Sentencia Civil 59/2008 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 293/2007 de 08 de mayo del 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 293/2007

Nº Procd. Civil : 50/2007

Procedencia : Primera Instancia de BENAVENTE Nº 2

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

---------------------------------------------------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 59

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a ocho de Mayo de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 50/2007 , seguidos en el JDO.1A.INST. Nº.2 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) 293/2007; seguidos entre partes, de una como apelantes Dª. Marcelina Y D. Hugo , representados por la Procuradora Dª. EMMA BARBA GALLEGO, y dirigidos por la Letrada Dª. ANA PEREZ GOMEZ, y de otra como apelados D. Adolfo , Dª. Constanza , Dª. María Rosa y D. Roberto , representados por la Procuradora Dª MERCEDES GONZALEZ MORILLO y dirigidos por el Letrado D. MARCO ANTONIO FURONES GIL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST. Nº.2 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 4-06-2007 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Se estima la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Del Hoyo, en nombre y representación de DON Adolfo , Dª. María Rosa , Dª. Constanza , Y D. Roberto , y, en consecuencia:

1.- Declarar extinguido el condominio existente sobre el siguiente inmueble: casa, sita en el casco del pueblo de San Cristobal de Enreviñas (Zamora), en la C/ de DIRECCION000 , número NUM000 , compuesta de planta baja y alta, con corral, cuadra y otras dependencias ocupando todo ello una extensión superficial de setenta metros cuadrados. Linda, derecha, entrando, con Eugenio ; izquierda con Carlos Ramón ; hoy Everardo ; espalada de Eugenio , y frente dicha calle de Benavente.

2.- se decreta la división de la vivienda, mediante venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueño, en proporción a sus respectivas cuotas.

3.- Se condena en costas a los codemandados".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, habiéndose solicitado práctica de prueba por la representación procesal de los apelantes demandados, se denegó la misma en esta segunda instancia por auto de fecha 23 de noviembre de 2007 , con el resultado que obra en los presentes autos, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 21-02-2008.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal, salvo el plazo para transcribir esta resolución por motivos de huelga, la cual fue entregada por la Magistrada Ponente en fecha 4 de marzo de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este recurso de apelación es el pronunciamiento que respecto de las costas se lleva a cabo en la Sentencia dictada por la Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Benavente en fecha 4 de junio de 2007 que, previo allanamiento de la parte demandada, la estimación de la demanda en la que se ejercitaba una acción de división de cosa común con imposición de las costas a la parte demandada.

Ese pronunciamiento relativo a la imposición de las costas a la parte demandada se justificó en la Sentencia en lo dispuesto en el artículo 395.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al allanamiento, entendiendo que en este caso concurría mala fe al haber existido un requerimiento previo a los demandados.

SEGUNDO.- Esta Sala no comparte la fundamentación jurídica de la Sentencia objeto de recurso en el punto recurrido, por entender que no existe la debida identidad entre el contenido del requerimiento, el suplico de la demanda al que la parte demandada se allanó, siendo éste un requisito esencial para considerar la existencia de mala fe por haber existido requerimiento fehaciente a los efectos de la imposición de costas prevista en el artículo 395.2 de la L.E.C. No podemos olvidar que en este caso estamos ante una acción de división de cosa común indivisible, que implica además resolver sobre la forma en que debe llevarse a cabo la venta de la cosa y que en este tipo de pretensiones las discrepancias surgen, no en cuanto a la necesidad de la división, sino en relación a la materialización de la misma mediante la venta que puede pretenderse llevarse a cabo de distintas formas (compra de uno de los comuneros y compensación en precio a los otros, intento de venta a terceras personas o, en el caso de que se ejercite la acción judicialmente, venta en pública subasta) y al precio que debe fijarse para la venta de la misma. El requerimiento efectuado a los demandados lo era, no sólo para que se avinieran a la extinción del condominio, sino para la venta de la referida vivienda sin que constara en el requerimiento dato alguno respecto de los términos concretos a que se refería la propuesta de venta que se realizaba (no constaba ni el precio de que podía partirse, ni la forma en que se pretendía realizar la venta) que son elementos esenciales para determinar si la falta de contestación constituía o no una pasividad voluntaria y carente de justificación que hubiera evitado la necesidad de plantear la demanda por parte de los demandantes.

Por su parte, la pretensión contenida en el suplico de la demanda, que es a la que se allanan los demandados y estimada en la demanda, si que contiene una forma concreta de proceder a la materialización de la división que es la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y, por tanto, la conformidad mostrada por los demandados en el allanamiento a la demanda lo es a la petición concretada en ese suplico.

TERCERO.- Así pues, entendemos que nos hallamos ante el supuesto previsto en el nº 1º del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no procede hacer expresa imposición de las costas en la primera instancia. Tampoco procederá dicha imposición en esta alzada por estimarse el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Marcelina Y D. Hugo frente a la Sentencia dictada en fecha 4-06-2.007 por la Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Benavente en el Procedimiento Ordinario seguido en dicho Juzgado con el nº 50/2007 debemos revocar la Sentencia objeto de recurso en el pronunciamiento relativo a las costas, sin que proceda expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.