuelve todas las cuestiones planteadas y lo hace exponiendo los fundamentos fácticos y jurídicos de cada decisión. La disconformidad del apelante con los argumentos de la Juez "a quo" no puede considerarse falta de motivación de la resolución apelada.

De hecho, el recurso centra su alegación de falta de motivación en la estimación de la excepción de indebida acumulación de acciones. En la vista, la Juez "a quo" manifestó que resolvería la excepción en la sentencia, haciendo referencia a la existencia de doctrina jurisprudencial divergente en la materia. Y así lo hizo en el fundamento tercero de la sentencia argumentando que "la acumulación de acción de división de cosa común a procedimiento sobre modificación de medidas definitivas carece de previsión legal." Existe pues argumentación jurídica en la decisión de estimación de la excepción procesal, y no hay falta de motivación, aunque esta Sala ha acabado revocando la decisión, como consta en el fundamento 3.1.

3.4. Documentos aportados en la vista.

Como motivo de naturaleza procesal, la parte apelante alega que en el juicio se admitió indebidamente prueba documental de la parte demandada, que tendría que haberse aportado con la contestación a la demanda.

Los documentos que ambas partes aportaron al acto de juicio y que la Juez "a quo" admitió son de fecha posterior a la presentación de la demanda y de la contestación, por lo que cumplen con el art. 270.1.1º LEC, sin que quede acreditado de forma cierta que las partes los hubieran podido obtener con anterioridad.

Además, ninguno de los documentos aportados en la vista han acabado siendo decisivos para la resolución de la controversia, por lo que su eventual admisión extemporánea no resultaría determinante para causar indefensión efectiva, como exige el art. 459 LEC a fin de que la apelación por motivos procesales pueda prosperar.

3.5. Infracción del art. 24 CE.

El recurso anuda a las infracciones procesales invocadas y ya resueltas la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y un proceso con todas las garantías del art. 24 CE . Basta decir que, desestimados los motivos de apelación de naturaleza procesal (salvo la indebida acumulación de acciones, cuya resolución beneficia al apelante), este motivo de apelación tampoco puede prosperar.

3.6. Errónea calificación jurídica de los hechos objeto de debate.

Finalmente, el apelante afirma que la sentencia confunde los términos del debate porque no valora los motivos por los que el demandante no ha pagado la pensión alimenticia de sus hijos. Lo resuelto en los fundamentos anteriores convierte este argumento en irrelevante. La Sala ha confirmado la desestimación de la petición de extinción de la pensión alimenticia por no concurrir la causa legal invocada, sin referencia alguna al impago previo de las pensiones, por lo que tal cuestión no deviene "ratio dicendi" de la decisión adoptada.

3.7. Costas de primera instancia .

La estimación de las acciones de disolución del condominio y de extinción de la medida definitiva de uso del domicilio familiar, implica la estimación parcial de la demanda y supone que no debe condenarse a ninguna de las partes al pago de las costas de primera instancia, por aplicación del art. 394.1 LEC .

CUARTO.- Régimen de costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede condena expresa al pago de las costas de la segunda instancia ( art.398 LEC).