Sentencia Civil 127/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1341/2022 de 08 de marzo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de los demandantes Dª Felicidad y D. Juan Alberto, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada parcialmente la demanda por ellos presentada frente a Roe Real Estate, S.L., D. Miguel Ángel y D. Pedro Francisco.

En la demanda se expone que los demandantes son propietarios de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Badalona así como del local existente en los bajos de tal inmueble. En abril de 2019 se señala que se iniciaron trabajos de derribo de la nave colindante (nº NUM000 a DIRECCION001 de Badalona) de la que los demandados eran la promotora (Roe Real Estate, S.L.), arquitecto superior (D. Pedro Francisco) y arquitecto técnico director de ejecución de obra (D. Miguel Ángel).

En concreto se señala que el 28.06.2019 oyeron los actores un ruido muy fuerte acompañado de un movimiento de la finca que provocó la rotura de las vigas estructurales, baldosas de las habitaciones higiénicas y la cubierta de la finca acompañado con la aparición de unas grietas en diversos puntos del inmueble.

Tras ello se exponen de cara a la reparación de los perjuicios generados, los intentos de acuerdo y comunicaciones con la promotora y dirección facultativa de la obra colindante que implicaron asimismo que los actores se trasladasen a vivir a otro inmueble el 1.10.2019 sito en la DIRECCION002 de Badalona, abonando la promotora en un inicio el importe del alquiler hasta junio de 2020.

Ante la no asunción de las responsabilidades por parte de los demandados, se solicita la declaración de su responsabilidad solidaria y la condena de los mismos al abono a los demandantes de la cantidad de 162.740,31 € que se desglosan en: * 142.843,18 € para la reparación de los daños causados al inmueble; * 1.897,13 € correspondientes a gastos de estacionamiento de la caravana propiedad de los demandantes (450 €), seguro del hogar de la vivienda alquilada (67,65 €) y alquiler de la vivienda y plazas de aparcamiento de julio de 2020 (1.379,48 €); * 9.000 € al Sr. Juan Alberto en concepto de daño moral; * 9.000 € a la Sra. Felicidad en concepto de daño moral.

A lo anterior se añade la solicitud de condena solidaria a los demandados de las siguientes cantidades: * 600 €/mes en concepto de daños morales desde la interposición de la demanda y hasta la consignación de las cantidades a cuyo pago sean condenados los demandados; * Pago del importe del alquiler de la vivienda que ocupan los demandantes sita en la DIRECCION002 de Badalona a razón de 1.150 €/mes desde el mes de agosto de 2020 hasta la efectiva vuelta de los demandantes a su domicilio en concepto de daño patrimonial continuado y hasta un máximo de 6 meses tras la consignación de las cantidades a que sean condenados los demandados a liquidar en ejecución de sentencia; * Pago del alquiler de las dos plazas de aparcamiento de los vehículos de la parte demandante a razón de 229,48 €/mes y 75 €/mes por aparcamiento de la caravana desde agosto de 2020 hasta el efectivo regreso a su domicilio hasta la efectiva vuelta de los demandantes a su domicilio en concepto de daño patrimonial continuado y hasta un máximo de 6 meses tras la consignación de las cantidades a que sean condenados los demandados a liquidar en ejecución de sentencia.

Asimismo se solicita la condena a la promotora Roe Real Estate, S.L. a la restitución de los muebles y objetos de los demandados que se depositaron en la oficina de la promoción sita en la DIRECCION003 de Badalona. Todo ello mas intereses desde la interposición de la demanda y costas.

Roe Real Estate, S.L. contestó a la demanda y se opuso señalando en primer lugar su falta de legitimación pasiva indicando haber encargado la ejecución de los trabajos a la empresa Navasa y la dirección facultativa a los Sres. Pedro Francisco y Miguel Ángel sin que la promotora se reservase ninguna facultad técnica de control, supervisión o dirección de los trabajos y sin que existiera ninguna relación de subordinación o dependencia ni de la dirección facultativa ni de la empresa constructora respecto de la promotora siendo mera interlocutora entre los actores y los demás intervinientes en el proceso constructivo.

También se detalla que la problemática generada deriva de patologías preexistentes en el inmueble de los demandantes no pudiéndose entender el obrar de Roe Real Estate, S.L. en el desarrollo de la problemática plateada como una asunción de responsabilidad.

Igualmente se alegó la concurrencia a su juicio de una pluspetición en la cuantificación de los perjuicios señalados por los actores estimando que el coste de reparación debía ser de 51.008,38 €. En cuanto a otros daños y perjuicios no los considera procedentes al no haber entregado los demandantes las llaves de su vivienda para proceder a la reparación de los daños y perjuicios pese a haberse comprometido a ello en septiembre de 2019. Tampoco entiende posible la condena de futuro interesada por entender que la misma no está prevista en la LEC en los términos en que se formula. Finalmente, en lo referente a los muebles y objetos depositados se indica que nada impide que los actores procedan a su retirada.

D. Pedro Francisco por su parte contestó a la demanda y se opuso exponiendo que a su juicio la causa de la problemática se encontraba en las condiciones en que estaba el inmueble de los demandantes (afectado por filtraciones de aguas sucias en el terreno no detectables) pudiéndose incardinar lo sucedido en la fuerza mayor. Tras hacer referencia en la contestación a una pericial en proceso de elaboración, en lo que es el monto de la reclamación distinto a lo que es el coste de reparación, se indica que no existía riesgo para la seguridad de los demandantes y que el traslado a otra vivienda fue una decisión de la promotora (que se califica de "comercial") para tranquilizar a los actores y que no sufriesen los inconvenientes de una obra al lado de su casa. Tampoco considera que está justificada la reclamación por daño moral y menos hacer depender la misma de la duración del procedimiento.

Por su parte D. Miguel Ángel en su contestación a la demanda se opone a la misma destacando que los trabajos de excavación no fueron los generadores de la problemática, sino que el origen de esta se encuentra en las condiciones del terreno mojado por la circulación de aguas en la finca vecina no existiendo responsabilidad por su parte en base a su función de arquitecto técnico director de ejecución. Igualmente entiende concurrente pluspetición por ser a su juicio desproporcionada e injustificada la valoración del coste de reparación, no estando acreditada la realidad del daño moral que se reclama y no entendiendo tampoco justificable la indemnización por el coste de alquiler al ser la vivienda a su juicio habitable.

En la audiencia previa celebrada el 27.04.2021 la parte actora precisó sus pretensiones renunciando a las referentes a: * Condena a los demandados a pagar el parquing de la caravana de su titularidad a razón de 75 €/mes (se señaló la habían tenido que vender); * Condena a Roe Real Estate, S.L. a devolver los muebles y objetos que los actores depositaron en la oficina de promoción situada en la DIRECCION003 de Badalona (por haber sido recuperados por una tercera persona y depositados de forma gratuita hasta el momento en que pudieren volver los demandantes a casa). Junto a ello se corrigió el que señaló ser error de medición y en base a nuevas patologías y agravación de las existentes, así como la cuantía reclamada como coste de reparación de daños materiales del inmueble fijándola en 137.353,18 €.

La sentencia es estimatoria parcial de la demanda al considerar que concurre responsabilidad solidaria en los demandados. En ella, tras detallar toda la prueba practicada y el régimen jurídico operativo, se destaca (con referencia a una de las periciales) que a raíz de las pérdidas constantes de aguas residuales procedentes de la red de evacuación del edificio de la DIRECCION000 (que no compartía cimentación con el colindante al ser su construcción de diferentes fechas), las mismas se acumularon a unos 5 o 6 metros de la fachada en torno a la pared medianera, saturando el terreno y degradándolo de tal manera que al descomprimir las tierras contiguas a dicha pared en el proceso de excavación tal pared se desmoronó ocasionando el asentamiento de la vivienda de los actores, y por consiguiente los menoscabos de la misma, que por ello obedecieron a la descompresión del terreno por la excavación de la zanja, que rompió el equilibrio de los empujes que actuaban tanto en la base como a ambos lados de la cimentación de la pared medianera y esta última descendió desplazándose a la vez hacia el solar del edificio que se estaba construyendo.

En lo que es el coste de la labor de reparación, tras todo el análisis de la prueba y los diversos dictámenes, se cifra en 77.297,17 €.

En cuanto a los conceptos adicionales reclamados, en lo que es el coste del alquiler de otra vivienda se fija únicamente en 1.897,13 € entendiendo que la reclamación patrimonial de futuro es ilíquida y la cuantificación de la misma depende de la única voluntad de la parte actora que se señala que no ha reclamado a la parte demandada la reparación de su vivienda sino su cumplimiento por equivalencia. De igual forma entiende la sentencia no procedente la reclamación por daño moral. Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes dada la estimación parcial de la demanda.

Tras haberse entendido por medio de providencia de 8.06.2022 improcedente la solicitud de aclaración que se había formulado por Roe Real Estate, S.L., D. Miguel Ángel y D. Pedro Francisco; los demandantes Dª Felicidad y D. Juan Alberto interponen recurso de apelación en lo referente a la valoración de los perjuicios (y en concreto los costes adicionales de alquiler y el daño moral) al entender que la sentencia incurre en incongruencia por ofrecer en cuanto a esta pretensión una argumentación no expuesta por las partes, entendiendo que además existe un error en la valoración de la prueba ya que a su juicio está acreditada la procedencia de la exigibilidad de un monto por alquileres futuros. También entienden procedente la indemnización por daño moral y la existencia de un error en la valoración de prueba al mismo referente.

D. Pedro Francisco se opuso al recurso de apelación destacando que la sentencia no incurre en incongruencia y que la valoración de la prueba que la misma lleva a cabo es correcta no estando demostrada la existencia de daño moral, valoración que es plenamente compartida por D. Miguel Ángel y Roe Real Estate, S.L. en sus respectivos escritos de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Daños patrimoniales: Alquiler de vivienda y plazas de aparcamiento

Frente a la sentencia dictada el 13.05.2022 que contiene un pronunciamiento de condena en cuanto a los demandados fundado en los arts. 1.902 y 1.903 CC en relación con el régimen y funciones de en un proceso constructivo de la promotora, arquitecto superior y arquitecto técnico derivado de la Ley de la Ordenación de la Edificación, son únicamente dos los pronunciamientos objeto de apelación por parte de los demandantes concretados en las pretensiones que no se han visto atendidas (los demandados no han formulado apelación ni impugnado la sentencia).

El primero de ellos que es el objeto de análisis en este fundamento de derecho viene referido a la condena solidaria a los demandados a abonar a Dª Felicidad y D. Juan Alberto la cantidad de 1.897,13 € correspondientes a gastos de estacionamiento de la caravana (450 €), seguro del hogar de la vivienda alquilada (67,65 €) y alquiler de la vivienda y plazas de aparcamiento de julio de 2020 (1.379,48 €).

En concreto, lo que es objeto de recurso de apelación se refiere a no haber acogido la sentencia las pretensiones adicionales que en relación a este perjuicio patrimonial se formulaban por los demandantes/apelantes referentes al pago del importe del alquiler de la vivienda que ocupan sita en la DIRECCION002 de Badalona a razón de 1.150 €/mes, alquiler de dos plazas de aparcamiento a 229,48 €/mes desde el mes de agosto de 2020 hasta la efectiva vuelta a su domicilio con un máximo de 6 meses tras la consignación de las cantidades a que sean condenados los demandados. En la demanda se solicitó asimismo la condena al pago de una cantidad adicional de 75 €/mes por aparcamiento de la caravana en semejantes términos, si bien esta última pretensión se retiró en el acto de la audiencia previa celebrada el 27.04.2021 al señalar que la caravana había sido vendida. De igual forma cabe indicar que la condena de futuro no se hizo extensiva a las cantidades del seguro de hogar de la vivienda arrendada que se pudieren devengar en un futuro, circunstancia esta que es la que motivó que no se admitiere en la audiencia previa (a diferencia de los recibos de alquiler de la vivienda y plazas de aparcamiento) la aportación del abono del seguro de hogar de la DIRECCION002 con vencimiento el 29.09.2020 por 72,11 €, dado que no se relacionaba con ninguna pretensión de la demanda.

El motivo de no aceptarse esta pretensión adicional se expone en la sentencia que es el que dicha cantidad no solo es ilíquida, sino que se indica que la cuantificación de la misma depende de la única voluntad de la parte actora que se destaca que no ha reclamado a la parte demandada la reparación de su vivienda, sino su cumplimiento por equivalencia correspondiéndole por tanto, a la parte actora la reparación de la vivienda con el importe al que se condena a los demandados.

Los apelantes difieren de esta valoración señalando que ello implica a su juicio una incongruencia al no haberse expuesto el argumento empleado en la sentencia en el curso de las actuaciones. A ello se añade el que en la sentencia no se han tenido aceptado los argumentos de los demandados referentes al fundamento de esta reclamación cuales eran los referentes a la relación causal del obrar de los demandados con la causación de los daños, la inhabitabilidad de la vivienda y la actuación llevada a cabo por la parte demandada. Igualmente se indica en el recurso de apelación que la misma argumentación en base a la que se aceptó la pretensión referente al pago de los 1.897,13 € debería ser aplicable a las rentas posteriores (lo que señalan es perfectamente cuantificable), no habiéndose planteado como hecho controvertido el motivo por el que los demandantes no interesaron la condena de los demandados a la realización de la reparación y optado por una cuantificación económica. En concreto se destaca en el recurso de apelación que los demandantes/apelantes siguen teniendo que asumir estos costes por una causa ajena a su voluntad cual es la referente a que se califica como conducta obstructiva de los demandados.

D. Pedro Francisco se opuso al recurso de apelación destacando que la sentencia no incurre en incongruencia, pues no se ha dejado ninguna pretensión sin resolver estando conforme con la argumentación que en ella se contiene en base a la prueba practicada.

D. Miguel Ángel asimismo se opone al recurso de apelación en términos semejantes a los que se acaban de exponer. Igualmente señala ser correcto el que el regreso de los actores a la vivienda dependía de ellos, pues siguen teniendo el poder de disposición de la vivienda y por ello la facultad de decidir cómo y cuándo acometen su reparación. Se señala de forma especial que la pretensión objeto del recurso de apelación se encuentra además totalmente desligada de una reparación que no es objeto del procedimiento, pues los actores pueden destinar las cantidades reconocidas en la sentencia a dicha reparación o a cualquier otro uso.

Finalmente, Roe Real Estate, S.L. se opone al recurso de apelación de forma semejante a los otros dos codemandados, destacando que lo interesado es una condena de futuro contraria a lo previsto legalmente para las mismas, no habiendo librado los demandantes/apelantes las llaves de su inmueble a los técnicos para proceder a su reparación en contra de aquello a lo que se comprometieron en septiembre de 2019.

De lo que se acaba de exponer deriva que son diversas las cuestiones que con ocasión de esta pretensión objeto de apelación se plantean, lo que implica la necesidad de proceder a su análisis de forma separada en aras al logro de una mayor claridad expositiva.

Incongruencia

En relación a la misma se expone por los demandantes que existe a su juicio una incongruencia en la sentencia por emplearse en ella una argumentación no expuesta por los demandados cual es la referente a no haber interesado los mismos la condena de la contraparte a la reparación del inmueble sino al pago de su equivalente (con el efecto a ello asociado de depender por ello de la voluntad de los demandantes/apelantes el momento de ejecución de la reparación).

Respecto de esta cuestión cabe indicar que en lo que se refiere a la congruencia de las resoluciones judiciales (en este caso se trata de una sentencia), es de interés reflejar lo señalado por la STC 25/2012, de 27 febrero que a su vez recoge lo señalado en la STC 40/2006, de 13 de febrero, en la que se manifestaba:

"La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3; ó 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente"

De lo que se acaba de exponer cabe derivar que la congruencia no se vincula con los argumentos que se contengan en la sentencia y su relación con los expuestos por las partes, sino en relación a las pretensiones ejercitadas, lo que ha sido señalado asimismo de forma repetida por parte del Tribunal Supremo, pudiéndose citar a título de ejemplo la STS 1551/2023 de 8 de noviembre de 2023 en la que se dice:

"2.1. Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito".

En este caso, la sentencia da respuesta a las cuestiones planteadas sin exceder de lo interesado, conteniendo una argumentación detallada y precisa de aquellos motivos que llevan a la conclusión a la que se llega, de ahí que se estime que la sentencia es congruente, siendo cuestión diferente el si se está o no de acuerdo con tal valoración, algo que cabe entender perfectamente legítimo, si bien ello no supone la existencia de incongruencia.

Condena a futuro

En relación a esta cuestión cabe señalar que las pretensiones objeto del recurso de apelación vienen referidas como ya se ha señalado a la petición de condena de los demandados al pago a los actores/apelantes del importe del alquiler de la vivienda que ocupan sita en la DIRECCION002 de Badalona a razón de 1.150 €/mes, mas el alquiler de dos plazas de aparcamiento por 229,48 €/mes desde el mes de agosto de 2020 hasta la efectiva vuelta a su domicilio con un máximo de 6 meses tras la consignación de las cantidades a que sean condenados los demandados.

La sentencia señala que esta es una cantidad ilíquida, destacando en relación a este aspecto del recurso de apelación la apelada Roe Real Estate, S.L. (como ya indicó en su escrito de contestación a la demanda), que una petición como la indicada no tiene amparo en lo que son las condenas de futuro que admite el art. 220 LEC.

Este precepto es como se acaba de indicar que el que regula las condenas de futuro al disponer:

"Artículo 220. Condenas de futuro

1. Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte.

2. En los casos de reclamaciones de rentas periódicas, cuando la acción de reclamación se acumule a la acción de desahucio por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, y el demandante lo hubiere interesado expresamente en su escrito de demanda, la sentencia, el auto o el decreto incluirán la condena a satisfacer también las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras, el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda".

Dados los términos de este precepto, cabe considerar que el mismo parte de cantidades que se van a devengar en el futuro y en un monto concreto y preciso (alude a intereses o de prestaciones periódicas). Ello supone que su operativa requiera de la certeza tanto del periodo de devengo como del monto concreto exigible. A tal efecto cabe citar la STS 19.09.2007 según la que:

"Por lo que se refiere a las condenas condicionales o de futuro, hoy expresamente admitidas en el art. 220 LEC para los intereses o prestaciones periódicas que se devenguen después de la sentencia, es cierto que la jurisprudencia de esta Sala era generalmente reacia a admitirlas bajo el régimen de la LEC de 1881 salvo en los casos de obligaciones a plazo ( STS 9-4-96, 18-7-97 y 26-7-99); pero no lo es menos que tal jurisprudencia evolucionó hacia una mayor flexibilidad admitiendo las condenas de futuro respecto de cantidades que pudieran concretarse con certeza y también por razones de economía procesal y para evitar juicios reiterados sobre una obligación predeterminada ( STS 29-12-04, 30-4-02, 28-5- 01 y 18-10-99, con apoyo jurisprudencial a su vez en otras muchas sentencias).".

En este caso, lo reclamado no son intereses, con lo que para la posibilidad del encaje dentro del art. 220.1 LEC es necesario que se trate de una "prestación periódica" que requiere de una certeza tato en su devengo como en su monto, no requiriendo su exigibilidad futura de ningún proceso valorativo.

En este caso, el monto reclamado está concretado, pues es el de 1.150 €/mes por el alquiler de la vivienda mas 229,48 €/mes por el de las dos plazas de aparcamiento, lo que suponen 1.379,48 €/mes. Este importe es el que fija la sentencia en cuanto a la cantidad por la que se estima la demanda (era la cuantía referente a estos conceptos ya vencida al tiempo de su interposición) y además es el que consta se ha seguido abonando por los demandantes/apelantes tal y como consta en la documentación aportada en el acto de la audiencia previa celebrada el 27.04.2021 (su incorporación fue admitida). La misma es referente a:

- Alquiler DIRECCION002 de agosto 2020: 1.150 €

- Alquiler DIRECCION002 de septiembre 2020: 1.150 €

- Alquiler DIRECCION002 de octubre 2020: 1.150 €

- Alquiler DIRECCION002 de noviembre 2020: 1.150 €

- Alquiler DIRECCION002 de diciembre 2020: 1.150 €

- Alquiler DIRECCION002 de enero 2021: 1.150 €

- Alquiler DIRECCION002 de febrero 2021: 1.150 €

- Alquiler DIRECCION002 de marzo 2021: 1.150 €

- Alquiler DIRECCION002 de abril 2021: 1.150 €

- Alquiler aparcamiento agosto 2020: 229,48 €

- Alquiler aparcamiento septiembre 2020: 229,48 €

- Alquiler aparcamiento octubre 2020: 229,48 €

- Alquiler aparcamiento noviembre 2020: 229,48 €

- Alquiler aparcamiento diciembre 2020: 229,48 €

- Alquiler aparcamiento enero 2021: 229,48 €

- Alquiler aparcamiento febrero 2021: 229,48 €

- Alquiler aparcamiento marzo 2021: 229,48 €

- Alquiler aparcamiento abril 2021: 229,48 €

En cuanto al periodo devengo, se solicita por los demandantes/apelantes que lo sea hasta la efectiva vuelta a su domicilio, si bien con un máximo de 6 meses tras la consignación de las cantidades a que sean condenados los demandados.

Esta petición en cuanto a la parte de la misma referente al momento de vuelta efectiva de los demandantes a su domicilio requiere de un proceso de valoración y prueba (el momento concreto de tal vuelta al domicilio tras la realización en él de las reparaciones) que cabe entender contrario a lo que es la previsión que se contiene en el art. 220.1 LEC.

No obstante lo anterior, la segunda parte de esta petición que fija el plazo de pago máximo en 6 meses tras la consignación de los montos a cuyo pago fueren condenados los demandados, si se estima que cumple con las exigencias de certeza que establece el precepto que se viene analizando, pues se parte de un hecho fácilmente objetivable cual es el de la consignación de una cantidad de dinero, actuación que cabe considerar reúne los mismos requisitos de certeza como la referente a la puesta a disposición de un inmueble como fecha final de devengo de rentas futuras que es el supuesto expresamente previsto en el propio art. 220 LEC y en concreto en su segundo párrafo.

Es por ello que la condena de futuro se considera que puede operar en el caso aquí analizado, cuestión distinta es si el periodo interesado de 6 meses cabe entenderlo o no como correcto, cuestión que se analiza mas adelante en esta sentencia.

Pretensión de condena al pago de una cantidad concreta de dinero y no a una prestación de hacer

La sentencia de apelación centra en este aspecto la desestimación de las pretensiones que no acepta, pues entiende que ello hace que la reparación de la vivienda dependa de la voluntad de la parte demandante.

Los apelantes están disconformes con esta valoración, señalando que, si bien podían haber pedido la condena de los demandados a la reparación, entienden que nada puede impedir la solicitud que formulan de que se les abone el coste de ello derivado, no habiéndose suscitado controversia por los demandados sobre esta forma de planteamiento de la pretensión.

En relación a lo que se señala por los apelantes, lo primero que cabe indicar es que (como los mismos destacan), sobre lo que indica la sentencia (reclamación de una indemnización en lugar de una reparación "in natura") no se ha planteado controversia específica en esta causa.

En todo caso y respecto de la posibilidad de reclamar una indemnización por equivalente, la STS 287/2012 de 11 de mayo de 2012 refleja la jurisprudencia existente al efecto. En ella se indica (en el ámbito de las acciones inherentes a un contrato de obra):

"Ciertamente, la clara dicción del artículo 1591 ("responder de los daños y perjuicios"), no debería plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, ni justifica la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone en la actualidad el artículo 19.6 de la LOE , al decir que "el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo" ( STS 21 diciembre 2010 ).

Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización o reparación y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de "hacer" a costa de quien causó el daño.

Como explica la sentencia de 10 de marzo de 2004 , citada entre otras en la de 15 de febrero de 2011 , caben tres soluciones:

a) obras de subsanación y reparación " in natura ";

b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y,

c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó.

La sentencia de 13 de julio 2005, de forma matizada, ha señalado que el pago constituye una excepción a la regla general del artículo 1098 CC y para ello se precisa, entre otras cosas, una serie de circunstancias (requerimiento desatendido por los agentes responsables para ejecutar las obras de reparación de los desperfectos existentes)".

De lo que se acaba de señalar cabe derivar que el perjudicado tiene la opción de reclamar una indemnización no estando obligado a solicitar una reparación "in natura", si bien incluso para el caso en que se considere que para poder acudir a la petición de una indemnización fuere necesario que haya existido una desatención por parte de los responsables para ejecutar las obras de reparación ello se estima que en este caso concurre por el desarrollo de la problemática planteada (tal exigencia se indica en la STS 13.07.2005 referida a un contrato de obra y entendiendo que la misma fuere asimismo exigible cuando se reclama por vía extracontractual, si bien en este ámbito el recurso a la reclamación directa de la indemnización cabe entender estaría mas justificado pues entre parte actora y parte demandada no existe vínculo contractual alguno).

A tal efecto, en estas actuaciones se cuenta con la declaración del hijo de los demandantes/apelantes y con la prueba documental.

En cuanto a la primera, D. Marcial es hijo de demandantes/apelantes (ya se indicó ello al proponer su declaración). Respecto de él se planteó su tacha por la defensa del Sr. Pedro Francisco, aunque ello no impide su consideración y valoración tal y como se precisó en el acto de la audiencia previa, lo que no cabe sino señalar que es perfectamente acorde con las previsiones de la LEC, si bien esta declaración se debe valorar con gran prudencia precisamente por el vínculo que tiene con los demandantes/apelantes.

El mismo, en lo que es el proceso de reclamación dijo que pese a residir en Cartagena desde agosto de 2017, mantiene un contacto diario con sus progenitores habiendo seguido todo el proceso de construcción del edificio colindante y la problemática generada. En relación a la misma (señaló que la promotora había manifestado la intención de comprar el inmueble de sus padres hasta en tres ocasiones e incluso situar en sus bajos la oficina promotora, lo que indicó ser imposible por tener allí sus padres sus vehículos) dijo que tras lo sucedido el 28.06.2019 con el ruido y movimiento de la vivienda de sus padres (fue como un terremoto indicó que le dijeron) no acudieron los técnicos del edificio colindante (tras el contacto con la promotora y en concreto Dª Marcelina) a hablar con ellos sino el 3.07.2019. Hasta final de agosto de 2008 añadió no tener constancia de haberse hecho nada, solamente siendo cuando uno de los obreros entró a casa de sus padres y vio la situación que acudieron de nuevo el 26.08.2019, momento en que señaló que ante el riesgo inminente existente, la dirección facultativa señaló la necesidad de apuntalar la vivienda y la necesidad de realojar a sus padres. El apuntalamiento dijo se produjo entre el 4.09.2019 y el 17.09.2019 (el testigo dijo haberse apuntado los datos y fechas por si la problemática no acabare bien), habiendo ofrecido la promotora hacerse cargo de todos los daños y del coste del realojo (hizo referencia al documento suscrito al efecto que no se interesó exhibirse pero que se considera es el nº 5 de la demanda). En cuanto a la puesta a disposición de las llaves por parte de sus padres de cara a la reparación, indicó que no ha habido problema por parte de ellos, siendo manifestación de ello las muchas visitas de técnicos, habiendo sido la no predisposición a realizar las obras de reparación el problema existente. También señaló no haberse presentado proyecto o licencia (incluso dijo que se indicó a los padres que éstos debían obtener una licencia de obras menores).

De esta declaración cabe derivar la existencia de una problemática por parte de los responsables de la obra vecina de llevar a cabo la acción reparadora, aunque dado el vínculo entre el testigo y los demandantes/apelantes, se estima necesario analizar la restante prueba obrante en autos a fin de concretar si ello se pudiere ver corroborado por la misma.

A tal efecto cabe indicar que los problemas de habitabilidad de la vivienda de los demandantes fueron expuestos por el perito D. Milagrosa (hizo las visitas el 23.12.2019 y 24.03.2021) detallándose estas en su dictamen de 24.07.2020 ampliado el 14.04.2021. Se hace una remisión a lo que en ellos se detalla, destacando el que se refleja como resultado de la primera visita el haberse producido un hundimiento de hasta 3 cm girando la casa de los demandantes/apelantes hacia el solar en que se estaban haciendo las obras teniéndose que apuntalar toda la planta baja, con rotura de bajantes de fibrocemento, grietas y fisuras en la cubierta generadoras de importantes goteras, grietas, desprendimiento de azulejos en cocina, baños y patio interior con afectación de instalaciones eléctricas y carpintería interior (en la segunda visita destacó el aumento de las humedades). En el acto de la vista precisó que la vivienda en el estado en que se encontraba no cumplía las condiciones de habitabilidad por las graves afectaciones que tenía con entrada de agua de lluvia, riesgo de caída de azulejos, estar el edificio apuntalado, aparición de hongos, grietas en el suelo con riesgo de caída, todo ello con referencia al Decreto 141/2012 (este es el Decreto 141/2012, de 30 de octubre, por el que se regulan las condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas y la cédula de habitabilidad).

Por su parte el perito D. Rubén en su informe refleja la realidad del apuntalamiento y el haberse trasladado los demandantes/apelantes a otra vivienda. En lo que se refiere a las condiciones de habitabilidad, señaló en el acto de la vista que cuando visitó el inmueble el 15.07.2019 vivían los demandantes no habiendo hecho ninguna visita posterior. A preguntas de la magistrada indicó que la vivienda no era apta para vivir en ella con seguridad. Se le preguntó en concreto por la habitabilidad conforme a normativa, precisando que sí la tenía con referencia a volumen o luz, aunque cuando se le preguntó por cuestiones de solidez, estanqueidad y no humedad dijo que cree que cumplía pues caso contrario los bomberos habrían clausurado la casa, aunque cuando se le preguntó en referencia al estado que consta en los demás dictámenes obrantes en la causa elaborados por peritos que han visitado la vivienda con posterioridad ,indicó que si la humedad se sigue produciendo no sería habitable.

En cuanto al perito D. Silvio, en su informe inicial fechado el 6.04.2021 referido a una visita de 18.07.2020 (incorpora fotografías detalle) (en la visita posterior de 21.12.2021 que motivó una ampliación de dictamen fechada el 27.12.2021 no indicó aumento de patologías). En cuanto a los desperfectos detallados en el informe inicial que se exponen en este informe cabe hacer una remisión al mismo, pudiéndose destacar lo que en él se refleja respecto a la existencia de una grieta longitudinal paralela a la medianera que rompe la solera del garaje, tres grietas de las viguetas de hormigón que aparecen fisuradas longitudinalmente en algunos tramos, fisuras de la cubierta, agrietamiento de tabiquería interior, fisuras en la pared medianera que han provocado el desprendimiento de alicatados, carpinterías desencajadas o pérdida de estanqueidad tanto de la cubierta como de la red de evacuación que ha supuesto filtraciones que han provocado manchas de humedad con aparición de hongos en los cielos rasos y en los encuentros de estos con los paramentos verticales, apertura de juntas en las baldosas del pavimento y desprendidos zocalillos.

Finalmente, el perito D. Valentín fecha su informe el mes de abril de 2021, habiendo visitado el inmueble el 9.04.2021. En el mismo, en lo que son las deficiencias, se señala que las mismas se correspondían con la descripción pormenorizada recogida en el "Proyecto de obras menores. reparaciones interiores y nueva red de saneamiento en planta baja de vivienda unifamiliar entre medianeras situada en DIRECCION000 de Badalona", redactado por el arquitecto técnico D. Miguel Ángel (obra en autos y está fechado en abril de 2020). Entre estas (se hace una remisión al informe y al proyecto) cabe mencionar como de especial interés las referentes a leve despegue de la finca nº NUM001 (lado montaña), el que la mayor parte de superficie de la cubierta estaba fisurada, fisuras, grietas, desprendimiento de alicatados, humedades con proliferación de moho, rotura de tabiques de divisorias en baño 1, necesidad de estabilización estructural del garaje y de ejecución de una nueva red de saneamiento (en la visita posterior de 21.12.2021 con emisión de dictamen ampliatorio de 7.01.2022) se constataron deficiencias adicionales como abolladura de la chapa de la cubierta o rotura de tejas.

Lo que se acaba de exponer viene referido a las valoraciones de los peritos que, pese a sus diferentes matices, ponen de manifiesto una situación grave en la vivienda al tiempo de sus visitas que ya se ha señalado se hicieron los días 15.07.2019; 23.12.2019; 18.07.2020; 24.03.2021 y 9.04.2021; 21.12.2021 (la problemática se desencadenó el 28.06.2019).

Esta situación en los términos que se han expuesto hacía que la vivienda tuviere una muy importante problemática de habitabilidad (cabe entender que se podría considerar inhabitable) al amparo de lo previsto en el antes mencionado Decreto 141/2012, de 30 de octubre que en su anexo 2 referente a las condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas preexistentes, construidas con anterioridad al 11 de agosto de 1984 indica:

"Apartado 3. Construcción.

La construcción que conforma o afecta a la vivienda debe:

a) Ser sólida.

b) Evitar que rezume humedad.

c) Ser estanca a las aguas pluviales.

d) Evitar la inundación de la vivienda.

e) Tener el suelo pisable, tanto de la vivienda como de su acceso. El suelo tiene que estar completamente pavimentado, no ser polvoriento y no implicar peligro para las personas. Donde haya un desnivel superior a 0,60 m se tendrá que disponer de elementos protectores o barandillas resistentes a los golpes".

Esta problemática pericialmente ya se constató el 15.07.2019 (es la fecha de la primera visita de los peritos antes detallados) y había sido ya antes detallada en el documento suscrito por D. Miguel Ángel (arquitecto técnico director de ejecución de la obra colindante y codemandado en esta causa) quien en el mismo (fechado el 5.07.2019), expone los daños producidos en la vivienda de la DIRECCION000. Dado el momento en que se hace (5.07.2019 cuando el siniestro se produjo el 28.06.2019) y su autor (el arquitecto técnico director de ejecución de obra) se estima de interés reflejar su contenido, pues ello constata el conocimiento que se tenía por los responsables de la obra colindante de la problemática existente y que se describe de la siguiente forma:

"-Grieta en el pavimento de la planta baja paralela a la pared medianera a una distancia de 52 cm con una longitud de 7,86m desde fachada, la grieta continua hacia el interior pasando a 1,12m de la pared rodeando una arqueta y continúa hasta 18m. Este lado de la solera se hunde 1 cm respecto el resto de pavimento. Se ve claramente que la pared ha sufrido un asentamiento. La grieta existente se ha reproducido continuando hacia el techo.

Se comprueba que paralelo a la pared medianera discurre enterrado el colector general de saneamiento de la vivienda.

- Dos colectores vistos de saneamiento ubicados junto a la pared están fisurados y presenta pérdidas de agua.

- Nueva fisura vertical en la pared a 8,07m del interior de pared de fachada. Desde una altura de 1,40m hasta 2,70m

-Aparece una fisura en una de las viguetas de hormigón

-Fisuras varias en la zona de escalera en planta baja

Ya en la planta piso:

- Fisuras varias en tabiquería y en cielos rasos de escayola

- Descenso del forjado de 5mm respecto los tabiques

- Pequeños desajustes y roces de las puertas con los batientes

- Fisuras con rotura de piezas cerámicas en el baño y en cocina

-Fisuras en el pavimento de terrazo en las juntas sin rotura de piezas - Fisura pasante en la pared de cerramiento del patio interior -Piezas de alicatado en el patio sueltas a punto de caer. La DEO retira con cuidado las piezas de alicatado decorativo y queda en custodia del propietario.

- Piezas de alicatado de la cocina suenan huecas. Posiblemente despegadas.

- En el patio posterior aparece en una fisura reparada, una nueva fisura en el encuentro de la pared con el forjado de cubierta-

- También en el patio posterior aparece una fisura horizontal entre el conjunto de cobertura de tejas y el alero".

En cuanto a la reacción ante ello por parte de los responsables de la obra colindante de cara a la reparación, constan en primer lugar las conversaciones de Whatsapp con Dª Marcelina (apoderada de Roel Real Estate SL siendo ella quien otorgó los poderes en las presentes actuaciones). En estas conversaciones la Sra. Marcelina propuso un realojamiento ya en fecha 28.08.2019 con conversaciones sucesivas sobre ello referentes a la búsqueda del alojamiento mas idóneo. Estas conversaciones están en correlación con el documento suscrito por los demandantes/apelantes y Roe Real Estate SL (lo suscribió por esta mercantil Dª Marcelina) aportado como nº 5 de la demanda. En él se alude a los daños generados a la finca de la DIRECCION000, señalando que había dispuesto la dirección facultativa el apuntalado y refuerzo de dicha finca y el desalojo de los propietarios hasta la total reparación tanto estructural como estética, habiéndose acordado el realojamiento temporal en otra vivienda elegida por los aquí demandantes/apelantes en la DIRECCION002 de Badalona. Igualmente se indica que la promotora se haría cargo del pago de la renta (también de la de dos plazas de aparcamiento y un trastero) hasta la total reparación de los daños tanto estructurales como estéticos. Igualmente se señala en este documento que los demandantes/apelantes estaban conformes en desalojar la vivienda en el momento que pudieran disponer de la vivienda alquilada y entregar las llaves en ese momento para la ejecución de las reparaciones.

De lo que se acaba de exponer deriva en principio una asunción por parte de Roe Real Estate SL de la reparación de los desperfectos. Nada consta en relación a los técnicos, si bien éstos (D. Pedro Francisco, arquitecto superior y D. Miguel Ángel arquitecto técnico de la obra colindante) emitieron el 2.09.2019 un informe (en el caso del Sr. Miguel Ángel ya se había emitido el detalle de desperfectos de 5.07.2019). En este informe de 2.09.2019 se detalla la problemática existente, así como la actuación a verificar en el inmueble de los demandantes/apelantes (se hace una remisión a su contenido que es semejante al antes expuesto y que no se reproduce a fin de evitar reiteraciones).

Tras ello consta que en fecha 21.10.2019 se elaboró un Plan de Actuación suscrito por D. Miguel Ángel con detalle de todas las labores a realizar.

Tras esta fecha (21.10.2019) la Sra. Marcelina (Roe Real Estate SL) en un correo de 1.06.2020 a que mas adelante se hace referencia, indica que hubo una reunión el 24.01.2020 y vistas a la vivienda de los técnicos para empezar las obras en febrero.

Seguidamente lo que consta es una reclamación de la letrada de los demandantes/apelantes a la promotora de 11.03.2020 con correo electrónico del detalle de actuaciones a realizar fechado el 30.03.2020 al que respondió Roe Real Estate SL (la promotora) el 2.04.2020 y 11.04.2020 (con correos adicionales de la letrada de los demandantes de (21.04.2020 y 4.05.2020).

En el mes de abril de 2020 es cuando se elaboró el Proyecto de obras menores de reparación por el arquitecto técnico D. Miguel Ángel (en el correo de 1.06.2020 se alude a una reunión el 24.01.2020 con vistas de los técnicos, si bien no consta que diere lugar a proyecto alguno hasta el de abril de 2020 - lo que se estima imprescindible para una actuación como la que aquí se debía llevar a cabo).

La situación que se acaba de exponer constata que no se tuvo proyecto hasta abril de 2020 (que califica la actuación como de obra menor), pese a constar a la promotora y los técnicos que los demandantes/apelantes no podían residir en su vivienda y sin que exista prueba de la que derive que los demandantes/apelantes se hubieren opuesto a una acción reparadora impidiendo el acceso a su vivienda.

A lo anterior cabe añadir que la situación aún se complicó mas en mayo de 2020, ya que en fecha 21.05.2020 se envió por la aseguradora AIG una comunicación a D. Juan Alberto (codemandante en esta causa) señalando que en relación a su asegurado (Roe Real Estate SL) no existía responsabilidad.

Seguidamente consta que el 1.06.2020 envió Dª Marcelina (Roe Real Estate SL) un correo a la letrada de los demandantes de donde señala el motivo de no seguir pagando el alquiler que atribuía a la actuación de los demandantes y los nuevos profesionales que los asesoraban (se indica que desde marzo de 2020).

Toda la situación que se acaba de exponer constata el transcurso de un tiempo muy importante hasta que se elaboró el proyecto de reforma (abril de 2020 y calificado como de obra menor), sin que se haya acreditado que los demandantes/apelantes hubieren puesto impedimento alguno a una actuación reparadora que se prolongaba en el tiempo con el perjuicio que para ellos suponía no residir en su casa.

Ante lo detallado, se considera que en este caso está justificado que la reclamación que se plantee sea la de reclamación del coste de la reparación y no una condena de hacer. De hecho, la sentencia lo fija en una cantidad de 77.297,17 € en un pronunciamiento no objeto de recurso.

Es por ello que el presupuesto que indica la sentencia para no conceder esta condena de futuro (la forma de ejercicio de la pretensión) no se considera puede verse compartido en esta sede de apelación, con lo que la condena de futuro se estima correctamente planteada y justificada.

En cuanto al plazo de 6 meses entre la consignación y el fin de la obligación de pago de los alquileres, es el que la parte actora fijó como prudencial para todo lo que comporta la labor de reparación de su vivienda que incluye desde la búsqueda de profesionales, elaboración de proyecto, obtención de licencias y permisos, realización de las labores de reparación en sí y vuelta a casa.

La duración concreta de tal plazo no se fijó como hecho controvertido, aunque cabe entender que se puede entender tal ante los términos de las contestaciones y la oposición a los planteamientos de los actores.

En cuanto a si este plazo es o no ponderado, como primer elemento de valoración se cuenta con los trabajos a ejecutar respecto de los que la sentencia opta por la valoración (y con ello descripción de la actuación a llevar a cabo) que se indica en el informe del perito D. Valentín. Este pronunciamiento que no ha sido apelado, con lo que se debe partir de lo que en él se indica dado que es el que determina la labor que sería necesario llevar a cabo.

El detalle de lo que en él se expone como necesario llevar a cabo (además de la reparación propiamente dicha), se compone de diversas actuaciones que requieren de un tiempo, siendo ejemplo de ello el que para la promotora fueron necesarios varios meses para hacer el proyecto de reparación que presentó (desde julio de 2019 a abril de 2020). Ante ello y dada la ausencia de contradicción específica, cabe entender prudente el periodo de 6 meses que se indica por los apelantes/demandantes.

En cuanto a la concreta operativa de este plazo, el monto fijado en sentencia no fue objeto de recurso y asciende a 79.194,30 €.

Por diligencia de ordenación de 30.09.2022 se tuvo por formulada la última oposición y se acordó remitir los autos a esta Audiencia Provincial emplazando a las partes a comparecer ante ella en diez días (ello es lo que permitió conocer que desde ese momento el monto fijado en la sentencia no puede ser rebajado al no ser objeto de apelación). Esta diligencia de ordenación fue notificada al procurador de los demandantes/apelantes en fecha 5.10.2022.

Con carácter previo se había reflejado por diligencia de ordenación de 1.09.2022 el importe de las cantidades consignadas en la cuenta del juzgado con un total de 79.244,30 € (tres ingresos de 26.398,10 € cada uno). Esta diligencia consta notificada al procurador de los demandantes/apelantes el 14.09.2022.

Todas las actuaciones que se acaban de detallar permiten concretar este pedimento del recurso de apelación, de forma que se condena solidariamente a los demandados a abonar a los demandantes la cantidad de 1.379,48 €/mes (importe de los alquileres) desde el mes de agosto de 2020 (es el primero reclamado y no concedido en la sentencia de instancia), hasta 6 meses tras la consignación de las cantidades a que fueron condenados los demandados (por tal fecha cabe tomar, no la de conocimiento de la consignación que ya se ha indicado es el 14.09.2022 sino aquella en la que se sabía que el pronunciamiento obtenido a su favor no podía ser modificado pues es cuando la cantidad ya estaba plenamente a su disposición y ello se produjo el 5.10.2022). Es por ello que este pago debe operar hasta el 4.04.2023.

TERCERO.- Daño moral

El segundo pronunciamiento que es objeto de apelación viene referido a la pretensión indemnizatoria por daño moral de los demandantes que la concretan en 9.000 € al Sr. Lorenzo, 9.000 € a la Sra. Felicidad además de 600 €/mes desde la interposición de la demanda y hasta la consignación de las cantidades a cuyo pago sean condenados los demandados

La sentencia de instancia desestima esta pretensión al entender que la problemática generada no motiva de por sí una situación de molestia, disgusto, aflicción o perturbación de alguna entidad determinante de una indemnización distinta del daño material causado, máxime cuando en este caso se acordó una alternativa habitacional para los actores habiendo sido ellos quienes seleccionaron la vivienda a la que trasladarse. A lo anterior añade que no está acreditado que los problemas de salud de la Sra. Felicidad que la misma detalla, deriven necesariamente y de forma directa de los menoscabos, no habiendo sido ratificados los informes médicos aportados. En cuanto al Sr. Marcial se señala que los problemas médicos que le afectaban eran anteriores al desalojo de la vivienda.

Los demandantes difieren de estas conclusiones de la sentencia entendiendo que existe un daño moral dada su edad (69 y 75 años), el que se vieron obligados a salir del domicilio en que residían desde 1994, el tiempo transcurrido sin poder volver y las circunstancias de salud con la afección del Sr. Marcial de una enfermedad neurodegenerativa no habiendo sido impugnados los documentos médicos aportados.

D. Pedro Francisco se opone al recurso y entiende correctos los razonamientos de la sentencia apelada, pues a su juicio no se han acreditado las bases en base a las que se reclama el daño moral no habiéndose probado que los problemas médicos de la Sra. Felicidad deriven necesariamente de la problemática que afectó a su vivienda, siendo los que padece el Sr. Juan Alberto anteriores.

D. Miguel Ángel se pronuncia en su oposición a la apelación en términos semejantes, indicando que nada impedía que se hubiere interesado la práctica de una prueba pericial médica que acreditare los presupuestos de la reclamación, estimando que es redundante a su juicio reclamar un monto alzado y luego una cantidad adicional por unos daños morales continuados que no se acreditan.

Roe Real Estate SL en su escrito de oposición al recurso de apelación se manifiesta de forma similar a los otros dos codemandados, destacando que fueron los actores/demandantes quienes eligieron la vivienda a la que trasladarse, no constando que las patologías que padecen se vincularen con la situación de su vivienda no habiéndose interesado como prueba la declaración de ningún facultativo.

Tras esta exposición de las posiciones de las partes cabe señalar que en relación al daño moral, el Tribunal Supremo ha reconocido que constituye una noción dificultosa ( STS de 22 de mayo de 1995), relativa e imprecisa ( SSTS de 14 de diciembre de 1996 y 5 de octubre de 1998). Indica al efecto la STS de 7 de marzo de 2005 que:

"... como señala la sentencia de 11 de noviembre de 2003, el reconocimiento del daño moral indemnizable -como ha recogido la citada sentencia de 31 de mayo de 2000 requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico- sentencias de 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999 - y la más reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc".

Junto a lo anterior cabe indicar que cualquier incumplimiento o responsabilidad frente a terceros causa incomodidades y zozobras en el perjudicado que para dar lugar a una indemnización por daño moral requiere la constatación de una especial situación de padecimiento o zozobra.

En el ámbito de los defectos y vicios constructivos, la cuestión del daño moral es objeto de un análisis muy detallado en la SAP Valencia, Sec. 8ª nº 465/2022 de 16 de noviembre de 2022 en la que se cita la SAP Madrid, Sec. 8ª nº 441/2015 de 15 de octubre de 2015 en la que se indica:

"La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido el resarcimiento de daño moral en los supuestos de vicios ruinógenos cuando el abandono de hogar provocado por los mismos ocasiona trastorno y angustia. En este sentido podemos citar la STS de 14 de octubre de 2012 (rec. nº 463/2010; Pte. Excmo. Sr. Orduña Moreno): "tal y como ya hemos declarado en la Sentencia de 13 abril 2012, (ROJ 3065, 2012), esta Sala ya se ha pronunciado sobre la posibilidad que los demás daños morales pueden resultar indemnizados en los supuestos de ruina o vicios constructivos de la calificación por el impacto, trastorno o angustia ocasionada por el necesario abandono de la vivienda familiar ( SSTS de 22 noviembre 2004 y 15 julio 2011)". Sin embargo, el criterio seguido por la Sala 1ª ha sido bastante restrictivo, tal y como se deduce de la STS de 15 de julio de 2011 (rec. nº 1122/2008; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana): "la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido que el daño moral es apreciable en la responsabilidad contractual, si bien no todo daño moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el ámbito contractual o extracontractual ( SSTS 31 de mayo 2000 ; 10 de marzo de 2009). La obligación de reparación no tiene un alcance universal, sino que su alcance debe ser delimitado en función del contenido del contrato y de los criterios normativos de imputación objetiva que resultan del ordenamiento jurídico. El daño moral debe, además, ser demostrado".

Igualmente se refleja lo indicado en la SAP Madrid, Sec. 11ª nº 267/2014 de 14 julio de 2014 según la que:

"B.-) Por lo tanto la indemnización por daño moral suele reconocerse en los supuestos en los que los defectos constructivos han generado importantes trastornos generalmente asociados a la inhabitabilidad de la vivienda y a la necesidad objetiva de abandono de la misma o imposibilidad de uso, pues hay que tener en cuenta que no cabe deducir los daños morales de las meras molestias o incomodidades propias de cualquier incumplimiento contractual especialmente cuando no se ha practicado prueba adicional que los acredite"

En esta Audiencia Provincial de Barcelona la sentencia de la Sección nº 16 nº 201/2022 de 10 de mayo dispone:

"En supuestos de vicios constructivos, la jurisprudencia ha reconocido indemnización en concepto de daño moral por el impacto, trastorno o angustia ocasionada cuando los propios defectos o su reparación implican la necesidad de desalojar la vivienda habitual ( SSTS de 16 de noviembre de 1986, 22 de mayo y 3 de noviembre de 1995, 31 de mayo de 2001, 22 de septiembre y 23 de noviembre de 2004, 27 de julio de 2006, 28 de febrero de 2008, 15 de julio de 2011, 13 de abril y 10 de octubre de 2012)".

Esta sentencia denegó la indemnización por daño moral al indicar la ausencia de prueba de los hechos en base a los que se reclamaba (no poder empadronarse en la vivienda ni obtenerse la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación).

También fueron desestimados los daños morales reclamados en el caso analizado por la SAP Barcelona, Sec. 17ª nº 190/2022 de 31 de marzo de 2022 por ser conocedores los compradores al tiempo de la adquisición de la inhabitabilidad de la vivienda y en cuanto a la existencia de defectos constructivos, se indicó que si bien era cierto que se habían realizado algunas intervenciones en los inmuebles, no lo es menos que éstas afectaron a acabados (habituales en edificios de nueva construcción) y a los problemas que presentó la planta DIRECCION004 del parking, que no era utilizada por los demandantes ya que sus plazas de aparcamiento se hallan ubicadas en la DIRECCION005. Con ello quiere decirse que la incomodidad y perjuicios a que alude la recurrente no pudieron afectar a los demandantes.

Frente a lo anterior, el resarcimiento por daños morales se reclama normalmente por las personas que tienen en el inmueble afectado su vivienda habitual que provocan un desalojo de los ocupantes de la edificación, ya que en estos supuestos se valora el sufrimiento que han soportado los damnificados por la situación de angustia y frustración que les causa el abandono de sus viviendas. En este sentido la STS nº 580/2012, de 10 de octubre indica:

"Aunque de forma correcta la Sentencia de Apelación destaque la dificultad probatoria que encierra el daño moral, su prudente y ponderada aplicación, así como su debida diferenciabilidad de las consecuencias derivadas del mero incumplimiento, no obstante, fuera de la controversia acerca de su cálculo o cuantificación, lo cierto es que en el presente caso, no se discute o se alberga duda alguna acerca del hecho generador del mismo, esto es, de la necesidad del abandono de la vivienda familiar como consecuencia de la relevancia de las obras de reparación. De esta forma, tal y como ya hemos declarado. esta Sala ya se ha pronunciado sobre la posibilidad que los demás daños morales pueden resultar indemnizados en los supuestos de ruina o vicios constructivos de la calificación por el impacto, trastorno o angustia ocasionada por el necesario abandono de la vivienda familiar."

En semejante sentido cabe citar la STS nº 217/2012 de 13 de abril de 2012 según la que:

"En sentido análogo, la STS, Sala Primera, 217/2012, de 13 de abril [ ROJ: STS 3065/2012; Rec. 934/2009 ], declaró que "... la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas, como la del artículo 1591 del Código Civil, bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986 : trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vio obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005 : perdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 200 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras)".

En este caso, consta que los apelantes se han visto obligados a abandonar su vivienda, necesidad que se estima concurrente según se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior (ante el estado en que quedó la misma) y que motivó que suscribieren un contrato de arrendamiento el 23.09.2019 de otra vivienda cuyas características concretas no constan objetivadas, habiendo sido la misma elegida por los propios apelantes (ello hace que si bien se deba tomar en consideración la realidad del desalojo, no se considera que en autos haya prueba de la que derive que las características de la vivienda arrendada no fueren asimilables a las de la que es de su propiedad - salvo en lo referente a parte del mobiliario que no les cabía).

La edad de los apelantes/demandantes al tiempo de la suscripción del contrato de arrendamiento (23.09.2019) que es la que objetivó el desalojo, era de 73 años en cuanto al Sr. Juan Alberto (nació el NUM002.1946 como resulta de la documentación médica aportada) señalándose en cuanto a la Sra. Felicidad que contaba con 67 años el 30.06.2020 (es la fecha del documento aportado).

En cuanto al estado de salud de los demandantes/apelantes, lo que obra en autos es una prueba documental que en lo referente al Sr. Juan Alberto refleja un parkinsonismo atípico ya desde 13.03.2012.

Por su parte y en relación a la Sra. Felicidad se cuenta con un informe médico de 30.06.2020 de Badalona Serveis Assistencials (Dr Abelardo) donde se señala el tratamiento con Lorazepam desde septiembre de 2019 (fecha que coincide con la de la problemática aquí contemplada, ya que el contrato de arrendamiento antes mencionado es de 23.09.2019), señalándose que es medicación con propiedades ansiolíticas e hipnóticas.

En cuanto a su situación económica (y el que la asunción del coste del arrendamiento pudiera suponer un problema al respecto desde el momento en que no lo afrontó la promotora), lo único que consta es que existe un préstamo personal de los demandantes/apelantes con Banc Sabadell de 13.02.2017 por 44.904,31 € con una duración de 96 meses (8 años con lo que el pago termina en 2025) a razón de 623,45 €/mes (en la demanda se indica que es un préstamo hipotecario si bien se trata de un préstamo personal). El mismo está desvinculado de la adquisición de la vivienda de los demandantes que se produjo el 12.09.1984.

El hijo de los demandantes/apelantes a quien se recibió declaración como testigo (D. Marcial cuya declaración se ha de valorar con cautela por el vínculo que tiene), indicó que la vivienda de alquiler la buscó su madre pues la promotora había ofrecido una vivienda turística en Barcelona (incluso señalando el testigo que la promotora preguntó si contaban con una segunda residencia que dijo el testigo no tienen), siendo lo encontrado lo mas idóneo, aunque no cabían todos los muebles de sus padres y además tal vivienda alquilada señaló que no tiene balcón o terrazas (a diferencia de la siniestrada que tiene terraza con un patio grande con la afectación que ello supuso de cara a pasar el Covid 19 - de ello no existe prueba objetivada al no haberse aportado fotografías de la vivienda arrendada). También dijo que sus padres van todos los días a la casa a retirar el correo, dar de comer a los dos gatos que han quedado allí al no podérselos llevar a la vivienda alquilada que no los permite (en principio de la lectura del contrato de arrendamiento nada resulta al respecto), para ver no hayan fugas de agua o gas o que no entren okupas. También dijo que sus padres tienen nervios, ansiedad, se sienten engañados e indignados, habiendo avanzado la enfermedad de su padre (de esto último tampoco consta prueba objetivada).

La situación que se ha expuesto y en concreto la necesidad que han tenido de desalojar su casa, se estima que por lo que supone implica que sea procedente una indemnización por daño moral, siendo factores adicionales al de la necesidad de desalojo, el tener en cuenta la edad de los afectados (a mayor edad siempre son mas difíciles los cambios) y su salud con el Sr. Juan Alberto con un deterioro cognitivo leve (así se califica en el informe médico de 16.02.2015) y la Sra. Felicidad con una toma de medicación ansiolítica e hipnótica desde septiembre de 2019.

En cuanto a la cuantificación de la indemnización, ello es una cuestión realmente compleja pues depende de las concretas circunstancias del caso antes expuestas a las que cabría añadir el que la obra no se ejecutaba en su casa sino en el solar colindante, con lo que los demandantes/apelantes son completamente ajenos a la situación creada.

De cara a resolver al efecto, se estima útil hacer referencia a los casos en los que se han concedido indemnizaciones por daño moral derivado de problemas de construcción.

Así, cabe citar a título de ejemplo la SAP A Coruña, Sec. 3ª nº 33/2014 de 31 de enero de 2014 en la que, pese a no haberse producido una efectiva privación de la vivienda, sí se había afectado gravemente a su utilización fijando la indemnización en 1.500 €.

El caso analizado en la SAP Valencia, Sec. 11ª nº 635/2012 de 30 de octubre de 2012 venía referido a un caso de desalojo atendiendo a la necesidad de derribo de las viviendas para su nueva construcción y su imposible utilización durante el tiempo que deba procederse a su arreglo. En este caso se cuantificó la indemnización por daño moral en 9.000 € (se redujo a la mitad por la corresponsabilidad de la parte demandante como cooperativista).

Por último, en esta relación cabe hacer mención a la SAP Pontevedra, Sec. 1ª nº 15/2015 de 22 de enero de 2015 referida a un caso en el que la realización de las reparaciones a llevar a cabo por los vicios y defectos constructivos implicaba el desalojo de las viviendas y la retirada de mobiliario, fijándose un importe de 5.000 € por inmueble.

En este caso se reclaman 9.000 € para cada uno de los demandantes hasta la presentación de la demanda (ello se refiere por ello al periodo comprendido entre septiembre de 2019 que es cuando se produjo el desalojo hasta el 30.07.2020 cuanto se presentó la demanda), añadiendo 600 €/mes hasta la consignación de las cantidades a cuyo pago sean condenados los demandados.

Esta distinción de periodos cabe entender (a diferencia de las partes apeladas) que no supone ninguna duplicidad, pues el paso del tiempo incrementa el daño moral al verse privados de su casa.

En lo que es la cuantificación del mismo, en el cálculo del monto alzado, por 10 meses se fija una cantidad por cada demandante/apelante de 9.000 € (suponen 900 €/mes), mientras que para los restantes se fija una cantidad de 600 €/mes (cabe entender que por los dos pues no se contiene distinción y supone 300 €/mes por cada demandante/apelante). Ante esta diferencia, cabe entender que el criterio de 300 €/mes por cada demandante/apelante que se formula para el periodo sucesivo cabe considerarlo aquel del que se debe partir (por un criterio de coherencia y uniformidad) y cabe entenderlo ponderado en base a las circunstancias en ellos concurrentes que se acaban de exponer.

Ello implica una indemnización que, dado que se ha señalado en el anterior fundamento que se estima se cuenta con la indemnización a disposición de los actores desde el 5.10.2022 implica un periodo de 3 años (desde octubre de 2019 a octubre de 2022), lo que a razón de 300 €/mes por cada uno de los demandantes/apelantes hace un total para cada uno de ellos de 10.800 € que cabe entender adecuado, fijándose en esta sentencia (no se deja el cálculo para ejecución por implicar un juicio de valor específico que va mas allá de un mero cálculo matemático).

Ello hace que asimismo este motivo de apelación se considere que debe verse atendido de forma que se indemnice solidariamente a los demandantes como daño moral a una cantidad de 10.800 € a cada uno de ellos.

En cuanto a los intereses, dado que la cuantificación tanto de este monto como del referente a los alquileres va mas allá del momento de interposición de la demanda (e incluso del dictado de la sentencia de instancia), se considera que en cuanto a las cantidades que se fijan por medio de esta sentencia deban ser los mismos los fijados en el art. 576 LEC desde el dictado de esta sentencia de apelación.

El pronunciamiento en costas de instancia no se considera debe verse alterado (no se hace condena de las mismas), ya que la estimación de la demanda sigue siendo parcial.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, al verse estimado parcialmente el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación