Sentencia Civil 99/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 500/2022 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO.- ENDESA ENERGÍA SAU interpuso demanda contra el Sr. Eusebio , "en reclamación de la cantidad de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (18.672,57 €), de principal, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, devengándose desde entonces los intereses de mora procesal, con expresa imposición de las costas que se devenguen en el procedimiento que se inicia, a la parte Demandada".

Expone que el origen viene determinado por la relación contractual existente entre las partes desde el 26 de julio de 2007, y cuya finalidad es el suministro de energía eléctrica en el punto que consta en las facturas emitidas al demandado: DIRECCION000 NUM001), Castelldefels, Barcelona. Que el 22 de noviembre de 2016, la entidad distribuidora correspondiente a la zona de suministro, concretamente Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., llevó a cabo una inspección de los equipos de medida de la vivienda del demandado, comprobando irregularidades en el mismo. En el informe consta lo siguiente: "EN EL MOMENTO DE LA VISITA SE REVISA EL CONTADOR, SE DETECTAN LOS PRECINTOS MANIPULADOS Y EN EL CONTADOR SE DETECTAN PUENTES SHUNTS EN LAS TRES FASES, SE MIRAN CARGAS, SE PROCEDE AL CORTE DEL SUMINISTRO DE FUSIBLES, SE ADJUNTA FOTOGRAFIAS Y ACTA, SUMINISTRO CON CONTRATO EN VIGOR". Que la compañía distribuidora procedió a normalizar la instalación, y puso en conocimiento de la empresa comercializadora, Endesa Energía, las actuaciones de inspección y el resultado obrante en el Acta, al objeto de regularizar los consumos, esto es, refacturar la energía consumida no facturada, conforme establece el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre. Que se tuvo que rectificar todas las facturas emitidas durante el período de los años previos a la inspección, (del 22/09/2014 al 21/11/2016), a fin de emitir las nuevas facturas con el consumo que debería haberse abonado por el cliente, y no se hizo como consecuencia del fraude. Y se emiten una serie de facturas por un total de 53.968 kWh, y 9.778,65 €.

Que también se reclaman de unas facturas relativas a consumos mensuales y corrientes que no tienen nada que ver con las irregularidades que sufrió la instalación del Demandado, por importe de 8.893,92 €.

El Sr. Eusebio se opuso indicando que no acepta la deuda reclamada por la actora al no ser él mismo responsable ni conocedor de la supuesta manipulación del contador de la finca. Primero, por el hecho de hallarse dicho contador fuera del local que en su día el Sr. Eusebio había tenido arrendado como restaurante; encontrándose este equipo, concretamente, en una zona privativa de los propietarios del edificio, Sres. Desiderio y Valentina (a su vez, ocupantes de la vivienda que se encuentra en la planta superior). Y segundo, porque en cualquier caso, mi mandante trasladó su restaurante ("La Mesa") en Febrero de 2015, momento en el que el restaurante se trasladó a un local de mayor superficie que se encentra justo al lado (número NUM002 de DIRECCION000). Desde este momento el local estaba cerrado y no se generó ningún consumo a cargo del Sr. Eusebio.

Y considera que, incluso en el caso de que el contador hubiera sido manipulado y que ello fuera imputable al demandado, sólo procedería refacturar al mismo desde el 22/09/2014 hasta el 30/01/2015, esto es, un total de 128 días (y no los 792 días que pretende la actora, al calcular este período hasta el 21/11/2016).

Muestra su disconformidad respecto la cantidad reclamada en concepto de facturas emitidas durante el período de los años previos a la inspección (del 22/09/2014 al 21/11/2016). Primero, porque el establecimiento de fecha de inicio de este período (22/09/2014), no está acreditada. ¿Si la inspección se realiza en noviembre de 2016, como puede constatar Endesa que la supuesta manipulación existía desde septiembre de 2014? Segundo, porque, en todo caso, el período a refacturar sería solo hasta 30 de Enero de 2015 (y no hasta 21/11/2016). Y tercero, por diferir de criterio de cálculo aplicado por la actora, al ser el mismo completamente desproporcionado y no ajustado al consumo real que hubiera podido tener mi representado.

Finalmente, no reconoce tampoco los 8.893,92€ reclamados por la actora, correspondiente a las facturas que adjunta como Documento número 4 en su escrito de demanda. Son facturas que comprenden el período que va del 23 de Octubre de 2016 al 31/03/2018, en el que el restaurante ya no estaba operativo en esta ubicación (al haberse trasladado al local de al lado -número NUM002- desde Febrero de 2015).

La sentencia de instancia desestima la demanda argumentando:

"En el caso de autos únicamente se practicó la testifical del técnico NUM000 Activais SAU ( Plácido), quien juramentado y prevenido ratifico el dto. 2 de la demanda y a preguntas de las partes expuso "es cierto que estuvo el 22/11/2016 en el inmueble y realizo dicha inspección. El titular del contrato era Eusebio, la persona que aparece en la póliza. De las fotografías, señala que se corresponden con la instalación titularidad de Eusebio. Es su contador y tiene tres puentes colocados en el contador una en cada fase. Si el contador tiene puentes colocados no registra consumo en su totalidad. Se puede preavisar si lo encuentras, sino lo encuentras se deja copia del acta o pegatina en el contador. No sabe si se puede concretar de manera exacta los consumos. Se accede con una llave GIS que se pueda adquirir en cualquier ferretería. La manipulación beneficia al titular del contrato. Exhibimos el video. Recuerda la finca. Hay dos locales, el del titular, uno cerrado, y arriba una vivienda. La caja de contadores estaba en la parte de detrás de la vivienda. Le abrió la dueña de la casa, le dejo entrar, le acompaño. Esta caja de contadores está en la calle pero centralizada en la finca, detrás del portón que se ve en el video. El contador de los locales y la vivienda está centralizado en esa zona. Los contadores no recuerda si están todos juntos. Solo reviso el que le tocaba. Son campañas de revisión de contadores de la Cia eléctrica, desconoce el motivo, puede ser por no consumo, bajo consumo. En este caso tenía tres puentes, consumía pero no marcaba. No cuenta nada, ni siquiera parcialmente, cuenta 0. Ignora el tiempo que llevaba manipulado el contador. En ese momento trabajaba en esa zona. Trabaja en la empresa desde 2015, y solo ha ido ese día a esa instalación, no ha vuelto a ir más".

A pesar del acta de infracción, no consta que se haya abierto expediente de defraudación ni hay constancia de comunicación a la Administración de la manipulación ni tampoco al cliente no ya con carácter previo a la visita de inspección, sino incluso con posterioridad para que pudiera hacer las alegaciones pertinentes (por lo que aun considerando como lo hacen otras Audiencias que se trata de una mera facultad, lo cierto es que se privó al cliente de la posibilidad de recabar la intervención de la administración competente para comprobar y verificar el contador y la refacturación realizada). Con todo ello, y de acuerdo con la doctrina expuesta, el acta de inspección que se acompaña la demanda (dto. 2) resulta insuficiente al objeto de determinar la existencia del fraude que se imputa al demandado.

Amén de lo anterior, lo cierto es que consta en autos que el demandado había trasladado su local a otro diferente en febrero de 2015 (dtos. 2 y 3 de la contestación), esto es con anterioridad a la fecha de la inspección, no explicándose por qué se procede a refacturar un periodo anterior en dos años a la fecha del fraude detectado vulnerando la previsión del art. 96 del Real Decreto 1955/2000 que no permite una refacturacion superior a un año, y no habiendo aportado siquiera los detalles concretos de los suministros facturados con anterioridad al fraude que se dice cometido al objeto de comprobar los cálculos realizados por la actora, los cuales tampoco se han explicado en esta litis no resultando evidente a la vista de las refacturas aportadas a la causa.

Tampoco se ha acreditado, como se ha dicho, que después de la manipulación detectada en el día 20/11/2016 se haya comunicada este hecho a su cliente ni menos aún la razón por la que la actora optó por no cortar el suministro eléctrico y siguió facturando hasta el día 31/03/2018, último día de la facturación reclamada, cuando a pesar de la propia responsabilidad el cliente al no haber dado de baja el contrato de suministro ni haber procedido al cambio de titular, consta en autos que el demandado había abandonado el inmueble en febrero de 2015, por lo que a falta prueba en contrario el consumo debía ser cero, no resultado aceptables a la vista de tales hechos lecturas estimadas.

En definitiva, la comercializadora está obligada a desplegar un amplio elenco de las actuaciones realizadas, el detalle completo de la manipulación detectada, la comunicación de ésta a la persona afectada como titular, el historial de suministros reales anteriores a la manipulación al objeto de comprobar el criterio objetivo empleado para refacturar o en su caso el detalle de los cálculos de la fórmula empleada para calcular la refacturación ante la inexistencia de "criterios objetivos" para girar la facturación y la causa o el motivo para no cortar el suministro eléctrico a partir de la detección de la manipulación.

Nada de ello ha sido aportado al presente procedimiento y ante la orfandad probatoria a cargo de la actora, ex art. 217 de la LEC debe desestimarse íntegramente la demanda."

SEGUNDO.- La representación de ENDESA ENERGÍA SAU expone en su recurso que se ha procedido a una errónea valoración de la prueba. Recuerda que es mayoritaria la Jurisprudencia de nuestros Tribunales que establece que, no es requisito legal ni la comunicación previa al titular de la inspección, ni que el mismo esté presente cuando se realizan las actuaciones inspectoras, pues su no presencia no produce por sí misma indefensión alguna. Considera que el acta de inspección, junto con la testifical del técnico que la realizó, es prueba más que suficiente para acreditar la manipulación que afectaba a la instalación eléctrica. Y que no es cierto lo dispuesto en la sentencia de instancia sobre que la comercializadora/distribuidora tienen el deber de acudir a la administración competente en el momento de descubrir una manipulación, pues conforme a lo establecido en el artículo 96 del Real Decreto 1955/2000, el consumidor, la distribuidora y la comercializadora, tienen el derecho, no el deber, de acudir a la Administración competente para verificar y comprobar el funcionamiento del contador. Y finalmente destaca que la parte contraria únicamente acredita que el restaurante lo trasladó a otro local, pero en absoluto acredita que dicho punto de suministro se encuentre sin consumo eléctrico, por lo que, puede destinarlo a otro uso. No ha aportado la baja del contrato, o consumos de agua que acrediten que efectivamente el mismo se encontraba sin uso, y la carga de la prueba de acreditar que el punto de suministro no consumía electricidad desde febrero de 2015, le corresponde a la parte contraria ( artículo 217 de la LEC).

Expone asimismo que, como se desprende del oficio remitido por la empresa distribuidora, la refacturación se realizó tomando como base un periodo en el que el equipo de medida no estaba manipulado, y la energía consumida en dicho lapso de tiempo se extrapoló a nuestro periodo de refacturación. Igualmente, se descontó el consumo facturado en dicho periodo, por lo que no existe enriquecimiento injusto alguno por parte de la recurrente. Por tanto, también considera que se ha producido una incorrecta aplicación del artículo 96 del RD 1955/2000 de 1 de diciembre en la sentencia recurrida, porque esta norma únicamente es de aplicación cuando se observa un funcionamiento incorrecto del equipo de medida, es decir, una avería no provocada por el hombre, y está claro que, la manipulación del contador no puede ser considerada como una anomalía accidental del equipo de medida. El único precepto válido que debe aplicarse es el artículo 87 del RD 1955/2000 de 1 de diciembre, por ser el único precepto que expresamente regula las consecuencias de la manipulación de un equipo de medida. Y considera que la sentencia recurrida incurre en un error al limitar el periodo de la refacturación al último año, pues el límite de un año únicamente se aplica en caso de no aplicar un criterio objetivo, pero como se desprende de nuestro escrito de demanda, en el presente supuesto se aplicó un criterio objetivo de refacturación, para el cual, no existe el máximo legal de 1 año.

TERCERO.- Partiremos de la normativa y criterios doctrinales que se aplican cuando se afirma la manipulación de un contador eléctrico, y las garantías de la acreditación de la misma de cara a la facturación, recogiendo lo indicado en la SAP Barcelona, sección 4 del 13 de octubre de 2022 (Ponente: FRANCISCO DE PAULA PUIG BLANES):

"En primer lugar, cabe reflejar lo dispuesto en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del sector eléctrico y en concreto lo dispuesto en su art. 40,2, d ) conforme al que:

"2. Los distribuidores como gestores de la red de distribución en las que operan, tendrán las siguientes funciones en el ámbito de las redes que gestionen:

... d) Poner en conocimiento de las autoridades competentes, y de los sujetos eventualmente afectados, cualquier manipulación o alteración del estado de los equipos de medida".

De esta norma parece derivarse la existencia de una función que corresponde a las compañías distribuidoras de puesta en conocimiento de la administración de las manipulaciones que se pudieren apreciar por parte de los distribuidores en los equipos de medida, algo que se considera lógico ante la potencial afectación que ello puede tener para la seguridad de la propia instalación y los usuarios (y sin perjuicio de que se pudiere proceder a la apertura de procedimiento administrativo sancionador e incluso de una causa penal).

Junto al anterior precepto, es necesario hacer asimismo referencia a la regulación contenida en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre que regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

Del mismo se estima idóneo en primer lugar hacer referencia al art. 87 que es el que regula otras causas que pueden dar lugar a la suspensión del suministro eléctrico. Tal norma dispone:

"Artículo 87. Otras causas de la suspensión del suministro.

La empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en los siguientes casos:

a) Cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato.

b) Cuando se establezcan derivaciones para suministrar energía a una instalación no prevista en el contrato.

c) Cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento.

d) En el caso de instalaciones peligrosas.

En todos los casos anteriores la interrupción del suministro se llevará a cabo por la empresa distribuidora y se comunicará a la Administración competente, haciéndolo por escrito o por cualquier otro medio aceptado entre las partes.

De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer".

De este precepto cabe derivar que la posibilidad de suspender el suministro es una opción que tiene la compañía de distribución y en caso de hacerlo tiene la obligación de comunicarlo a la administración. De igual forma fija este precepto un criterio matemático de facturación (y de no existir uno objetivo).

Asimismo se estima idóneo hacer referencia al art 96 del Real Decreto 1955/2000 relativo a la comprobación de los equipos de medida y control y que dispone:

"Artículo 96. Comprobación de los equipos de medida y control.

1. Tanto las empresas distribuidoras y, en su caso, las comercializadoras o el operador del sistema, como los consumidores, tendrán derecho a solicitar, del órgano de la Administración competente donde radique la instalación, la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cualquiera que sea su propietario.

2. En el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refacturación complementaria.

Si se hubieran facturado cantidades inferiores a las debidas, la diferencia a efectos de pago podrá ser prorrateada en tantas facturas mensuales como meses transcurrieron en el error, sin que pueda exceder el aplazamiento ni el periodo a rectificar de un año.

Si se hubieran facturado cantidades superiores a las debidas, deberán devolverse todas las cantidades indebidamente facturadas en la primera facturación siguiente, sin que pueda producirse fraccionamiento de los importes a devolver.

En este caso, se aplicará a las cantidades adelantadas el interés legal del dinero vigente en el momento de la refacturación. En el caso de que el error sea de tipo administrativo, los cobros o devoluciones tendrán el mismo tratamiento que el señalado anteriormente".

Este precepto lo que hace es reflejar un derecho general de recurrir a la administración y que ostentan tanto las empresas distribuidoras, como las comercializadoras (también al operador) y los consumidores de cara a que por la misma se comprueben los equipos de medida.

En lo que se refiere a la forma como proceder a la facturación en casos de constatación de la existencia de una manipulación en el contador, ya se ha señalado que el art 87 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre a que se viene haciendo referencia establece la necesidad de partir de un criterio objetivo, aplicando de no ser este posible una regla de cálculo correspondiente al producto de la potencia contratada (o que se hubiese debido contratar), por seis horas de utilización diarias durante un año."

Asimismo se ha venido considerando por este tribunal que:

"Conforme declara la STSJC, Sala 3ª, nº 207/2013 citada en la resolución administrativa, en relación con la constatación de manipulación de equipos de medida de consumo eléctrico, se consideran como hechos relevantes el acta levantada por el inspector de la empresa suministradora de energía eléctrica, la comprobación de la manipulación realizada por el organismo de control acreditada mediante acta de inspección y verificación, pruebas testificales y la variación manifiesta no justificada del consumo en relación con períodos anteriores", añadiendo que " Por último, no existe, conforme la doctrina mayoritaria de las Audiencias ( SAP Alicante de 3 de junio de 2016 y SAP Madrid de 28 de febrero de 2018 , entre otras), ninguna obligación previa o precedente de notificar o comunicar a la demandada la fecha de la actuación inspectora o de visita de observación de los equipos de medida o contador" ( SAP Barcelona, sección 17 del 17 de mayo de 2018, Ponente: MIREIA BORGUÑO VENTURA).

En el mismo sentido la SAP Barcelona, sección 1 del 05 de abril de 2023 (Ponente: AMELIA MATEO MARCO):

" La circunstancia de que el demandado no estuviera presente cuando se levantó el Acta de inspección no priva de validez probatoria al contenido de ésta, ni existe ninguna norma legal que obligue a que se comunique al usuario que se va realizar la inspección para que pueda asistir a la misma. Pero, en cualquier caso, su valor probatorio será el que pueda otorgársele de conformidad con las normas de valoración de la prueba que rigen en nuestro proceso, sin que tampoco pueda considerarse como una prueba irrefutable de la veracidad de su contenido."

CUARTO.- Teniendo en consideración lo anterior realizaremos una nueva valoración de la prueba.

En el DOCUMENTO DE INSPECCCIÓN realizado en la DIRECCION000 nº NUM001 de Castelldefels, de 22 de noviembre de 2016 (dto. 2 de la demanda), se indica: "EN EL MOMENTO DE LA VISITA SE REVISA EL CONTADOR, SE DETECTAN LOS PRECINTOS MANIPULADOS Y EN EL CONTADOR SE DETECTAN PUENTES SHUNTS EN LAS TRES FASES, SE MIRAN CARGAS, SE PROCEDE AL CORTE DEL SUMINISTRO DE FUSIBLES". En el propio documento se reitera marcando con una cruz que el suministro ha sido cortado en la fecha de la inspección.

El operario nº NUM000 de la empresa colaboradora ACTIVAIS, S.A.U., que realizó el informe de inspección, lo ratificó y manifestó en la vista que a la zona de contadores, se accede desde el patio trasero de la vivienda, que conecta con el piso que hay sobre los dos locales de la planta baja, y le abrió la dueña de la casa. Que no sabe los consumos que se han dejado de facturar. Que no sabe el tiempo que puede hacer que el contador estaba manipulado.

También ha quedado acreditado que el 1 de febrero de 2015 el demandado Sr. Eusebio suscribió un contrato de arrendamiento, en nombre de MILONA RESTAURANT, S.L., para el local de al lado, el nº NUM002 de la DIRECCION000 de Castelldefels, donde continuó su negocio de restauración (dtos. 1, 2 y 3 de la contestación).

La demandante, ENDESA ENERGÍA SAU, aporta facturas que indican que responden a consumo real hasta el 19 de febrero de 2015 (dto. 3 de la demanda). Es a partir de esa fecha que se detecta una bajada drástica del consumo, que viene a coincidir con el cambio del Restaurante al local de al lado.

Sin embargo, ENDESA decide refacturar desde el 22/09/2014 al 21/11/2016. Desde una fecha en que los consumos eran normales, por lo que no está justificada la refacturación, hasta la fecha de la inspección. Y factura y reclama asimismo desde el 23/10/2016 hasta el 31/03/2018. Es decir, factura dos veces octubre/noviembre de 2016, y sigue facturando desde el corte del suministro producido en noviembre de 2016, y hasta marzo de 2018, periodo en que el suministro estaba cortado.

Por tanto, valorando todas las pruebas coincidimos con la conclusión alcanzada por el juzgador a quo.

Si bien no hay duda de que el contador del local NUM001, sito en la DIRECCION000 NUM001 de Castelldefels, sufrió una manipulación, también ha quedado acreditado que los consumos fueron normales hasta enero de 2015, coincidiendo con el cambio del restaurante del Sr. Eusebio al local de al lado, DIRECCION000 NUM002 de Castelldefels, desde el primero de febrero de 2015.

Otro elemento a considerar es la dificultad de acceso al contador del local, puesto que solo se puede si la propiedad de la finca lo permite. También es relevante que, desde que el demandado tuvo su nuevo local de negocio, dejaba de tener interés para él una manipulación de la que no iba a beneficiarse. Y es justo a partir de ese momento, cuando en alguna fecha indeterminada, se produce la manipulación.

Por todo lo anterior, no consideramos acreditado que el Sr. Eusebio hay manipulado el contador del local que regentó, y asimismo la actora la cantidad reclamada no ha quedado acreditada, ni por la cuantificación, que no responde a un criterio objetivo, ni por el periodo reclamado, que excede en años lo que podía reclamar, incluso en el caso de que el demandado debiera responder por la manipulación ocurrida.

En consecuencia, el recurso se desestima.

QUINTO.- Desestimado el recurso se condena en las costas ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).