Sentencia Civil 19/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 209/2023 de 09 de enero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.-En la demanda interpuesta por Dª. Virginia contra ONEY SERVICIOS FINANCIEROS EFC, S.A.U., se formularon acumuladamente con carácter eventual varias acciones: 1º) como principal, la declaración de nulidad por usura del contrato de tarjeta "club Leroy Merlin" suscrito el 29 de marzo de 2014, y condena a la demandada a reintegrar a la actora todas las cantidades que hayan excedido del capital prestado, incluyendo intereses y comisiones, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial; 2º) subsidiariamente, la nulidad por falta de transparencia y abusividad de las cláusulas relativas a la (i) fijación del tipo de interés, (ii) modificación de condiciones, (iii) comisión por reclamación de impagados, y condena a la demandada a reintegrar las cantidades abonadas por dichos conceptos, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial.

2.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda con imposición de costas a la demandante. Dicha resolución considera que la demandada reconoció en la reclamación extrajudicial previa la nulidad del contrato de tarjeta en la modalidad aplazada que nunca aplicó y la comisión de impagados con el compromiso de compensar con el saldo deudor de la tarjeta con las cantidades devengadas por este concepto; y no considera usuraria la modalidad revolving en la que se fijó una TAE del 22,28% , ni abusiva la cláusula de interés remuneratorio.

3.- Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandante, por considerar errónea la valoración en cuanto al carácter usurario del contrato de tarjeta, el control de transparencia, la modificación unilateral del contrato, y la comisión por posiciones deudoras. Al recurso se opone la parte actora.

SEGUNDO.- Error en la valoración del carácter usurario del contrato de tarjeta revolving.

A) Consideraciones sobre el carácter usurario del tipo de interés.

1.- Para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, la STS 628/2015, de 25 de noviembre, hacía dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

2.- En la posterior STS 149/2020, de 4 de marzo, se abordó la cuestión sobre si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving, y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving: "(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. (...)".

3.-En la sentencia del pleno 258/2023, de 15 de febrero, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la aplicación de la Ley de Represión de la Usura a los contratos de tarjeta revolving, en los que existe una litigación en masa, con el propósito de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico. En esta sentencia, en relación con la determinación de cuál sea el interés normal del dinero que debe utilizarse como parámetro de comparación, se distingue según sean los contratos anteriores o posteriores a junio de 2010 -momento a partir del cual se publican estadísticas por el Banco de España para esta categoría específica de operaciones de tarjeta- y establece un margen admisible o porcentaje de 6 puntos que no puede superar el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero:

3.1.- Contratos anteriores a junio de 2010.

El termino de referencia a tener en cuenta dice la citada STS 258/2023 que, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo que es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32%. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice TEDR de 2010 (19,32%), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE añadiendo un 0,20 (19,52%) o 0,30 (19;62%); el incremento de uno u otro porcentaje dependerá de lo que se acredite en función de las comisiones y gastos que se hayan aplicado en el caso concreto para el cálculo de la TAE, de modo que en defecto o insuficiencia de prueba al respecto habrá de aplicarse el porcentaje más bajo del 0,20 al corresponder por facilidad probatoria a la entidad crediticia la carga de la prueba sobre este aspecto.

3.2.- Contratos posteriores a junio de 2010.

Para el termino de referencia, señala la STS 258/2023 que se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE. Por lo que, esta Sala partirá del TEDR publicado como referencia para valoración de la usura y, para compararlo con la TAE del contrato, solo tendrá en cuenta esa variable adicional (0,20 o 0,30 o lo que corresponda) cuando la entidad financiera justifique debidamente que, con la inclusión de conceptos computables para la TAE según lo pactado, esa TEDR se debe incrementar con la desviación correspondiente para poder realizar una comparación homogénea. Significar que no puede aplicarse automáticamente un añadido de 20 o 30 centésimas en relación con periodos en los que ya se publicaban datos por el Banco de España. Y si se hiciera, por razones de coherencia también se debería incrementar la TAE del contrato en 20 o 30 centésimas, salvo que se justificara que ese mismo porcentaje, y no otro inferior, ya se tuvo en cuenta para el cálculo de la TAE. No sería lógico incrementar en 0,20 o 0,30 la TEDR tomada como referencia, en atención a posibles desviaciones causadas por comisiones y gastos, y que para el cálculo de la TAE del contrato no se tenga en cuenta esa misma desviación, salvo que se justifique que ya se tuvo en cuenta y supuso un porcentaje adicional igual al que se añade a la TEDR para hacer la comparación.

4.- La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( STS 149/2020, de 4 de marzo).

B) Aplicación al caso.

5.- En el caso ahora enjuiciado, como resulta del contrato de tarjeta "Club Leroy Merlín" aportado con la demanda suscrito el 29 de marzo de 2014, se establecen tres modalidades de crédito a los que se aplican diferentes tipos deudores: fin de mes con TAE 0%, revolving con TAE del 22,28% y, aplazados con TAE del 29,89%. Por lo que se refiere a la modalidad revolving la TAE establecida no excede de los seis puntos del TEDR del año 2014 que es del 21,17%, por lo que no cabe calificar los intereses como usurarios por no ser notablemente superiores al interés normal del dinero, con arreglo al parámetro de comparación que ha establecido la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

6.- En cuanto a la modalidad de pago aplazado, como se desprende de la documentación contractual, consiste en el reembolso de una operación mediante el pago de una cuota mensual (comprensiva de principal, y en su caso, intereses) durante un periodo determinado (con un máximo de 48 plazos) que devengará un tipo de interés (con un máximo TAE del 29,89%) a pactar con el cliente en el momento de la compra. Respecto de esta modalidad se ha de significar: a) que no ha sido utilizada por la demandante como puede observarse en los extractos contables aportados con la demanda; b) en la reclamación extrajudicial previa a la presentación a la demanda en la que se instaba la nulidad del contrato de tarjeta por su titular, la entidad demandada admitió la anulación de la cláusula 10.2 que regula esta modalidad y al no haberse aplicado manifestó no procedía cantidad alguna a devolver; y, c) de su regulación contractual resulta que las disposiciones efectuadas bajo esta modalidad de pago aplazado, tanto el número de plazos como el tipo de interés aplicable en su caso, quedaba sujeta con los límites máximos indicados, a un acuerdo subsiguiente entre el cliente y el establecimiento al tiempo de la operación. Por lo tanto, la efectividad de la modalidad en cuestión se supedita a un convenio posterior de las partes que no llegó a perfeccionarse en ningún momento. Así pues, no existe interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida de declarar la nulidad del contrato por usura en cuanto a esta modalidad aplazada, dado que no ha llegado a concertarse, y en cualquier caso por admitirse por la entidad su nulidad; y es que, la acción meramente declarativa "como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate" ( STS 254/2022, de 29 de marzo y 293/2022, de 5 de abril, entre otras muchas). Tal incertidumbre, controversia u oposición a la nulidad de esta modalidad aplazada no existe, por el propio mecanismo que hace que no se haya aplicado, y la propia aceptación de su nulidad por la entidad financiera.

TERCERO.- Falta de transparencia en las cláusulas reguladoras del tipo de interés.

1.- La cláusula de interés remuneratorio afecta a uno de los elementos esenciales del contrato de tarjeta de crédito como es el precio o retribución por la concesión del capital, por lo que conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13, al referirse al "objeto principal del contrato" no está sujeta al control de contenido, siempre que superen el doble control de transparencia formal y material. De no cumplir con la transparencia procedería llevar a cabo el control de contenido o abusividad. A tal efecto, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad ( sentencias TJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13; de 26 febrero de 2015, C-143/13,; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16; de 14 de marzo de 2019); es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias TS 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio).

2.- En consecuencia, como paso previo al juicio de abusividad cabe realizar el doble control de transparencia formal y material, en el sentido de que la cláusula de que se trate, además de ser redactada de forma comprensible y clara, permita al adherente disponer de información suficiente para conocer la carga jurídica y económica del contrato en el momento de su celebración, de modo que el consumidor esté en condiciones de valorar las consecuencias económicas que del contrato derivan para él (STJUE de 20 de septiembre de 2017). En definitiva, de lo que se trata, mediante el control de transparencia, es de comprobar que la adhesión al contrato se ha realizado con unas mínimas condiciones de conocimiento o cognoscibilidad por parte del adherente a las cláusulas (STJUE de 20 de enero de 2020). Ese control de transparencia es doble: de incorporación o control de transparencia formal y de comprensibilidad o control de transparencia material, sin que se extienda al control del precio estipulado.

3.- En el presente caso, la cláusula que establece el interés remuneratorio supera el doble control de transparencia. Y así: (i) el examen de la documentación contractual de la tarjeta suscrita por la titular, permite advertir que es perfectamente legible en la primera página de la información normalizada europea la TAE que se establece para las distintas modalidades de pago revolving, fin de mes y aplazado, cuyo funcionamiento se explica dentro de los apartados de características y costes del crédito, y desarrolla después en sus condiciones generales, por lo que ha de entenderse cumplido el control formal de incorporación; (ii) también se supera el segundo control sustantivo porque las consecuencias jurídico-económicas las sabe o puede saber el contratante porque el tipo que se aplica es un tipo fijo, con lo que ninguna duda puede haber en relación con su operativa; el control de transparencia sustantivo no pretende verificar si el consumidor sabe cómo calcular la carga financiera, sino que sepa cuál pueda ser para que decida si contratar o no, y a ello responde la TAE que es la que le permite efectuar una comparación con otros productos semejantes y decidir si contratar y con quién hacerlo. En consecuencia, el demandante, en tanto que consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, sabía o recibía la información necesaria para comprender que no solo tenía que afrontar el pago de la compra o disposición efectuada con la tarjeta contratada, sino también que el aplazamiento en el pago comportaba el devengo de intereses remuneratorios cuyo tipo aparece claramente destacado en el contrato. En definitiva, en el contrato se fija el interés sin elementos que incidan negativamente en la comprensibilidad de las consecuencias de su aplicación.

De entender que la modalidad de pago aplazado no superara el control de transparencia, significar que su nulidad está admitida por la parte demandada al responder a la reclamación extrajudicial, luego al margen de que no llegó a activarse este modalidad por estar sujeta a un acuerdo posterior, en todo caso, no se aprecia un interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, dirigida a la declaración de la nulidad de una cláusula que no ha producido ningún efecto, de la que la demandada ha admitido su anulación previamente a la interposición de la demanda, por lo que no existe el presupuesto indispensable para su ejercicio de que sobre esa cuestión haya una contradicción, controversia u oposición por la demandada que haga necesaria esa tutela declarativa.

4.- Pero es que además, aunque se constatara la falta de transparencia, como se ha expuesto esta circunstancia no determina en todo caso la nulidad de la cláusula de que se trata, sino solo la posibilidad de proyectar el control de abusividad sobre los elementos esenciales del contrato. Por tanto, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad, para lo cual deben ponderarse dos parámetros a los que se refieren la Directiva -art. 3.1- y la legislación de consumidores -art. 82 TRLGCU-: que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

5.- El atentado a la buena fe en la contratación podría tener acogida si el consumidor no hubiera contratado de conocer el contenido de la cláusula. Ahora bien, cuando el tipo de interés se ajusta a los existentes en el mercado y no supera los umbrales de la usura, no se puede decir que el consumidor habría rechazado el contrato de llegar a saber cuál era la TAE del contrato, y ello solo en el supuesto que se produjera una falta de transparencia en la contratación. Como ya se ha indicado, la TAE no es usuraria, por lo que no podemos emitir un juicio negativo de abusividad en relación con el interés remuneratorio; no puede comportar desequilibrio alguno para el consumidor la aplicación del tipo de interés pactado si este no es usurario y se mueve en un margen de mercado razonable. Cuando el consumidor contrató sabía que tenía que pagar intereses, y en el contrato se le indica cuál es el tipo aplicable y la modalidad de pago aplazado. El desequilibrio se habría podido producir si alguna cláusula sorpresiva alterara el régimen ordinario pactado, como ocurre con la cláusula suelo que convierte en fijo un préstamo pactado a interés variable, o si le impusiera una carga adicional imprevista, pero no puede causar desequilibrio tener que pagar conforme al tipo de un interés pactado que no es usurario. Por lo tanto, en relación con elementos esenciales del contrato la falta de transparencia tan solo abre paso a un control por el desequilibrio económico en perjuicio del consumidor, y no consta que el tipo de interés aplicado lo suponga.

CUARTO.-Modificación unilateral del tipo de interés.

1.- Se insta además la nulidad de la cláusula de modificación unilateral de condiciones. La opción que se reserva la entidad para modificar unilateralmente las tasas o tipos deudores aplicables, dispone que "en tal caso se le comunicará previamente antes de que sean efectivas, pudiendo en el plazo de dos meses desde la recepción de la comunicación, rechazarla mediante notificación escrita, teniendo erecho a la terminación del contrato de crédito.

2.-El artículo 85.3 TRLGDCU, en su párrafo tercero, establece que el empresario podrá modificar unilateralmente las condiciones de un contrato indefinido de servicios financieros, siempre que informe al cliente con antelación razonable y que éste tenga la facultad de resolver el contrato. En estos términos está redactada la cláusula controvertida que no se considera nula, en tanto que el cambio de condiciones no se imponen al cliente sino que prevé que pueda oponerse a la modificación propuesta y dar por finalizado el contrato si no está conforme, circunstancia que introduce una bilateralidad que hace que no se pueda entender que se trate de una condición abusiva al no vincular el contrato a la voluntad del empresario.

QUINTO.-Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

1.- Con ocasión de la reclamación extrajudicial formulada el 14 de enero de 2022 por la actora a la demandada, esta manifiesta que anula esta comisión y que dichos importes devengados en concepto de gastos de impago ha procedido a compensarlos parcialmente con la deuda pendiente que mantiene con la entidad.

2.- No es controvertida la nulidad de la citada comisión por impagos en la medida que la propia demandada la admite, el único aspecto controvertido sería el referente a los efectos restitutorios de las cantidades resultantes de la aplicación de esa cláusula nula, que la demandante cuestiona se haya practicado frente a lo expresado por la otra parte. Examinada la documentación obrante en las actuaciones, efectivamente no consta cuál sea el importe que se ha devengado por este concepto, que aparece en la respuesta de la entidad incluido dentro del montante global por la suma de 3.192,31 euros por "intereses y comisiones devengados en la forma de pago revolving", desconociéndose también si se ha compensado en la cantidad concurrente con el saldo deudor. Por lo tanto, subsiste un interés legítimo en obtener el pronunciamiento de condena dineraria contenido en el suplico de la demanda y anudado a la nulidad de la cláusula aceptada por la entidad demandada, de reintegrar las cantidades abonadas por dicho concepto, más los intereses legales pedidos desde la reclamación extrajudicial.

SEXTO.-Costas y depósito.

1.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación y consecuentemente derivarse una estimación parcial de la demanda, no se imponen a las partes las costas ni de primera instancia, ni de la apelación ( arts. 398.2 y 394.2 LEC). Asimismo, procede acordar la devolución del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.