Sentencia Civil 3/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 654/2022 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- DON Emiliano y Elisa formalizaron el 21 de mayo de 2013 la compraventa de una finca rústica con una vivienda unifamiliar aislada con planta sótano, planta baja y piso, piscina y un conjunto de edificaciones antiguas con DON Evaristo. El mismo día, se otorgó por el vendedor escritura de obra nueva finalizada sobre la vivienda objeto de la compraventa.

El arquitecto que redactó el proyecto y director de la obra fue Don Florentino; el aparejador fue DON Gabriel y la constructora PIEDRA NOVA, S.L.

En la escritura de compraventa de la vivienda constaba que la parte vendedora suscribiría un seguro de responsabilidad decenal, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Ordenación de la Edificación, y así constaría en el Registro de la Propiedad. El vendedor no cumplió con esta obligación.

Además, el día 21 de mayo de 2013, DON Emiliano y Elisa adquirieron un terreno rústico contiguo a la vivienda.

Tras la compra de la vivienda, la parte compradora fue detectando una serie de deficiencias, que fueron detalladas en el informe pericial de Don Isaac. Estos defectos afectaban a la inexistencia de suscripción del seguro de responsabilidad decenal; la red de suministro eléctrico de compañía; la acometida y redes exteriores; las protecciones en cuadros y subcuadros; la instalación de la piscina; la instalación de placas solares fotovoltaicas; la instalación de un grupo electrógeno; la instalación de combustible exterior; fontanería; calefacción; instalación en modo refrigeración; iluminación exterior; instalaciones de saneamiento; instalaciones de protección contra incendios; vigas de madera en mal estado; puerta de entrada a la parcela; limpieza de parcelas colindantes y caseta; puerta de entrada de acceso; garaje actual de construcción posterior a 2012; cuarto técnico de maquinaria; porche; herrerías en todas las plantas; el baño del dormitorio principal; la carpintería exterior y deficiencias en la piscina. Todo ello tenía un coste total, según el informe pericial, de 795.233,95 euros, IVA incluido, que es lo que se reclama en la demanda presentada por la parte actora, además de unas facturas de reparaciones urgentes de la bomba de agua y gasóleo. Por otra parte, los demandantes solicitan una indemnización por daño moral.

La parte actora ejercita una acción de cumplimiento defectuoso frente al promotor y una acción de vicios ruinógenos frente al promotor y los restantes intervinientes en el proceso de edificación. Solicita que se declare que los demandados deben satisfacer solidariamente el coste de la reparación de los vicios o defectos constructivos de la vivienda adquirida y que se enumeran en la demanda o, en su defecto, la obligación de realizar a su costa las reparaciones necesarias para subsanar aquellos defectos.

DON Gabriel contestó a la demanda alegando que hubo distintas modificaciones del proyecto inicial, y se refiere a las fechas de los certificados de fin de obra, que marcan el final de su intervención en la obra. Las obras comenzaron el 8 de febrero de 2010 y finalizaron el 1 de febrero de 2011, cuando concluyó la dirección facultativa de esta parte demandada. La vivienda no se vendió hasta el año 2013. Entiende que los defectos no pueden considerarse vicios ocultos, sino que los compradores pudieron percatarse de ellos antes de la compra de la vivienda. Alega que muchas son partidas no previstas en el proyecto o modificaciones durante su ejecución; que no hay responsabilidad por la dirección técnica de la demandada y que no cabe una indemnización por daños morales.

La constructora PIEDRA NOVA, S.L. también se opone a la demanda alegando, en primer lugar, falta de legitimación pasiva. Alega que no intervino en la obra objeto de controversia y que la sociedad que actuó fue PIEDRA NOVA FUTURO, S.L.U. Se desestima la excepción ya que se trata de la misma empresa. La sentencia de primera instancia considera esta excepción una utilización fraudulenta de la supuestamente distinta personalidad jurídica para eludir las posibles consecuencias de este litigio.

La parte actora y el arquitecto director de la obra, Don Florentino alcanzaron un acuerdo extrajudicial. Por ello, quedaron como parte demandada en el litigio: DON Gabriel, PIEDRA NOVA, S.L. y el promotor- vendedor DON Evaristo.

Analizada toda la prueba practicada, especialmente los tres informes periciales, se dicta sentencia, estimando parcialmente la demanda en los términos expuestos en el Antecedente de hecho primero de esta sentencia.

SEGUNDO.- La representación de DON Emiliano interpone recurso de apelación contra esta Sentencia, fundamentando su recurso en la errónea valoración de la prueba respecto a los defectos constructivos y su cuantificación y en la indemnización por daños morales

La representación de DON Gabriel se opone al recurso formulado de adverso.

TERCERO.- En relación a los defectos constructivos y su cuantificación y la valoración de la prueba practicada.

Se hará mención a los diferentes defectos, que son objeto del recurso de apelación:

-Red de suministro

El cambio a una instalación fotovoltaica, tal como ha quedado probado en el juicio, no supone un incumplimiento contractual, teniendo en cuenta que se trata de una finca rústica, y esta condición hace más complicado la red de suministro eléctrico.

Se refiere la parte apelante a que la vivienda tiene que entregarse en condiciones de uso funcional según su destino, lo que se hizo en este supuesto. Así consta claramente en el informe de la perito judicial, la Sra. Marí Luz: "Por todo ello se considera que la vivienda dispone de energía eléctrica basada en un sistema fotovoltaico y el informe inicial ya contempla el importe de las reparaciones para que este funcione adecuadamente".

Por lo que se refiere al importe de las deficiencias de mantenimiento, sí tiene que incluir el IVA y el beneficio industrial en la cantidad que corresponda. Sin embargo, se desestiman el resto de pedimentos en relación a la red de suministro, remitiéndonos a la Sentencia de primera instancia que analiza detalladamente la cuestión.

-Protecciones en cuadros y subcuadros.

Considera mos correcta y adecuada la valoración de la prueba, especialmente de los informes periciales, realizada por la sentencia de primera instancia, así como la atribución de responsabilidad. Constan diferentes modificaciones de la instalación inicial, sin acreditarse si fueron anteriores o posteriores a la intervención del arquitecto y arquitecto técnico. En este caso, deben responder la constructora y el promotor.

Por ello, se desestima esta alegación del recurso de apelación en relación a este defecto.

-Instalación de fontanería.

No puede estimarse la alegación del recurso de apelación en relación a este punto. No consta incumplimiento ni defecto en la instalación de fontanería y la parte apelante conocía perfectamente que el suministro de agua venía de la parcela colindante.

En relación a esta cuestión afirma la perito judicial que: "cabe añadir que en relación a la acometida del agua, al igual que la eléctrica, no existe la obligatoriedad de su existencia ... Cabe observar que en la parcela colindante había una acometida y que se lleva agua hasta la parcela objeto del proyecto mediante tubo visto para exteriores, si bien la distribución en el interior de la parcela hasta la vivienda, se lleva a cabo mediante conducto enterrado".

-Instalación de calefacción y refrigeración.

Alega la parte demandante que "cuando existe un documento, que es el final de obra en el que no hay hechas salvedades al respecto, debe pechar en contra del técnico allí firmante por su omisión". De la prueba practicada se desprende que la deficiencia alegada, en relación con la instalación de calefacción y refrigeración, no puede considerarse un vicio de la construcción ni tampoco un incumplimiento contractual del promotor-vendedor. No puede estimarse esta alegación del recurso de apelación.

-Instalación de protección contra incendio.

Se puede reiterar en este punto lo mismo que en el anterior, no se puede estimar y no hay error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia de primera instancia.

-Limpieza de parcelas colindantes.

No se trata de ningún defecto o vicio de la construcción y no consta que se asumiera en el contrato ninguna obligación en este sentido. Por ello, se tiene que confirmar lo establecido en la sentencia de primera instancia en relación a esta cuestión.

-Garaje actual.

En este caso, las cantidades estimadas en la sentencia, tienen que incluir el IVA y el beneficio industrial, que como explica la perito judicial en el acto del juicio se ha valorado en un 15%.

-Porche planta baja y terraza planta piso.

Alega la parte apelante que la responsabilidad debe extenderse al arquitecto técnico. Sin embargo, como afirma la sentencia de primera instancia después de analizar los informes periciales, se trata de un defecto de ejecución o acabado, del que no tiene que responder el arquitecto técnico.

Se debe añadir a la cantidad estimada en la sentencia de primera instancia las cantidades correspondientes al IVA y al beneficio industrial.

-Herrería s en todas las plantas.

De acuerdo con la valoración realizada por la sentencia de primera instancia, con la que coincidimos, no puede estimarse esta alegación.

-Baño dormitorio principal.

Se entiende que la valoración de la prueba realizada por la sentencia de primera instancia es correcta y a ella nos remitimos. No puede admitirse el argumento de la parte apelante de que, como se trata de una vivienda de lujo, no podemos atender a calidades medias, ya que en este caso "hay unas expectativas superiores a la media".

Se debe añadir a la cantidad estimada en la sentencia de primera instancia las cantidades correspondientes al IVA y al beneficio industrial.

-Carpintería exterior.

Al no constar en el proyecto, no puede exigirse responsabilidad en relación a esta partida.

-Piscina

En relación a la piscina y sus defectos hay que decir que en la demanda solo consta una referencia a la pérdida de agua, aunque después en fase probatoria se detallan los defectos de la misma. Alega la parte apelante, además de la cuantía, que el Sr. Gabriel tiene que responder de este defecto de la piscina.

La deficiencia se centra en la fuga de agua. Los tubos se colocaron debajo de la piscina y con el tiempo la piscina cedió. Afirma la perito judicial que los tubos no se colocaron según el proyecto, ya que tenían que ir por la parte lateral del vaso de la piscina, no debajo, que al ceder provocó la deficiencia que llevó después a la fuga de agua.

Hay que analizar si el Sr. Gabriel prestaba sus servicios al tiempo de construcción del vaso de la piscina o si, como afirma en su recurso, sus funciones en la obra ya habían acabado cuando se hicieron las instalaciones de la piscina. Se discute ahora sobre la ejecución del vaso de la piscina, ya que la causa del problema proviene de un mal asentamiento de la piscina. Hay que decir que la construcción de la piscina constaba en el proyecto inicial de obra firmado por el Sr. Florentino y según afirma el arquitecto director, los tubos no tenían que ir por debajo de la piscina sino por la parte lateral.

En la contestación a la demanda del Sr. Gabriel afirma en su punto cuarto, apartado 4 (instalaciones de la piscina), que: "En consecuencia, no se le puede exigir responsabilidad por los conceptos reclamados. Nuestro representado se limitó a dirigir la ejecución de las instalaciones de la piscina de acuerdo con lo previsto en el Proyecto de Ejecución y las instrucciones de la dirección de las obras". Es decir, afirma que dirigió la ejecución de las instalaciones de la piscina. Y también se refiere a ello en el acto del juicio.

En la Hoja de encargo de la dirección de ejecución de obra, por la que se encarga la misma al Sr. Gabriel también incluye la piscina: "El trabajo encargado se refiere exclusivamente al Proyecto de Ejecución redactado por el Sr. Florentino, que solamente consta de 279,47 m2 de vivienda y 66,77 m2 de piscina...".

En el acto de juicio afirma que, durante la fase de la obra del primer proyecto, él estaba cuando se hizo la piscina. También afirma que no vio cuando colocaban los tubos, sin embargo, admite que hacía el seguimiento de la obra cuando se llevaban a cabo los trabajos de la piscina.

En el certificado final de obra y habitabilidad, de fecha 22 de febrero de 2011, ya consta: "Vivienda unifamiliar aislada y piscina", constando en la misma como Arquitecto Técnico Don Gabriel. Y en las ortofotografías presentadas, ya consta el vaso de la piscina.

Con todo ello, se refleja que si bien es verdad que el Sr Gabriel ya no prestaba sus servicios en la obra cuando se produjeron las modificaciones en relación al proyecto inicial de la piscina, sí que trabajaba en la obra cuando se iniciaron los trabajos de la piscina. Teniendo en cuenta que el defecto proviene de un mal asentamiento de la piscina, no de instalaciones posteriores, tiene que responder también de este defecto.

Por todo lo expuesto, DON Gabriel, también es responsable de las deficiencias de la piscina. Se confirman las cantidades impuestas en la sentencia de primera instancia, añadiendo el IVA y el beneficio industrial y se amplía la responsabilidad al Director de ejecución de obra, DON Gabriel.

CUARTO.- La indemnización por daño moral.

Alega la parte apelante en su recurso que habían adquirido la vivienda como segunda residencia donde descansar en los periodos vacacionales, vivienda que se adquiere nueva y por un alto valor, lo que conllevaba una expectativa de una "situación de confort que debe ir más allá de su uso normal". Se refiere la parte apelante a la falta de habitabilidad de la vivienda, las continuas obras, etc. El daño moral se deriva del mismo incumplimiento. Este incumplimiento frustró las legítimas expectativas de la parte apelante, con la consiguiente "zozobra, inquietud e incertidumbre que caracterizan estas situaciones". Cuantifica los daños morales en 20.000 euros más el importe del alquiler de una vivienda de semejantes características mientras duraron las obras de reparación.

Cuando nos referimos al daño moral, debe diferenciarse del daño patrimonial causado. Como ejemplo, la SAP de Granada de 27 de diciembre de 2021, según la cual: "... resulta clara la improcedencia del reconocimiento de daño moral como consecuencia del incumplimiento por parte de la vendedora, de su obligación de entrega de plaza de garaje de las dimensiones y medidas convenidas, dada la absoluta y genuina trascendencia patrimonial del interés frustrado, proveniente exclusivamente de la obtención de utilidad adecuada a la prestación del comprador de naturaleza exclusivamente económica, como lo es el precio pactado. Consecuencia de lo cual es la procedencia de estimación del recurso en este punto, suprimiendo de la indemnización reconocida la cuantía de 2000 €; atribuida a daño moral".

Además, como afirma la SAP de A Coruña de 24 de septiembre de 2019, es reiterada jurisprudencia que el perjuicio indemnizable ha de ser real y debe ser acreditado de forma precisa, "sin que sean suficientes las meras hipótesis, conjeturas o probabilidades vinculadas a supuestos de hecho posibles o inciertos, para lo que es imprescindible concretar su entidad real ( SS TS 14 febrero 1980, 29 septiembre 1986, 26 marzo 1997, 14 julio 2006 y 16 mayo 2007, entre otras)".

Añade la sentencia citada, en relación con los defectos de la construcción, que: "En cuanto a la indemnización de los supuestos daños morales causados a los actores por las deficiencias constructivas de sus viviendas y la necesidad de proceder a su reparación, tiene declarado la jurisprudencia, que el daño moral o "pecunia doloris" no está incluido dentro del daño material o patrimonial, pudiendo decirse que hay daño moral cuando, con independencia de que se haya atentado contra bienes materiales o inmateriales de la persona, sin una repercusión económica directa o inmediata, se ha producido un sufrimiento anímico o espiritual, siendo su valoración una tarea nunca exenta de dificultades ante su natural relativismo y la imposibilidad de hablar de una reparación íntegra. Por ello, debe acudirse para su fijación a criterios subjetivos que atiendan tanto a las circunstancias personales del perjudicado como a las que rodean el hecho dañoso, para buscar, en definitiva, una indemnización por equivalencia o compensatoria susceptible de proporcionar una satisfacción que palie o compense el sufrimiento físico o psíquico causado, ya que no se trata de reparar el patrimonio menoscabado, sino el dolor, inquietud y angustia de la persona perjudicada por el actuar, injusto, abusivo o ilegal de otro".

Y en sentido parecido, la SAP de Barcelona de 14 de octubre de 2020: "... Aplicada la anterior doctrina al supuesto de autos debemos desestimar la pretensión de daño moral que se ha vinculado únicamente a la existencia del incumplimiento contractual del que han derivado numerosos defectos constructivos que, sin duda, han ocasionado en la actora molestias e inconvenientes, pero ni concurren los defectos de ruina funcional ni todos los defectos y carencias denunciados por la actora que, por lo demás, no la han privado del uso de la vivienda, ya que la mayoría de los defectos lo son de acabado sin que constituyan en sí mismos un daño de entidad suficiente susceptible de indemnización independiente de los daños materiales. Debemos significar que, como ha afirmado el Tribunal Supremo, no resulta aplicable la doctrina de la in re ipsa loquitur. El daño moral que se invoca debe ser demostrado y dicha regla no puede ser aplicable a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia de un menoscabo de esta naturaleza desligado de la esfera económica, lo que no ocurre en principio en materia constructiva, de la que deriva como efecto natural la responsabilidad de la constructora por los defectos constructivos, no la existencia de daños morales ( STS 530/2011, de 15 de julio)...".

El incumplimiento o los defectos en la construcción no conllevan implícito el daño moral que pretende la parte apelante. Es más, de las resoluciones citadas se extrae precisamente lo contrario. No se ha acreditado un daño diferente al patrimonial derivado de los defectos de la construcción, por lo que no puede apreciarse la existencia del daño moral alegado por la parte actora, apelante.

En este caso, no ha quedado probado la existencia de un daño moral indemnizable. Pese a la incomodidad de las reparaciones, no se ha demostrado una situación de sufrimiento psíquico o anímico de la parte actora que justifique el pago de una indemnización por daño moral.

Al no haberse acreditado y probado el daño moral alegado, no puede estimarse y tampoco las cantidades solicitadas al respecto. De la prueba practicada, se extrae que, aunque se tuvieron que hacer reparaciones, la vivienda se podía habitar. Así lo establece el perito Sr. Jose Manuel en su informe. Por ello, no cabe estimar el pago del alquiler de otra vivienda y al no haberse probado el daño moral, tampoco cabe la indemnización de 20.000 euros, además de no tener ningún fundamento probatorio.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que debe mantenerse el pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en primera instancia al ser, finalmente, solo en parte estimada la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.