Sentencia Civil 75/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 824/2023 de 08 de febrero del 2024

Se admite la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 12 de julio de 2.022 ( Sentencia nº 21/2022), recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 38/20 del Juzgado Exclusivo de Violencia sobre la Mujer de Vilafranca del Penedés, seguidos a instancia de Doña Manuela contra Don Fausto, estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los ahora litigantes el 20 de mayo de 1.973, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en definitiva se reducen a las siguientes:

1ª.- Atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001, a la demandante Sra. Manuela, con un límite temporal de CINCO AÑOS.

2ª.- Acuerda la DIVISION de los bienes comunes conforme al acuerdo alcanzado por las partes.

3ª.- Desestima las restantes medidas que se interesan por la demandante.

Frente a la referida resolución, la demandante Doña Manuela, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida:

--- Desestimación de una Prestación Compensatoria a favor de la esposa demandante y a cargo del marido demandado en forma de Pensión mensual por importe de 1.500,00 Euros mensuales durante un plazo de DIEZ AÑOS, o en forma de capital por importe de 180.000,00 Euros.

--- Desestimación de una Compensación Económica por razón del Trabajo a favor de la Sra. Manuela (demandante) y a cargo del Sr. Fausto (demandado), por un importe de 16.264.477,50 Euros que se corresponde con el 50 % de la diferencia de patrimonios entre los cónyuges. De forma subsidiaria, se interesa que la cuantía se fije en el 25 % de la diferencia de los patrimonios de ambos cónyuges (8.132.238,75 Euros) o de la cantidad que resulte de la prueba pericial que se practique en las actuaciones.

--- Plazo que se establece a la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la actora, se interesa que dicho uso se establezca de forma INDEFINIDA, y de forma subsidiaria que sea por un plazo de DIEZ AÑOS.

El demandado Don Fausto, se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario y solicita que se confirme íntegramente la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO. - De los documentos aportados a las actuaciones en relación con el resultado de las pruebas practicadas tanto en la primera instancia como en esta alzada, se desprenden como probados los siguientes hechos:

1º) Los ahora litigantes Sra. Manuela y Sr. Fausto, contraen matrimonio en fecha 20 de mayo de 1.973, naciendo de dicho matrimonio cuatro hijos, Josefa ( NUM000 de 1.975), Leticia ( NUM001 de 1.976), Apolonio ( NUM002 de 1.977) y Aureliano (nacido el NUM003 de 1.985), todos ellos mayores de edad e independientes económicamente de sus progenitores.

2º) El referido matrimonio ha tenido una duración de aproximadamente 50 años, siendo el último domicilio familiar la vivienda sita en DIRECCION001, DIRECCION000.

3º) En fecha 13 de julio de 2.020 recae Auto de Medidas Provisionales Previas en el Juzgado Exclusivo de Violencia sobre la Mujer de Vilafranca del Penedés, donde se adopta la medida provisional consistente en atribuir a la esposa el uso de la vivienda familiar.

4º) La Sra. Manuela cuenta en este momento la edad de 77 años y presenta un estado de salud muy delicado, se trata de una paciente con PLURIPATOLOGIAS que necesita de ayuda para las actividades básicas de la vida diaria (apnea del sueño, bronquitis crónica, insuficiencia cardiaca, fibrilación auricular, depresión, Cáncer de Colon, insuficiencia cardiaca, entre otras patologías).

5º) La Sra. Manuela en la actualidad es pensionista, percibe una Pensión de Jubilación de 472,98 Euros a la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia (14 pagas), y en la consulta telemática realizada no aparecen a su nombre otros ahorros distintos al saldo de cuentas bancarias de 427,67 Euros.

6º) La Sra. Manuela durante el matrimonio se ha dedicado al cuidado y atención de la familia, del marido y los cuatro hijos comunes, y además ha colaborado en las actividades comerciales e industriales del marido en la sociedad DIRECCION005., tal y como se desprende del documento aportado con el escrito de demanda de nº 12 (pantallazo de la Web de DIRECCION005.) donde incluso se hace alusión a la constitución de la sociedad por parte del matrimonio aun cuando fuera eliminada dicha alusión con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda, del aportado de nº 54 con el escrito de 9 de junio de 2.022, consistente en Informe de vida laboral de la Sra. Manuela del que se desprende que estuvo trabajando para DIRECCION005. desde junio de 1.983 hasta noviembre de 1.986 cotizando en el Grupo I correspondiente a directivos, que posteriormente en abril de 1.993 se da de alta en el Régimen de Autónomos hasta el mes de abril del año 2.001, ejerciendo su actividad en el negocio familiar, lo que realiza de la misma forma desde el mes de febrero de 2.009 hasta el mes de julio de 2.011, sin que conste que durante esos periodos en los que colabora en la empresa familiar, recibiera retribución económica alguna (Documentos aportados de números 21 a 25 con la demanda inicial de las presentes actuaciones), siendo reconocido por las propias hijas de los ahora litigantes en esta alzada que su madre nunca cobró una cantidad por el trabajo realizado en la empresa familiar DIRECCION005.

7º) El Sr. Fausto en la actualidad cuenta 79 años de edad y percibe una pensión de jubilación de 1.078,40 Euros mensuales (14 pagas), es propietario de una vivienda en DIRECCION003 ( DIRECCION004) que tiene arrendada por la que percibe una renta de 400,00 Euros mensuales, y cobra además una cantidad de 3.000,00 Euros mensuales de la empresa familiar DIRECCION005., tal y como se desprende de los interrogatorios de las hijas de los litigantes Leticia y Josefa, así como la renta derivada del alquiler de un local comercial que es propiedad de DIRECCION005., entidad constituida por el propio Sr. Fausto de la que ha venido siendo titular del 97 % de las participaciones sociales, si bien durante la tramitación del procedimiento de divorcio realiza una donación a sus hijos de parte de las participaciones sociales, siendo en la actualidad titular del 51,15 % de las participaciones de la referida entidad mercantil. Consta además que el Sr. Fausto cuenta con otros ingresos derivados de la titularidad de la empresa, uso de tarjetas bancarias de la empresa etc., tal y como se deriva de la resolución que adopta medidas provisionales previas que viene a concretar los ingresos mensuales del Sr. Fausto en una cantidad no inferior a los 7.000,00 Euros mensuales.

8º) El Sr. Fausto es propietario exclusivo de los siguientes bienes inmuebles:

--- Vivienda sita en DIRECCION001 ( DIRECCION006), DIRECCION000.

--- Local comercial sito en DIRECCION001 ( DIRECCION006), DIRECCION007.

--- Vivienda sita en DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION008.

9º) El Sr. Fausto, a su vez, a la fecha en la que cesa la convivencia entre los ahora litigantes es titular del 97,11 % de las participaciones de la sociedad DIRECCION005.

10º) Los ahora litigantes son propietarios en común y pro indiviso, de los siguientes bienes inmuebles:

--- Finca Rústica sita en DIRECCION009 (le costa un valor catastral de 104.235,51 Euros).

--- Vivienda en DIRECCION009, DIRECCION010.

--- Parking en DIRECCION009, DIRECCION011.

TERCERO. - Sobre la PRESTACION COMPENSATORIA que se interesa por la esposa demandante a cargo del marido demandado.

Conforme ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, se interesa por la actora Sra. Manuela y se reproduce en el recurso que interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, el establecimiento de una Prestación Compensatoria en forma de Pensión mensual a cargo del marido demandado por importe de 1.500,00 Euros mensuales durante un `plazo de DIEZ AÑOS, o en forma de capital por importe de 180.000,00 Euros.

La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat, tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

De forma previa debemos poner de manifiesto que no se admite la fundamentación jurídica que al respecto contiene la sentencia recurrida, ya que partiendo de los hechos que han quedado expuestos como probados en el fundamento segundo de la presente resolución, no cabe ningún género de duda que en el presente caso es la esposa la que resulta seriamente perjudicada por la ruptura de la convivencia, ya que se encuentra en un estado físico ciertamente delicado de salud, una edad avanzada, cuenta en la actualidad 77 años, y su situación económica es muy precaria percibiendo solamente una pensión de jubilación de 472,67 Euros mensuales (14 pagas), lo que contrasta con la situación holgada del marido demandante quien percibe una pensión de jubilación superior a los 1.100,00 Euros mensuales (14 pagas), pero además cuenta con importantes ingresos derivados del alquileres de inmuebles de su propiedad o propiedad de la Sociedad DIRECCION005., haciendo uso de tarjetas bancarias de la empresa, lo que llevó en su momento al juzgador de instancia en el Auto de Medidas Provisionales a considerar que los ingresos mensuales de los que disponía el Sr. Fausto eran superiores a los 7.000,00 Euros.

De lo expuesto, atendiendo a la diferencia de ingresos y capacidad económica, a la larguísima duración del matrimonio, casi 50 años, a la situación médica delicada en la que se encuentra la esposa y la edad de la misma, consideramos que debe establecerse una PRESTACION COMPENSATORIA a favor de la esposa.

Por lo que respecta al importe de la Prestación Compensatoria, teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores que establece el artículo 233-15 del Código Civil de Cataluña, la posición económica de los cónyuges, la realización de tareas familiares y otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad, estado de salud, duración de la convivencia y nuevos gastos familiares, entendemos que la misma debe quedar fijada en la cantidad de 1.000,00 Euros mensuales, para lo que se tiene en cuenta la totalidad de los factores expuestos.

Establece el artículo 233-17.4 del C.C.Cat. que la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un periodo limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido.

En el presente caso la propia parte recurrente solicita en su escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, una Prestación Compensatoria durante un periodo de DIEZ AÑOS, lo que se considera ajustado dada la edad del acreedor (77 años tiene en la actualidad la Sra. Manuela), actuales circunstancias económicas y duración de la convivencia (próxima a los 50 años), salvo que se modifiquen de forma sustancial las circunstancias que se tienen en cuenta para la constitución de la Pensión Compensatoria.

Consiguientemente, procede estimar este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.

CUARTO. - Sobre la COMPENSACION ECONOMICA POR RAZON DEL TRABAJO que se interesa por la demandante y recurrente.

Esta pretensión de la esposa demandante se desestima en la sentencia recaída en la primera instancia, y se reitera por la Sra. Manuela en el recurso de apelación que interpone contra la referida resolución e interesa por este concepto un importe de 16.264.477,50 Euros que se corresponde con el 50 % de la diferencia de patrimonios entre los cónyuges, conforme a la valoración que se realiza por la parte recurrente. De forma subsidiaria, se interesa que la cuantía se fije en el 25 % de la diferencia de los patrimonios de ambos cónyuges (8.132.238,75 Euros) o de la cantidad que resulte de la prueba pericial que se practique en las actuaciones.

La compensación económica anteriormente prevista en el artículo 41 del Código de Familia y en la actualidad regulada en el artículo 232-5 del C. C. Cat. se ha concebido jurisprudencialmente como un correctivo al régimen de separación (STSJCat 14 de abril de 2003).

Esta compensación, tiene como finalidad permitir participar al cónyuge en los incrementos patrimoniales obtenidos por el otro durante el matrimonio y requiere como presupuesto para su aplicación, de una parte, la realización por uno de los cónyuges de trabajo doméstico "sustancialmente más que el otro" o trabajo para el otro no retribuido o retribuido insuficientemente, y de otra, que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido en la ley. Exige pues comparar los patrimonios finales porque su función es reequilibrar si entre los cónyuges se ha producido una desigualdad, llegando a decir el TSJCat que esta compensación, con la que se persigue restaurar el equilibrio, es procedente si el aumento del patrimonio de uno de los cónyuges no hubiera sido posible sin la dedicación del otro cónyuge a la casa (STSJCat 10 de marzo de 2003). En definitiva, la compensación económica no tiene como finalidad igualar los patrimonios ( STJC de 31 de octubre de 2011), sino, como ya se ha indicado, mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes y buscar una participación equitativa en la titularidad del patrimonio generado constante matrimonio.

El Código civil de Catalunya, para superar la discrecionalidad en su fijación establece unas reglas de cálculo para determinar el "quantum" ( artículo 232-6 CCC) y un límite máximo: la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges (232-5.4 CCC), con la regla del artículo 232-5.3 CCC, según la cual "para determinar la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, se debe tener en cuenta la duración, la intensidad de la dedicación, los años de convivencia, concretamente en caso de trabajo doméstico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges".

Concretando, pues, los razonamientos jurídicos expuestos al supuesto de hecho planteado en este procedimiento, procede examinar, -con carácter previo a valorar si se ha producido un incremento en el patrimonio del demandante-, si concurre el requisito legalmente exigido y consistente en una sustancial mayor dedicación de la reclamante a la casa y cuidado de la familia, lo que en el presente caso no ofrece duda, ya que mientras el marido se ha dedicado hasta el momento de su jubilación a trabajar fuera del hogar en la explotación de la empresa por él constituida y regentada y de la que ha venido siendo titular de la práctica totalidad de las participaciones sociales, lo que le ha permitido obtener unos ingresos que le han permitido asumir la totalidad de los gastos familiares durante el largo periodo de convivencia matrimonial, y en la actualidad disponer de una pensión de jubilación y unos determinados ahorros en cuentas bancarias a la vez que un importante patrimonio, la esposa se ha dedicado al trabajo en el hogar para lo que basta decir que dentro del matrimonio han nacido cuatro hijos, lo que hace indispensable la dedicación de la esposa dada la actividad empresarial del marido, y sin que ello pueda en forma alguna quedar desvirtuado por el hecho de que la familia haya podido contar con la colaboración de Trabajo externo en la casa durante determinados periodos de tiempo.

Además de lo expuesto, de por sí suficiente para apreciar la concurrencia del requisito de una mayor de dedicación al cuidado de la familia por parte del cónyuge beneficiario de la compensación, debe valorarse de igual forma el hecho de que durante el matrimonio la esposa en distintas etapas ha venido colaborando en la empresa del marido ahora demandado, y hacerlo además de una forma importante desde el inicio de la actividad empresarial llegando al extremo de que la propia Sociedad la hace constar en redes sociales como cofundadora de la misma y ello aunque haga desaparecer dicha publicidad una vez que se inicia el presente procedimiento, sin que conste haber recibido retribución alguna por parte de la sociedad familiar DIRECCION005.

Como se ha indicado, el artículo 232-5 CCCat exige para el nacimiento del derecho a una compensación económica por razón del trabajo, además de la dedicación sustancial al trabajo de la casa, que en el momento de la extinción del régimen por separación o divorcio o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido legalmente.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que el cese de la convivencia ha de fijarse en el mes de julio de 2.020, que es la fecha en la que recae el Auto de Medidas Provisionales Previas, por lo que no se tendrán en cuenta las disposiciones realizadas con posterioridad a esta fecha.

No resulta controvertido que el Patrimonio de los ahora litigantes con anterioridad a contraer matrimonio era de 0,00 Euros tanto el Sr. Fausto como la Sra. Manuela.

En cuanto a los bienes existentes a la finalización de la convivencia matrimonial y su valoración, la controversia real se produce en relación a la valoración de las Participaciones Sociales de la entidad DIRECCION005., que en un principio son valoradas por la demandante en la cantidad de 32.167.687,00 Euros, y que a la fecha de finalización de la convivencia eran titularidad en su casi totalidad (97 %), del Sr. Fausto.

En relación a dicha valoración de las participaciones sociales de la referida entidad, se practican dos informes periciales técnicos. Por un lado, la Perito de la parte demandante Doña Edurne, obtiene una valoración, una vez deducida la deuda financiera neta al valor de la empresa, de 11.676.066,00 Euros, mientras que el Informe Pericial realizado por los Peritos del demandado Don Avelino y Don Carmelo, tomando como fecha la finalización del ejercicio de 2.020, obtiene una valoración de 4.808.303,45 Euros, debiendo precisarse al respecto que en ambas periciales se utiliza un método similar conforme a la documentación obtenida por cada uno de ellos, valorando los activos no afectos a la explotación y la posición financiera neta, resaltando ambos peritos el riesgo al que se enfrenta la Sociedad al depender la facturación en su práctica totalidad de la administración en este caso autonómica, lo que lleva incluso a la Sra. Edurne a plantear dos escenarios, el primero de ellos que finalice la actividad en el año 2.025, y el segundo que la actividad sea indefinida, obteniendo en el primer caso una valoración que se reduce a la mitad, lo que le lleva a obtener una media de ambos supuestos.

Pues bien, valorando todos los extremos expuestos por ambas periciales, en la situación actual consideramos más ajustada la valoración que se realiza por la pericial del demandado (4.808.303,45 Euros), que además reducimos a la cantidad de 4.664.054,00 Euros al ser el Sr. Fausto titular en ese momento del 97 % de las participaciones sociales, teniendo en cuenta al respecto el riesgo evidente de la empresa al hacer depender su facturación de forma prácticamente exclusiva de la Administración en el presente caso autonómica, en la forma que ha quedado expuesta con anterioridad.

Al margen de la referida valoración ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

--- INMUEBLES PRIVATIVOS DEL SER Fausto:

a) Vivienda sita en DIRECCION001 ( DIRECCION006), DIRECCION007, valorada en 201.252,60 Euros.

b) Local comercial sito en DIRECCION001 ( DIRECCION006), DIRECCION007, valorado en 70.016,00 Euros.

c) Vivienda sita en DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION008, valorada en 90.000,00 Euros.

--- INMUEBLES EN COMUN Y PROINDIVISO:

--- Finca Rústica sita en DIRECCION009, le costa un valor catastral de 104.235,51 Euros, de los que 52.117,75 Euros corresponden a cada cónyuge.

--- Vivienda en DIRECCION009, DIRECCION010, valorada en 120.000,00 Euros, por lo que 60.000,00 E. Corresponden a cada uno de ellos.

--- Parking en DIRECCION009, DIRECCION011, que se valora en 9.523,80 Euros, correspondiendo a cada uno de ellos 4.761,90 Euros.

BIENES PRIVATIVOS SRA. Manuela......................... 116.879,65 Euros.

BIENES PRIVATIVOS SR. Fausto .................. 5.140.202,25 Euros.

En definitiva, el valor de los bienes privativos de la Sra. Manuela ha de tener la consideración de "Atribuciones Patrimoniales" que el cónyuge deudor ha realizado al cónyuge acreedor durante la vigencia del régimen, por lo que han de imputarse a la compensación por el valor que tienen en el momento de la extinción del régimen (116.879,65 Euros).

DIFERENCIA DEL INCREMENTO PATRIMONIAL DURANTE CONVIVENCIA .......................................................................5.023.322,60 Euros.

Cuestión diferente es la relativa al porcentaje a aplicar al incremento patrimonial en el momento de precisar la compensación económica por razón del trabajo, ya que la parte actora y recurrente solicita un 50 % de la diferencia de los incrementos patrimoniales, lo que no procede en cualquier caso al disponer el apartado 4 del artículo 232-5 del C.C.Cat. un LIMITE de la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 232-6, aun cuando si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior, pueda la autoridad judicial incrementar esa cuantía, lo que no se considera en el presente supuesto dadas las cuantías que se derivan de las pruebas practicadas.

Consiguientemente, atendiendo al límite legal del 25 % y valorando el hecho de que durante una parte del periodo de convivencia matrimonial la esposa ha trabajado para el negocio familiar sin recibir ningún tipo de retribución, la sustancial mayor dedicación de la esposa al cuidado y la atención de la familia, que durante el matrimonio nacen cuatro hijos, y atendiendo a la larga duración del matrimonio (unos 50 años) así como de la convivencia (unos 47 años de forma aproximada) así como la edad (77 años) y la delicada situación de la esposa diagnosticada de varias enfermedades de gravedad, consideramos que el porcentaje sobre la diferencia del incremento patrimonial debe fijarse en un 25 %, que consideramos como realmente ajustado a las circunstancias que concurren en el presente supuesto, lo que supone la cantidad de 1.255.830,65 Euros, que el Sr. Fausto deberá abonar a la Sra. Manuela.

QUINTO. - Sobre el plazo de la atribución de uso de la vivienda familiar sita en la localidad de DIRECCION001, DIRECCION000.

En la forma detallada en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la sentencia recurrida atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar durante un plazo de CINCO AÑOS. Por su parte, la actora recurrente interesa que dicho uso se establezca de forma INDEFINIDA, y de forma subsidiaria que sea por un plazo de DIEZ AÑOS.

Debemos recordar que el Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: "Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular."

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto, la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular, aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En el presente caso no puede dudarse de la mayor necesidad de la esposa a quien se atribuye el uso de la referida vivienda familiar, resultando controvertido en esta alzada la duración de la atribución de uso de la referida vivienda que la sentencia recaída en la primera instancia establece en CINCO AÑOS, mientras que la actora recurrente interesa que sea de forma INDEFINIDA o de forma subsidiaria que la duración se eleve a DIEZ AÑOS.

De lo expuesto se desprende que no procede establecerla de forma INDEFINIDA, sino por el tiempo previsible necesitado por el beneficiario del uso para superar la situación de necesidad, por lo que atendiendo además a la pensión compensatoria que se reconoce a la esposa demandante y compensación económica, resulta más que evidente que no procede aumentar el plazo de la atribución de uso de la vivienda familiar por lo que debemos desestimar este motivo del recurso de apelación.

SEXTO. - El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimando de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes, si existieren, por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,