Sentencia Civil 7/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 309/2022 de 09 de enero del 2024

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Don Teodosio y Dª. Bibiana, contra PROKSA ASESORES INMOBILIARIOS SL(en adelante PROKSA) y contraREFORMAS ACTUALIZA S.L(en adelante ACTUALIZA), en solicitud de dictado de sentencia por la que:

A) Se condene a las demandadas, solidariamente, a pagar a los demandantes la suma de veintiocho mil seiscientos noventa y seis euros con treinta y cinco céntimos (28.696,35 €) en concepto de Daños y Perjuicios Materiales, desglosados en el Fundamento de Derecho XIV.

B) Se condene a las demandadas, solidariamente, a pagar al codemandante Sr. Teodosio la suma de doce mil euros (12.000 €) en concepto de Daños Morales.

C) Se condene a las demandadas, solidariamente, a pagar a la codemandante Bibiana la suma de diez mil euros (10.000 €) en concepto de Daños Morales.

D) Se les condene, solidariamente, al pago de los intereses legales devengados por los 28.696,35 € desde el día 23/01/2018, fecha del primer Burofax remitido a las demandadas; o alternativa y subsidiariamente, en cuanto a los importes pagados a la mercantil PINTURAS VICA S.L., desde la fecha en que mis mandantes pagaron cada una de sus facturas; o alternativa y subsidiariamente, desde la fecha de presentación de esta demanda.

E) Se condene a las demandadas en Costas Procesales.

Fundan la demanda, en síntesis, en los siguientes hechos:

-Los demandantes encargaron en 2016 a PROKSA vender dos viviendas propiedad de aquéllos y adquirir otra, en Santa Coloma de Gramanetpara ubicar allí su vivienda familiar.

-Por mediación de las demandadas los demandantes conocieron en Mayo de 2.017 un inmueble que las demandadas ofrecían en venta, consistente en una casa entre medianeras en CALLE000 nº NUM000 (Sta. Coloma de Gramanet). Dicho inmueble era propiedad de terceras personas y se ofrecía en venta por 210.000 €.Se trataba de una casa de dos plantas con patio interior, cuya planta baja, patio de luces y patio de manzana estaban en muy mal estado e inhabitables; pero su 1ª planta era habitable.

Se acordó verbalmente entre los demandantes y las mercantiles demandadas que los demandantes firmaran una Propuesta de Compraventa a 198.000 € (y no los 210.000 € por los que se ofertaba) y que, si esta era aceptada por los 4 propietarios, se haría lo siguiente:

1º-) Que si los propietarios Sres. Hipolito no querían acabar las obras, PROKSA y ACTUALIZA terminarían las obras a cuenta de la comisión inmobiliaria por la venta y las otras dos comisiones por ventas que les habían traído los demandantes.

2º-) Y que las demandadas intentarían convencer a los propietarios del inmueble de alquilar a los demandantes la 1ª planta del edificio para que se instalaran ahí hasta la terminación de las obras en el plazo previsto(noviembre de 2.017) y firma de Escritura Pública de compraventa con entrega de toda la edificación. Las obras acordadas consistían en derribar todos los tabiques de Planta Baja (previo poner algunas vigas de apuntalamiento) poner un suelo nuevo (de hormigón) e instalar una nueva escalera de acceso a la 1ª Planta.

-En fecha 31/05/2017 (doc 7 de demanda) se suscribe entre el Sr. Teodosio y el Sr. Jenaro, quien actuaba en nombre y representación de PROKSA, la " Propuesta de Compraventa" con los siguientes pactos:

I- Oferta de compraventa de la vivienda de autos por 198.000 €.

II- Entrega en concepto de Paga y Señal de 5.000 €.

III- Se hace la mención de que " La oferta va vinculada al derrumbe del Local y a la construcción de una nueva escalera de acceso a la primera planta".

Con la expresión " DERRUMBE DEL LOCAL" las partes se referían en realidad al derribo de los tabiques interiores del Local.

-El día 28/07/2017 se firma por el Sr. Teodosio (no firmando su esposa codemandante) en las oficinas de las demandadas, un contrato de promesa de venta con arras penitenciales(doc 8 de demanda), documento que el Sr. Jenaro presentó con la firma de los cuatro propietarios del inmueble, Sres. Berta, Mario y Hipolito, y Sra. Consuelo, consistente en:

I- Acuerdo de venta por 198.000 €, con entrega de 12.000 € a cuenta, y acuerdo de que la compraventa se escriturará como máximo el 30/11/2017.

II- Entrega en el acto de 12.000 €.

III- Menciones a destacar sobre el estado físico y obras (que denotan la ajenidad de las obras respecto de los propietarios Sres. Hipolito):

- SEGUNDO: "La parte compradora declara conocer y acepta desde ahora la situación física de la Finca"

- TERCERO: "En éste acto se hace entrega material de las llaves de la vivienda, la parte vendedora autoriza a la compradora a iniciar las obras de rehabilitación de la misma".

- SÉPTIMO: Establece Reserva de Dominio hasta el pago de la

totalidad del precio

-El día 1/08/2017 firma el Sr. Teodosio en las oficinas de las demandadas un contrato de arrendamiento sobre el inmueble de autos sito en CALLE000 nº NUM000(doc 9 de demanda)destacando:.

I- Duración de tres meses a contar desde el 1/8/2017.

II- Renta mensual de 600 €/mes

III- NOVENA: " Los arrendatarios autorizan a realizar las necesarias medidas para la adecuación de la vivienda ".

Recibidas las llaves, los demandantes se mudaron al mismo el mismo día 1/08/2017.

Desde el 1-8-2017 las demandadas dirigen y ejecutan las obras, y si bien el codemandante Sr. Teodosio, ex trabajador de la construcción(con categoría de encargado de obra) al vivir encima "bajaba usualmente a mirar cómo se realizaban, y en más de una ocasión dio consejos a los trabajadores (como que apuntalasen el techo antes de tirar los tabiques) se le hizo nulo o poco caso. Y precisamente por tales conocimientos en materia de obras, al ser testigo de la nefasta calidad de la obra que estaban realizando las demandadas, sufrió un "extra" de angustia.

-Relatan la deficiente e irregular ejecución de las obras, la inexperiencia de los operarios, e irregularidades administrativas y civiles apreciadas, destacando la falta de medidas de seguridad.

Los operarios de las demandadas ignoraron las reiteradas advertencias del Sr. Teodosio y en noviembre de 2.017 el suelo de la NUM001 planta cedió en varios puntos parcialmente, causando daños a suelo, paredes, baldosas y otros elementos de la Planta NUM001 (pero sin provocar la caída de toda la planta NUM001 al nivel suelo). Tales daños fueron causados por derribar los tabiques de Planta Baja sin antes apuntalar el techo.

El Sr Pedro Antonio redactó y las demandadas aceptaron un acuerdo contractual que firmaron a 27-11-2017 (doc 13 de demanda)reconociendo éstas los daños causados y se acordaron las siguientes " reformas reparaciones" en CALLE000 NUM000:

i-) "Terminación de la escalera metálica de acceso a la planta NUM001, remate de la huella contra la pared así como limpieza del local."

ii-) "Terminación de huecos hasta nivel de pavimento, hueco debajo de escalera, hueco de patio de luces y pavimentar la última sección del local hasta el patio como se acordó previamente, también a la altura del pavimento ya construido como se adjunta en plano acotado A1. La retirada de la runa o basura sobrante deberá hacerla el cliente"

iii-) "Pintado de IPM en minio, pintura antioxidante, de la estructura de refuerzo construida en el local, fotos A2"

iv-) " Arreglo integral de todos los desperfectos causados en piso, planta NUM001 sobre el local de dicha vivienda, ocasionados por ceder el techo; suelo del planta primera, por negligencia en el derribo de las paredes no maestras del local, fotos A3, A4, A5, A6."

v-) "Todos los arreglos reparaciones que quedan reflejados en el punto 4º, tendrán una garantía en caso que cediera nuevamente el piso, suelo planta NUM001, de (5 años), reparando el incidente la empresa reformas integrales ACTUALIZA, PROKSA asesores inmobiliarios o abonando el coste de las reparaciones.."

vi-) "Todos los trabajos a cargo y coste de reformas integrales ACTUALIZA, PROKSA asesores inmobiliarios, deberán estar totalmente acabados antes del 15 de Enero del 2.018, si no fuese así, el Sr. Teodosio estarán en su derecho de contratar una empresa de construcciones .. haciéndose cargo las citades empresas..."

-Con fecha 14-12-2017 se otorga la Escritura Pública de Compraventa del inmueble(doc 14 de demanda) entre los demandantes y los cuatro propietarios, Sres. Hipolito y Sra. Consuelo, en la que no se alude a las obras al entenderse que esto era cuestión entre los compradores y las demandadas.

-Tras la citada compraventa los demandados ralentizan mas la ejecución, entendiendo los demandantes que por haber cobrado ya la comisión por la intermediación, perdieron interés en el asunto, y ejecutaron las obras con deficiencias. Debido a la mala calidad de los trabajos, en fecha indeterminada en Diciembre 2.017 se derrumbó -sin intervención humana directa- el tabique y techo de la habitación más cercana al patio. Si bien ya estaba en malas condiciones al iniciarse la obra, el derrumbe entienden que se debió a la falta de apuntalamiento y aseguramiento de la obra.

Los demandantes pidieron a PINTURAS Y REFORMAS VICA, S.L una segunda opinión y tras visitar el inmueble el 19/12/2017,el Sr. Ismael, licenciado en Ingeniería, apreció riesgo de derrumbe de la planta NUM001 y recomendó proceder a un apuntalamiento de urgencia que, al negarse a ejecutarlo el Sr. Jenaro según conversacion telefónica, obligó a los demandantes a costear a través de dicha empresa su ejecución con un coste 605,00 Euros.

El 8-1-2018 las demandadas envían burofax a los demandantes(doc 16 de demanda) indicando que falta por terminar el montaje de vigas según proyecto de arquitecto, pintar vigas instaladas con líquido anti-óxido, terminar soldaduras de las vigas.", y piden a los demandantes el " permiso de obra" pese a que las obras las realizaban las demandadas a su cuenta y riesgo. Contestando los demandantes el 23-1-2018 (docs 17 y 18 de demanda)resolviendo conforme art 1124CC el contrato por los incumplimientos graves, y reclamando indemnización de daños y perjuicios, e indicando que las obras ya las venían ejecutando los demandados cuando los demandantes contrataron la adquisición del inmueble, por lo que las licencias de obra y demás permisos eran a cargo de los demandados.

Aportan pericial elaborada por el perito Sr Miguel (doc 19 de demanda) reseñando los defectos y desperfectos causados yvaloran las obras a realizar en tres zonas diferenciadas en la suma de 14.260,30 € pero manifiestan que la cifra no incluye " los gastos generales de la obra, los conceptos de seguridad y salud, los honorarios técnicos y permisos municipales, (...) y otras cargas similares" (Pag 8ª).

Y en su página 15ª hacen la reserva de que es una valoración aproximada al indicar que " El técnico autor del Informe hace constar que las obras y reparaciones son difíciles de estimar exactamente, dado la gravedad de las intervenciones que se plantean y su carácter inusual.

Y se destaca quela valoración que efectúa de 2.399,20 € como coste de retirada de la escalera e instalación de una nueva, es habida cuenta que a fecha de esta demanda los demandantes todavía no han podido realizar tal obra por falta de fondos, motivo por el que éste importe se solicita como parte de la indemnización de daños y perjuicios.

Respecto al nivel de incumplimiento entienden queno solo se incurrió en negligencia y culpa grave, sino que tal nivel de omisiones es calificable de dolo contractual que debe llevar a indemnizar conforme art 1107CC todos los daños y perjuicios causadosy no solo los que se hubieran podido preveer al tiempo de constituirse la obligación.

A 22-2-2018 se envio burofax(docs 20 y 21 de demanda) para permitir a las demandada preconstituir prueba, y visitó el inmueble el perito de las demandadas Sr Ricardo el 1-3-2018.

PINTURAS Y REFORMAS VICA elaboró un Informe de refuerzo estructural y escalera del inmueble de fecha 14/03/2018(doc 22 de demanda), concidiendo sustancialmente con la pericial del Sr. Miguel pero difiere de las obras necesarias e incluye todos los costes, ascendiendo a 27.750 euros, levantando los demandantes acta notarial el 20-3-2018 (doc 23 de demanda) con los desperfectos.

En fecha 28-3-2018 las demandadas le envían burofax(doc 24 de demanda) reprochando haber impedido acabar las obras convenidas en fecha 27-11-2017 y en los plazos pactados. Admiten haber recibido los informes del Sr Miguel y del ingeniero Sr. Ismael, y además reclaman una supuesta deuda de los demandantes a favor de los demandados por importe 9.796,90 euros correspondientes a las diferencias entre las valoraciones de los daños que efectúan los dos informes citados.

-Finalmente los demandantes encargaron a PINTURAS Y REFORMAS VICA ejecutar las obras, lo que hicieron tras elaborarse el correspondiente proyecto, dirigiendo las mismas el arquitecto Sr. Pedro Antonio y finalizando el 15-9-2018(docs 25 y 26 de demanda) con un coste total de 24.812,59 euros(fras obrantes como docs 27 a 31 de demanda)no incluyendo la reparación o sustitución de la escalera metálica al no tener dinero para hacerla los demandantes.

Aluden luego a la confusión entre actividades y patrimonio de las demandadas, pero que ejecutaron las obras sin división alguna de roles entre ellas, por lo que se piden su condena solidaria.

Incluyen también como costes indemnizables conforme art 1107CC , i) el coste del Informe Pericial del Arquitecto Sr Miguel de 14/02/18 que tuvo un coste de 768,35 € ; y ii) el coste del Acta Notarial de 20/03/18 que fue de 111,21 € (docs 33 y 34 de demanda).

Y aluden igualmente como indemnizables a los daños morales padecidos por los demandantes comoangustia, ansiedad, desesperación, rabia y frustración, y que se les causaron graves perjuicios psicológicos, más graves en el Sr Pedro Antonio en tanto que ex trabajador de la construcción que se percataba y sufría más por ello por causa de las deficiencias, negligencias y peligros inherentes a las mismas. Y si bien el Sr Pedro Antonio tenía una incapacidad laboral, y ya estaba en tratamiento psiquiátrico al iniciarse los hechos de autos, sus afecciones se vieron muy agravadas(así informe psiquiátrico obrante como doc 35 de demanda de 8-5-2018). Y la Sra Bibiana, sin antecedentes, fue diagnosticada de ansiedad en otoño de 2017 recibiendo tratamiento farmacológico por ansiedad(docs 36 a 38 de demanda) por lo que reclaman 12.000 euros para el Sr Pedro Antonio y 10.000 euros para la Sra Bibiana.

Accionan por responsabilidad contractual ( arts 1.100 , 1101 y 1124CC ) en base al contrato verbal de ejecución de obras suscrito con los demandados y reconocido por escrito a 27-11-2017(doc 13 de demanda); subsidiariamente vía art 1591CC (ruina funcional); subsidiariamente vía art 17LOE (entendiendo a las demandadas como promotoras y contratistas);y subsidiariamente vía art 1902CC .

Y desglosan las cuantías reclamadas:

-Reparación de Daños Materiales (apuntalamiento) ............ 605,00 €(Hecho 9.4)

-Reparación de Daños Materiales (Obras).......................... 24.812,59 € (Hecho 17º)

- Coste de la partida de reparación de la escalera a tenor del Dictamen Pericial... 2.399,20 € (Hecho 12º)

- Reparación de Daños Materiales (Acta Notarial y Dictamen Pericial) (Hecho 19º)... 879,56 €

-Daños Morales Sr. Teodosio ... 12.000,00 €

-Daños Morales Sra. Bibiana ... 10.000,00 € (Hecho 20º)

Total ................... 50.696,35 €

Las demandadas contestaron conjuntamente la demanda instando el dictado de sentencia acordando:

1.Allanamiento parcial en cuanto a la cuantía de 4.463,40 euros habida cuenta que es el resultado de compensar el importe al que asciende el arreglo y la finalización de las obras convenidas, por la parte demandada (peritadas por la demandante en (máximo) 14.260,30 euros a lo que se debe compensar (restar) la deuda de -9.796,90 reconocida como adeudada por el demandante Sr. Teodosio a PROKSA Asesores Inmobiliarios,SL

2.DESESTIMACIÓN de la demanda en cuanto a la petición del resto de condenas. Absolviendo a la parte demandada, letras B,C,D y E.

-Concretaban en contestación que el allanamiento parcial lo es respecto del suplico A), oponiendo pluspetición respecto del resto de importes reclamados en concepto de daños materiales.

-Oponiéndose a las condenas letras B) y C) del suplico de demanda al no tener causalidad directa las patologías psiquiátricas previas y congénitas de los demandantes, con la intervención de los demandados.

-Y oponiéndose al resto de peticiones(intereses y costas) por no acreditadas y no haber aceptado los demandantes la transacción extrajudicial.

Refieren que PROKSA consiguió vender las dos propiedades de los demandantes y consiguió para ellos la adquisición de la casa de CALLE000 NUM000 de Santa Coloma de Gramanet, comprometiéndose los demandados a realizar una mínima intervención en la planta baja consistente en:

1.La supresión de unos tabiques de distribución de espacios.

2.Instalación de una escalera metálica de acceso a la planta superior en la que se encuentra la vivienda de los demandantes.

Ejecutaron los demandados la actuación bajo supervisión, intervención directa y consentimiento del Sr. Pedro Antonio, que estuvo pendiente de todo el desarrollo de la reforma, dando consejos profesionales, facilitándoles puntales de obra para asegurar la planta superior y aportando sus conocimientos (así vídeo aportado como doc 3 de contestación). La planta baja estaba en estado semi ruinoso al tiempo de inicio de las obras, habiendo caído en fecha 28-9-2017 una pared de un cuarto trastero del patio y la barandilla del balcón. Se trataba de una mínima intervención que, como indican los demandantes ascendía a unos 2000 o 3000 euros.

Entienden que los promotores de dicha obra (a cuya ejecución condicionaron la compra) eran los demandantes que ordenaron a ACTUALIZA la ejecución de dichas obras simples acordadas; y es PROKSA quien asumió el pago de dicha obra encargada por los promotores demandantes. Y la factura lo era a precio de coste.

Siguiendo las instrucciones del promotor las demandadas llevaron a cabo dicha mínima intervención acordada que queda identificada en la propuesta de contrato de compraventa (doc 7 de demanda) "oferta vinculada al derrumbe y limpieza del local y la construcción de una nueva escalera de acceso a la primera planta del piso". Además de las instrucciones y acuerdos verbales, suscribieron los litigantes el contrato de 27-11-2017(doc 13 de demanda) acordando cómo subsanar o reparar los daños ocasionados como consecuencia del derribo de los tabiques.

Adquirida la finca y estando pendiente de transcurso del plazo de finalización acordado en el doc 13 de demanda para el 15-1-2018, la parte actora acude a PINTURAS Y REFORMAS VICA,S.L quienes le aconsejan que apuntale nuevamente el techo de la planta baja para que no se produzcan nuevas fisuras por el asentamiento de las vigas de madera (el apuntalamiento hecho hasta entonces lo había sido con supervisión del Sr. Pedro Antonio y con puntales facilitados por el mismo, que eran de su padre).

Pero 15 días antes de finalizar el plazo de ejecución el demandante impide a los operarios de la parte demandada el acceso reclamando el pago de la factura de apuntalamiento(doc 15 de demanda), enviando los demandados burofax (doc 16 de demanda) el 8-1-2018 poniéndolo de manifiesto, siendo que tenía comprada ya la demandada la pintura anticorrosiva SIMIL MINIO (doc 8 de contestación).

El 23-1-2018 coincidiendo con la finalización del plazo reciben el burofax resolutorio enviado por los demandantes (doc 17 de demanda).

El 28-3-2018 envian los demandados burofax (doc 9 de contestación) negando que la vivienda estuviese en estado de semi ruina sinó en el que conoció y aceptó la parte actora. Negaron que las obras realizadas hayan provocado la ruina del edificio como se desprende de la propia pericial del Sr. Miguel que valora el coste de reparación en 14.260,30 euros. Que los demandantes les han impedido finalizar las obras en el plazo pactado. Que al reclamar los 14.260,30 euros le opusieron que lo harían cuando se le pagara a PROKSA los 9.796,90 euros que el Sr. Pedro Antonio le adeudaba. Y se le indicaba que la deuda máxima reclamable a su favor -según su propia valoración- quedaría reducida al importe de 4.463,40 euros, siendo cualquier otro importe un enriquecimiento injusto.

Se le objetaba que poco después aparecen los demandantes con otro informe que incrementa el importe del perito Sr Miguel, pasando el presupuesto de reclamación a 23.950 euros, esto es, un incremento exactamente igual que el importe del dinero debido por el Sr. Pedro Antonio(9.796,90 euros).

Destacaban el conocimiento exacto del estado de la vivienda de los demandantes, siendo el Sr Pedro Antonio profesional de la construcción y habiendo vivido los actores como arrendatarios cuatro meses antes de escriturar la compra.

Y le ofrecían el pago de 4.463,40 euros como saldo correspondiente a la propia valoración pericial del Sr Miguel(14.260,30 euros) previa compensación con la deuda del Sr Pedro Antonio para con PROTSKA (9.796,90 euros) según documento suscrito por el Sr Pedro Antonio a 11-12-2017(doc 10 de contestación). Dicho burofax no fue contestado.

Y además intentan enriquecerse más aún con las reclamaciones por daños morales cuando no existe ningún informe asistencial de los demandantes de fecha anterior al burofax de fecha 28-3-2018 en el que PROTSKA le reclama al Sr. Pedro Antonio los 9.796,90 euros reconocidos en doc 10 de contestación y los aportados son posteriores a la ruptura unilateral por la parte actora de negociaciones. Significando en pag 21 de contestación que " se trata de un procedimiento judicial del todo innecesario, dado que el importe que esta parte también reconoce y se ha allanado parcialmente a ello es el que se considera justo para subsanar los defectos de la obra y reforma acordada, es decir: el valorado por los peritos (14.260,30 euros) al que -evidentemente- debe restarse la cantidad adeudada por el Sr Teodosio (9.796,90 euros) a mi mandante (PROKSA Asesores inmobiliarios,s.l)... y que es objeto de demanda reconvencional. ..".

Niegan dolo alguno, dejadez o mala praxis por parte de los demandados. Defienden que el permiso de obras le corresponde pagarlo al promotor, que era la parte actora, lo cual ya conocía el Sr Pedro Antonio en tanto que tenía experiencia com encargado de obra. E insisten en que los costes de las obras calculados por la parte actora no ascienden a lo ahora reclamado, pues se situaban en los 14.260,30 euros del perito Sr. Miguel (doc 19 de demanda/11 de contestación), los 13.948,30 euros del arquitecto Sr Pedro Antonio(doc 25 de demanda/12 de contestación), o los 13.594,92 euros de Reformas y Pinturas VICA (doc 13 de contestación). Y entienden que los gastos del proyecto arquitectónico no formaban parte del acuerdo, correspondiendo el pago al promotor Sr. Pedro Antonio. Y todos los costes, honorarios etc de profesionales o fedatario público, psiquiatras etc que hayan querido encargar los demandantes, sólo a éstos incumbe su pago.

SEGUNDO.- Formuló además PROKSA ASESORES INMOBILIARIOS SL reconvención frente a Don Teodosio, solicitando el dictado de sentencia por la que:

1.Condene a Don Teodosio al pago a PROKSA ASESORES INMOBILIARIOS,S.L del importe reconocido adeudado de 9.796,90 euros compensándolo de la forma establecida en este escrito de contestación a la demanda.

2.Condene al demandado al pago de los intereses devengados desde el día 28-3-2017 hasta el día de su compensación.

3.Condene a las costas judiciales al demandado Sr. Teodosio.

Refiere que PROKSA tiene un derecho de crédito documentado en doc 10 de contestación, consistente en el reconocimiento de deuda firmado por ésta y el Sr Pedro Antonio a 11-12-2017 como consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas entre ambos. Siendo deuda líquida, vencida y exigible al haber transcurrido los 90 días pactados para su pago. Y entiende que no es necesario que el Sr. Pedro Antonio entregue el importe a PROKSA sinó que procede compensar con el mismo la cuantía en que entiende PROKSA que debe valorarse el coste de los arreglos y reparaciones realizados en la finca y por la que se han allanado parcialmente al pago de la diferencia (4.463,40 euros).

El demandado reconvencional Don Teodosio contestó la reconvención instando su desestimación con condena en costas solidariamente a las dos mercantiles actoras reconvencionales(sic).

Refiere que no existe el crédito reclamado, pues si bien tuvieron relaciones económicas de intermediación en venta/compra de inmuebles y realización de obras en el inmueble de autos, el doc 10 de contestación no fue nunca firmado por el Sr. Teodosio, cuya autenticidad se impugnará -decía- en la audiencia previa y se propondrá pericial caligráfica. Además no se desglosa en la reconvención el origen de la citada deuda.

Con fecha 27-11-2019 presentaron los Sres Pedro Antonio y Bibiana escrito solicitando el dictado de auto de allanamiento parcial por 14.260,30 euros o subsidiariamente por importe 4.463,40 euros. Ello al entender que realmente el allanamiento lo es a los 14.260,30 euros del informe pericial del Sr. Miguel siendo los 4.463,40 euros la resultante, si se estima la compensación de los 9.796,90 euros(cuantía esta que el Sr Pedro Antonio niega adeudar).

Con fecha 2 de julio de 2020 se dictó Auto conforme art 21.2LEC estimando en parte la demanda formulada por los Sres Pedro Antonio y Bibiana y literalmente consta "condeno solidariamente a PROKSA ASESORES INMOBILIARIOS,S.L y REFORMAS ACTUALIZA,S.L a pagar a aquéllos la cantidad de 4.463,40 euros. Continúe el proceso respecto del resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda inicial de este juicio". Dicho Auto es firme al no haber sido recurrido, sin que se solicitara tampoco aclaración o rectificación alguna del mismo.

TERCERO.- La sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Coloma de Gramanet, resolvió:

"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Gasso i Espina, en nombre y representación de Teodosio y Bibiana, frente a Proksa Asesores Inmobiliarios S.L. y Reformas Actualiza S.L. y, en consecuencia, CONDENAR a Proksa Asesores Inmobiliarios S.L. y Reformas Actualiza S.L. a abonar solidariamente a los Sres. Teodosio y Bibiana la cantidad de 11.861'10 euros, y únicamente a favor del Sr. Teodosio la suma de 2.500 euros en concepto de daño moral; así como los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin imposición de las costas causadas por la demanda inicial a ninguna de las partes, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Arregui Rodes, en nombre y representación de Proksa Asesores Inmobiliarios S.L. frente a Teodosio y, en consecuencia, CONDENAR a Teodosio a abonar a Proksa Asesores Inmobiliarios S.L. el importe de 9.796'90 euros, así como los intereses legales desde el 28 de marzo de 2018 hasta la fecha de esta sentencia; y con expresa imposición de las costas causadas por la acción ejercitada en la indicada reconvención al Sr. Teodosio.

Tómese en consideración el Auto dictado en fecha 2 de julio de 2020, para el caso de haber sido consignada alguna cantidad.

Procédase a la compensación de las antedichas cantidades, con los efectos legalmente establecidos en el artículo 1.202 del mismo Código, en ejecución de Sentencia."

En síntesis entiende la sentencia en cuanto a desperfectos y cuantía indemnizable, que:

-La obra asumida por los demandados era una obra de "mínimos" consistente en el derribo de los tabiques situados en dicha planta, la colocación de un nuevo suelo de hormigón y la instalación de una escalera que finalmente fue metálica por consentirlo así las partes y que se colocó a plena satisfacción del Sr. Pedro Antonio.

-Que en ejecución de la obra las demandadas incurrieron en responsabilidad, por ocasionar desperfectos en el inmueble como consecuencia de la negligencia en el derribo de las paredes no maestras del local. Por lo que las demandadas asumieron frente a los promotores de la obra, en fecha 27 de noviembre de 2017, la realización adicional de los trabajos necesarios para la reparación de dichos desperfectos, que se debían adicionar a los inicialmente pactados, concretándolos en dicho documento (13 de la demanda y 2 de la contestación) para cuya realización acordaron el plazo que finalizaría el 15 de enero de 2018.

-Que finalmente se ejecutaron obras con mejores calidades a las pactadas, lo cual no es indemnizable.

-Que no se prueba que las demandadas incumplieran el plazo pactado de finalización de obras y reparación de deterioros causados, visto el doc 16 de demanda y whatsapps aportados como doc 7 de contestación en que solicitan a los demandantes acceso para poder acabar.

-Que el coste probado de las obras a realizar incluidas reparaciones de desperfectos suponen un coste para las demandadas de unos 14.000 euros según periciales y demás pruebas que cita, con lo que toma la sentencia el informe pericial del Sr. Miguel por importe de 14.260,30 euros. De dicha cantidad debe detraerse la cantidad de 2.399,20 euros por ejecución de la escalera pues fue instalda la metálica con plena conformidad de la propiedad, quedando como exigible sólo por daños la cantidad de 11.861,10 euros.

-Denegando igualmente los 605 euros del apuntalamiento al impedir los actores el acceso a los demandados. Y los 879,56 euros de honorarios del perito y coste del acta notarial al no poder reclamarse al margen de las costas y no estar pactados en el acuerdo de 27-11-2017.

-Respecto a daños morales estima 2.500 para el Sr. Pedro Antonio pues si bien tenía padecimientos psiquiátricos relevantes con anterioridad, se vieron agravados por la obra, que actuó como factor estresor ambiental, prevaleciendo la opinión del psiquiatra Dr. Juan Pablo, que ya venía tratando al actor, frente al perito Sr Alexander, psicólogo. Pero rebaja la indemnización a dicha cuantía al entender que el propio Sr. Pedro Antonio vino dando órdenes en la ejecución de la obra.

Niega indemnización a la Sra Bibiana al no constar consultas anteriores a abril y mayo de 2018 en méritos a las que reclama, siendo emitidos los informes por médico no especialista sobre la base de manifestaciones de la paciente, sin probarse la ansiedad provocada por las obras.

-Y estima finalmente la demanda reconvencional teniendo por probada documentalmente y con la pericial caligráfica del Sr. Bernardo la firma el Sr Pedro Antonio en el reconocimiento de deuda obrante como doc 10 de contestación.

-Y en cuanto a intereses, los de la demanda serán desde demanda al entender que fueron los Sres Pedro Antonio / Bibiana quienes impidieron finalizar a los demandados las obras antes del vencimiento del plazo. Y los intereses de la reconvención seran los legales desde la intimación de 28-3-2018 (docs 24 de demanda/9 de contestación).

CUARTO.- Frente a dicha resolución se alzan los demandantes, que recurren en apelación solicitando el dictado de sentencia por la que se revoque la de Primera Instancia y en su lugar dicte otra por la cual:

1º-) Se condene solidariamente a las demandadas PROKSA S.L. y REFORMAS ACTUALIZA S.L. a todas las partidas reclamadas en la demanda rectora como daños y perjuicios materiales, a excepción de la suma de 879,56 € que se reclamaban en el Fundamento de Derecho XIV en relación con el Hecho 19º, quedando por tanto la reclamación por daños físicos y perjuicios materiales en 27.816,79 €, y restándose de dicho importe, por la Sentencia que se dicte, el importe del allanamiento parcial efectuado por las demandadas en su Escrito de Contestación a la demanda.

2º-) Se condene solidariamente a las demandadas al pago de un total de doce mil euros (12.000 €) como daños morales al Sr. Teodosio y diez mil euros (10.000 €) como daños morales a la Sra. Bibiana.

3º-) Se condene solidariamente a las demandadas, al pago de los intereses legales devengados por los antedichos 27.816,79 € desde el día 23/01/2018, fecha del primer Burofax remitido a las demandadas; o alternativa y subsidiariamente, en cuanto a los importes pagados a la mercantil PINTURAS VICA S.L., desde la fecha en que mis mandantes pagaron cada una de sus facturas; o subsidiariamente, desde fecha de presentación de esta demanda.

4º-) Con condena en costas a las partes contrarias si se opusieran o impugnaren el presente recurso de apelación.

No apelan la estimación de la demanda reconvencional ni la denegación de la partida de 879,56 euros de coste de acta notarial y de dictamen pericial. Apelan los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Sostienen que la Sentencia no tiene en cuenta el allanamiento parcial de los demandados siendo que el importe de esta condena (11.861,10 €) vulnera el principio de cosa juzgada porque es una reiteración del importe al que se allanaron (parcialmente)las demandadas en su contestación.

Recuerdan que ya en su escrito de manifestaciones de fecha 26-11-2019 pidieron el dictado de Auto de allanamiento parcial indicando que el allanamiento debía serlo por los 14.260,30 euros que era la cantidad recogida en el dictamen del perito Sr. Miguel y pidieron que se desestimara la compensación opuesta en méritos a la reconvención a la que se oponían los demandantes. Pero el citado Auto de allanamiento parcial de 2-7-2020 desatendió tales alegaciones y tuvo por allanadas a las demandadas por 4.463,40 euros, practicando "de hecho" la compensación opuesta por las demandadas. Y si bien no se recurrió dicho Auto, ello fue por precisar cobrar los importes y visto el tiempo transcurrido. Por lo que entienden que la mención en el Auto a dicha cuantía de 4.463,40 euros es errónea.

Y siendo el allanamiento realmente a los 14.260,30 euros del dictamen del Sr. Miguel, la sentencia de autos no debería haberse pronunciado sobre esos importes que quedaron fuera de la litis por efecto del allanamiento parcial y pasan a ser cosa juzgada material, debiendo la sentencia haberse referido entonces sólo al resto de partidas entre dicha cantidad y los 28.696,35 que se reclamaban por daños físicos y a las dos indemnizaciones por daños, por lo que vulnera la sentencia la cosa juzgada material conforme art 21.1LEC en relación al art 222.1LEC. Y además condena a un importe menor al objeto de allanamiento.

Así mismo entiende que las demandadas se allanaron completamente por daños materiales a los 14.260,30 euros de la pericial del Sr. Miguel, tanto cuantitativa como cualitativamente, esto es, no contradiciendo ninguno de los conceptos de daños apreciados en el referido informe ni sobre la forma y coste de su reparación, ni siquiera en relación a la inclusión de una obra de sustitución de la escalera que recoge el dictamen del Sr. Miguel en el importe total al que se allanan.

E insisten en la aplicabilidad al caso, además, del art 1.107C por apreciarse pericialmente culpa lata equivalente a dolo en la actuación negligente de las demandadas debiendo responder de todos los daños causados derivados del incumplimiento de sus obligaciones y que reclaman en demanda.

Entienden que, frente a lo que sostiene la sentencia, sí estaban legitimados los demandantes para resolver el contrato y para contratar a VICA para apuntalar urgentemente, sin tener por qué dar nueva oportunidad a la actuación negligente de los demandados. No probando los demandados haber venido reclamando por no poder acceder a la obra.

Sostienen que el importe de 14.260,30 euros que aceptan los demandados y la sentencia no era importe cerrado, pues la pericial del Sr. Miguel ya dejaba claro que no lo era y que no se incluyen en el informe los gastos generales de obra, seguridad, salud, honorarios técnicos, permisos municipales, iva etc, y con tales ajustes se aprecia que sumando a la partida, un 6% de beneficio industrial, un 13 % de gastos generales y un 10% de honorarios técnicos, y el 21% de iva se alcanzan los 21.960,86 euros, cifra no muy distante de la reclamada de 24.812,59 euros que debe incrementarse además con los 2.399,20 euros de sustitución de escalera.

Defienden que el incremento real existente obedece a que VICA finalmente colocó vigas NOU BAU porque las existentes estaban muy deterioradas y era mejor esa solución que la del perito Sr. Miguel. Pero tal actuación no se prueba por los demandados que suponga realización de obras de mejora, suntuosas ni innecesarias, por lo que procede la condena al pago de todos los importes pagados a VICA a los que descontar el importe del allanamiento parcial.

Yerra igualmente la sentencia al desestimar el importe de la escalera (2.399,20 euro) pues no se acredita que la colocación de la escalera se hiciera a satisfacción del Sr Pedro Antonio, siendo que lo acordado en 27-11-2017 era terminar la escalera metálica y el perito Sr. Miguel deja claro que no cabe terminarla sinó que hay que sustituirla por los defectos que aprecia en su informe, debiendo por ello estimarse la partida(de hecho al allanarse al informe están admitiendo allanarse a la sustitución de la escalera por dicho importe, por más que el acuerdo de 27-11-2017 no previera la sustitución sinó sólo acabado de la metálica).

También yerra la sentencia al apuntar a la dirección del Sr. Pedro Antonio en las obras, la cual no se acredita realmente, no figurando pactada en los contratos y condicionando incluso la propuesta de compraventa de 31-5-2017 el comprar, a la ejecución de las obras(doc 7 de demanda). Tampoco consta documento alguno donde se indique que los demandantes debieran actuar como promotores, pedir licencias; ni los empleados que declararon indiquen tal dirección de las obras por el Sr. Pedro Antonio.

Y yerra igualmente la sentencia de instancia en la valoración de los daños morales, al sí acreditarse los pedidos y ser razonables las cuantías solicitadas conforme la prueba practicada.

Las demandadas, por su parte, se oponen al recurso de apelación y muestran su conformidad con la Sentencia impugnada, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la misma, con costas de la alzada a los apelantes.

Reiteran los argumentos a expuestos en contestación y los esgrimidos por la sentencia apelada, destacando que lo acordado en fecha 27-11-2017 era acabar la escalera metálica, lo cual hicieron los demandados a satisfacción de los demandantes, procediendo descontar la partida de ejecutar escalera como hace la sentencia.

Significan en todo caso que el allanamiento lo fue a 4.463,40 euros, no allanándose -como pretenden los demandantes- a un informe pericial. Que se consignó antes del juicio el importe allanado, y el Auto de 2-7-2020 estimó existente un allanamiento parcial por dichos 4.463,40 euros, no recurriendo tal decisión los demandantes con lo que es firme lo resuelto y vincula a las partes. Entienden por ello que lo pretendido ahora en el recurso de apelación al respecto supone una mutatio libelli y una actuación en contra de la doctrina de los actos propios, no pudiendo el tribunal pronunciarse so pena de incongruencia al no plantearse en primera instancia tal cosa ni haberse resuelto en tal sentido.

En igual sentido entiende que la pretensión de la apelante de que se aprecie "culpa lata" es algo no pedido en el suplico de la demanda.

Defienden con la sentencia que no cabe abonar por encima de lo pactado, pues supondría un enriquecimiento injusto, acreditandose con el testigo-perito Sr. Ismael (de VICA) que se ejecutaron obras de mayor entidad que las inicialmente pactadas.

Y si bien no impugnan la sentencia respecto de daños morales, entienden que no proceden los concedidos y no se justifican los pedidos en el recurso por no estar probados

QUINTO.- Examinado el recurso, en primer lugar debe significarse que asiste la razón a la parte apelante al indicar que la sentencia no tiene en cuenta el allanamiento parcial de los demandados. Dispone el art 21.2LEC en caso de allanamiento parcial que " Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. Este auto será ejecutable conforme a lo establecido en los artículos 517 y siguientes de esta Ley "

Respecto al allanamiento, recordaba la STS del 15 de julio de 1982 ( ROJ: STS 1514/1982 - ECLI:ES:TS:1982:1514 ) que " el allanamiento supone separarse de la oposición a la demanda ", razonando la STS del 31 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 4533/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4533 ) que " Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, sentencias 11/2012, de 19 de enero , 571/2018, de 15 de octubre , y 173/2020, de 11 de marzo ), el allanamiento es una manifestación de conformidad con la petición contenida en la demanda, hecha por el demandado al contestar a ella, o en otro momento procesal, y constitutivo de un medio de extinción del proceso a virtud del reconocimiento y conformidad del demandado, que puede comprender todas las materias de carácter privado que sean objeto de pretensión por las partes y que sean disponibles por ellas ".

Y concretando la STS del 7 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3598/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3598 ) que " 2.- Se trata de una facultad de disposición sobre el objeto del proceso que la ley reconoce al demandado, conforme al principio dispositivo que rige, con carácter general, en el proceso civil. En la medida en que comporta una renuncia de derechos debe ser clara e inequívoca. Como declaramos en las sentencias 57/2016, de 12 de febrero, y 337/2022, de 27 de abril, entre otras "[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos"."

Finalmente, el juzgador viene vinculado al allanamiento parcial acordado, de modo que en sentencia no puede analizar aquello que fue objeto el allanamiento parcial ni por ende resolver sobre cuestiones que habían quedado definidas mediante la aceptación que allanamiento supone, so pena de incongruencia extra petita. Así, recuerda la SAP de Valladolid sección 3 del 18 de julio de 2022 ( ROJ: SAP VA 1169/2022 - ECLI:ES:APVA:2022:1169 ) "Como recordaba la STS 28 de enero de 2020 : "El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir.

A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito."

En el caso de autos, el allanamiento parcial de los demandados lo fue, claramente, a la cantidad resultante de restar a la cuantía que el perito Sr. Miguel cifraba en su informe como ejecución de obra y daños y perjuicios, frente al total reclamado en demanda, menos la cantidad objeto del reconocimiento de deuda opuesto en reconvención, compensando ambas y obteniendo la resultante.

Ya en contestacíón el suplico pedía sentencia acordando "1.Allanamiento parcial en cuanto a la cuantía de 4.463,40 euros habida cuenta que es el resultado de compensar el importe al que asciende el arreglo y la finalización de las obras convenidas, por la parte demandada (peritadas por la demandante en (máximo) 14.260,30 euros a lo que se debe compensar (restar) la deuda de -9.796,90 reconocida como adeudada por el demandante Sr. Teodosio por PROKSA Asesores Inmobiliarios,SL".

En igual sentido en el cuerpo de la contestación aluden a la oferta previa al pleito al hilo del doc 9 de contestación refiriendo que en dicha misiva se le decía a los actores que la deuda máxima reclamable a su favor -según su propia valoración- quedaría reducida al importe de 4.463,40 euros, siendo cualquier otro importe un enriquecimiento injusto. Y que le ofrecían el pago de 4.463,40 euros como "saldo" correspondiente a la propia valoración pericial del Sr Miguel(14.260,30 euros) previa compensación con la deuda del Sr Pedro Antonio para con PROTSKA (9.796,90 euros) según documento suscrito por el Sr Pedro Antonio a 11-12-2017(doc 10 de contestación).

Y en pag 21 de contestación decían que " se trata de un procedimiento judicial del todo innecesario, dado que el importe que esta parte también reconoce y se ha allanado parcialmente a ello es el que se considera justo para subsanar los defectos de la obra y reforma acordada, es decir: el valorado por los peritos (14.260,30 euros) al que -evidentemente- debe restarse la cantidad adeudada por el Sr Teodosio (9.796,90 euros) a mi mandante (PROKSA Asesores inmobiliarios,s.l)... y que es objeto de demanda reconvencional

De hecho ya en el escrito de manifestaciones de fecha 26-11-2019 pidieron los actores iniciales el dictado de Auto de allanamiento parcial indicando que el allanamiento debía serlo por los 14.260,30 euros que era la cantidad recogida en el dictamen del perito Sr. Miguel y pidieron que se desestimara la compensación opuesta en méritos a la reconvención a la que se oponían los demandantes.

Por tanto lo acreditado es que se allanaron los demandados por tal cantidad de 14.260,30 euros que lo era, forzosamente, a los conceptos y cuantías recogidas en dicha pericial del Sr. Miguel.

La cuestión es que el Auto de allanamiento parcial de 2-7-2020, tuvo por allanadas a las demandadas por 4.463,40 euros, practicando implícitamente la compensación opuesta por las demandadas. Lo cual no es correcto. En el Auto no consta razonamiento específico, pero es claro que para obtener la cifra final resultante(que no es el allanamiento parcial sino del allanamiento parcial menos compensación derivada de la reconvención) lo que hizo es admitir -porque la demandada se había allanado a tal cosa- los 14.260,30 euros del informe pericial del Sr. Miguel y le restó los 9.796,90 euros que PROSKA decía que le adeudaba el Sr. Pedro Antonio en méritos al reconocimiento de deuda obrante como doc 10 de contestacion.

Esta resta y compensación no podía hacerla en puridad en tal momento procesal, porque la compensación era ajena al allanamiento y sólo podía operar si tras la prueba (pues los demandantes se oponían a la reconvención, esto es, negaban la autenticidad del reconocimiento de deuda pues negaba el Sr. Pedro Antonio como suya la firma atribuida al mismo en tal documento) en sentencia se estimaba la reconvención y se declaraba tal deuda luego compensable.

Prueba de ello es que la sentencia analiza la reconvención y la estima, con lo que es claro que antes de tal momento no podía tenerse por compensada la cuantía allanada con tal deuda derivada del reconocimiento de deuda. Esto es, lo correcto era estimar el allanamiento parcial por los 14.260,30 euros. Pero siendo claro que el referido allanamiento lo era al sustrato fáctico (cuantitativa y cualitativamente) expuesto en demanda y concretado en el citado informe pericial, que si bien no es el documento en méritos a cuya cuantía se reclama en demanda, sí era empleado en la misma como base pericial. Y al aceptarlo los demandados de cara a allanarse, debe tenerse entonces en cuenta las reparaciones y obra pendiente que determina el perito y la cuantía que representa como aquello a lo que se allana y acepta como debido la parte demandada.

Tal auto de allanamiento parcial no fue recurrido y pasó en autoridad de cosa juzgada ( art 207LEC) vinculando a las partes y al juzgador. Consentía implícitamente una compensación derivada de una reconvención no analizada aún. Pero como quiera que no se recurrió tal auto, y que finalmente en sentencia se analiza la reconvención y se estima la misma al tener por probada la sentencia que la firma del reconocimiento es la del Sr. Pedro Antonio, y los reconvinientes no han apelado tal pronunciamiento, a la postre esa compensación(tácita anticipación del sentido del fallo de la reconvención, operada en el auto de allanamiento parcial) queda sanada sin indefensión alguna de ninguna parte, y concuerda entonces la cifra de 4.463,40 euros en que se tiene por parcialmente allanados a los demandados.

Pero siendo esto así, no se justifica ahora que al oponerse a la apelación, los demandados pretendan que se limitaron a allanarse a, sin mas, 4.463,40 euros y que entender lo contrario (que en realidad se allanaron a 14.260,30 euros) supone una mutatio libelli e infracción de la doctrina de los actos propios. Lo incongruente sería obviar la realidad reseñada anteriormente.

Nunca se allanaron a 4.463,40 euros, sinó a 14.260,30 euros que, del total pedido en demanda, entendían ellos (aceptando la pericial del Sr. Miguel) que era lo máxino que les era exigible por debido y que aceptaban tener que pagar. Solo que se beneficiaron de la anticipada e incorrecta inclusión de la compensación antes reseñada al no recurrir los demandantes el Auto de allanamiento parcial cuya resta sí daba los citados 4.463,40 euros.

Por tanto una cosa es que se tenga que estar a lo resuelto por mor del art 207LEC, por consentido, y otra distinta que dicho resultado parte de la base del allanamiento cuantitativo y cualitativo a unos conceptos y unas cifras que los demandados toman, para allanarse, como admisibles, de determinada pericial empleada en demanda para argumentar cuando menos tales reparaciones y daños indemnizables. Pero es que además, se pide por encima de los mismos al entender los actores conforme a otros documentos e informes, que tienen derecho a más cantidad.

Lo que supone que la Sentencia debió entender el allanamiento parcial conforme tal contenido admitido en relación a la pretensión instada en demanda al respecto, por así aceptarlo los demandados al allanarse. Por lo que no se justifica analizar nuevamente en sentencia el informe del Sr. Miguel (que era la base del citado allanamiento) pues estos conceptos y cuantías están admitidos ya y quedan por tanto resueltos como admitidos en el auto de allanamiento parcial(aunque no se diga tal cosa en el mismo). La sentencia debía limitarse por imponerlo el art 21 LEC a analizar lo ajeno al allanamiento parcial, lo que excede (cuantitativa y cualitativamente) de dicho allanamiento parcial hasta la total cuantia reclamada en instancia de 28.696,35 euros por daños.

No pudiendo contradecir por tanto los conceptos de daños apreciados en el referido informe ni sobre la forma y coste de su reparación. Ni siquiera en relación a la pertinencia de inclusión del coste de sustitución de la escalera metálica finalmente ejecutada que se incluye en el importe total al que se allanan los demandados y que ya quedó incluído y resuelto en el auto de allanamiento parcial.

SEXTO.- Invocándose en el recurso el error en la valoración de la prueba, cabe recordar con la STS del 20 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1552/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1552 ) que "Es preciso destacar, en primer término, que el recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio y 419/2021, de 21 de junio , entre otras muchas).

Rige el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC , que no deja de ser una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( STS 306/2020, de 16 de junio y SSTC 143/1988, de 12 de julio ; 19/1992, de 14 de febrero ; 15/1987 , etc).

Este principio de que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquello que se apela, se ha considerado también como proyección del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, SSTS de 197/2016, de 30 de marzo , 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 , 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 , 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 , y 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 )."

Siendo también límite a tal revisio prioris instantiae la prohibición de la reformatio in peius, indicando por ejemplo la SAP de LA Coruña de 16-11-2022 ( Roj: SAP C 2838/2022 - ECLI:ES:APC:2022:2838 ) "l a prohibición de la reformatio in peius o reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado. A él se refiere la última frase del artículo 464.5(es 465.5) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando establece que "La sentencia (de apelación) no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado", o de la estimación de un recurso de apelación interpuesto por la otra parte." . Pues bien:

- Analizando los daños y perjuicios materiales que, tomando como base ya aceptada la pericial del Sr. Miguel, excedan de los allí reseñados y por los que se pide en demanda, debe significarse de entrada que una cosa es lo que inicialmente se pactó ejecutar en la planta baja (doc 7 de demanda), y otra lo que finalmente, al producirse ejecución negligente, se pacte ejecutar para finalizar y reparar lo mal hecho (docs 13 y 16 de demanda).

La demanda rectora de esta litis no se entabla por reparaciones pactadas frente a las que los demandantes pretenden reclamar de más, enriqueciéndose sin justificación, como sostienen los demandados. Por contra, se reclama sobre la base de unos pactos contractuales en cuya ejecución y al no hacerlo bien los demandados, se generan y reclaman los daños y perjuicios materiales derivados de tal negligente ejecución, y que por tanto pueden superar lo pactado tanto inicial como posteriormente.

Al inicio del encargo de compra de la finca, se prueba que por interés propio de los demandados, teniendo interés los demandantes en comprar la finca objeto de autos y al menos PROKSA en cobrar por su mediación, suscriben contratos, destacando en doc 7 de demanda la propuesta de compraventa obrante del Sr. Pedro Antonio a PROKSA sobre el inmueble de CALLE000 NUM000 a 31-5-2017, por 198.000 euros en la que consta que "la oferta va vinculada al derrumbe y limpieza del local y la construccion de una nueva escalera de acceso a la primera planta del piso"; y en el pacto 4 "declara expresamente conocer la superficie y el estado en que se encuentra el inmueble".

Así mismo se suscribe a 28-7-2017( doc 8 de demanda) un contrato de arras penitenciales entre vendedores y el Sr. Pedro Antonio por 198.000 euros pactando escriturar el 30-11-2017, en el que se hace entrega material de las llaves de la vivienda, y la parte vendedora autoriza a la compradora a comenzar las obras de rehabilitación de la misma. Y se pacta reserva de dominio hasta el total pago del precio en la escritura pública.

Y un contrato arrendamiento de la finca el 1-8-2017 (doc 9 de demanda) entre los propietarios y el Sr. Pedro Antonio(o sea cuatro días después de las arras)y que vencía el 1-11-2017; y en cuyo pacto 5 "el arrendatario declara conocer y aceptar las características y estado de conservación de la vivienda, habiéndose realizado la oportuna visita de inspección". Y en pacto 16º se estipula que "En este acto la propiedad hace entrega de las llaves a la parte arrendataria".

El caso es que en curso la ejecución de dichas obras, se produce una ejecución deficiente y negligente, lo que admiten los demandados cuando suscriben con el codemandante Sr. Pedro Antonio el acuerdo de 27-11-2017 (doc 13 de demanda) en el que: "acuerdan...las siguientes reformas reparaciones":

"1) "Terminación de la escalera metálica de acceso a la planta NUM001, remate de la huella contra la pared así como limpieza de pared"

2) "Terminación de huecos hasta nivel de pavimento, hueco debajo de escalera, hueco de patio de luces y pavimentar la última sección del local hasta el patio como se acordó previamente, también a la altura del pavimento ya construido, como se adjunta en plano acotado A1.

-La retirada de la runa o basura sobrante deberá retirarla el cliente"

3) "Pintado de IPM en minio, pintura antioxidante, e la estructura de refuerzo construida en el local, fotos A2"

4) "Arreglo integral de todos los desperfectos ocasionados en piso, planta NUM001 sobre el local de dicha vivienda, ocasionados por ceder el techo; suelo del planta primera, por negligencia en el derribo de las paredes no maestras del local, fotos A3, A4, A5, A6."

5) "Todos los arreglos reparaciones que quedan reflejados en el punto 4º, tendrán una garantía en caso que cediera nuevamente el piso, suelo planta NUM001, de (5 años), reparando el incidente la empresa reformas integrales ACTUALIZA, PROKSA asesores inmobiliarios o abonando los costes de las reparaciones que se devengan"

6) "Todos los trabajos a cargo y coste de reformas integrales ACTUALIZA, PROKSA asesores inmobiliarios, deberán estar totalmente acabados antes del 15 de Enero del 2.018, si no fuese así, el Sr. Teodosio, junto con Bibiana, estarán en su derecho de contratar una empresa de construcciones para su terminación haciéndose cargo las citadas empresas de los costes cuales fueran, siendo siempre las reparaciones; A1,A2,A3,A4,A5,A6.Como se adjunta en documento".

Como se aprecia, se han incrementado los trabajos a ejecutar vistos los daños acaecidos en el inmueble por causa de la negligencia en la ejecución, la cual se admite en el punto 4. Y así, aparece en el punto 3 la referencia a "la estructura de refuerzo construida en el local", ajena a los trabajos comprometidos inicialmente, y por la que ningún precio se pacta ni consta acreditada reclamación alguna del mismo a los demandantes, por lo que debe entenderse que toda esa obra adicional de refuerzo y el resto, guarda relación con la mala ejecución y necesidad de adoptar medidas de refuerzo estructural con viguería metálica. Esto es, no son obras de mejora, pues de serlo, por lógica se habrían pactado por separado y con el correspondiente precio.

Y así por ejemplo en fecha 8-1-2018 en el burofax enviado por los demandados reclamando poder seguir para acabar la obra, le dicen a los demandantes que les queda por acabar:

"-Terminar el montaje de vigas según proyecto de arquitecto.

-Pintar vigas instaladas con líquido anti-óxido.

-Terminar soldadura de vigas."

Resulta claro que se tuvo que hacer más obra pero derivada la misma de los daños causados a resultas de la negligente ejecución al quitar los tabiques sin las debidas precauciones, y que aumentaron la extensión de las obras de reparación a cargo de los demandados. Si bien el representante de las demandadas(Sr. Jenaro) refiere en juicio al ser interrogado que el trabajo de arquitecto, licencia, tasas etc no entraban sino que eso lo delegaban en el Sr Pedro Antonio que iba a ser el promotor, esto no se acredita en modo alguno.

Por contra sí se admite cuando menos que los demandados pidieron a un arquitecto con el que colaboraban que les echara una mano para poder echar un vistazo a la obra, y que ese arquitecto fue Ricardo(que ahora comparece en la litis como perito de los demandados), y que estuvieron en la obra hablando de las vigas y hablaron allí un poco de la manera de estructurarlo. Y más tarde al hilo de la exhibición del doc 7 de demanda, alude el interrogado a que en el acuerdo inicial no se especificaba la estructura de vigas de refuerzo que luego se tuvieron que hacer. Y pretende que esas vigas de refuerzo no eran daños, sinó que entiende el declarante que es difícil de cuantificar todo lo que puede surgir y que luego vieron que había que reforzarlo y -dice- se negoció para hacer esas obras con un coste que pagaron los demandados.

Pero no se prueba que sean obras ajenas a la reparación de lo mal ejecutado, sinó vinculadas a ello. Y que además, si se hace mal, como ha ocurrido, incrementan los costes en sede indemnizatoria ulterior como es la presente litis. De hecho el perito Sr. Ricardo, refiere en su declaración en juicio que estuvo la primera vez en la finca cuando van a comprar la casa. Y que no le consta quien fue el promotor de la obra.

Pero lo cierto es que se tuvo que hacer esa estructura de viguería metálica y obras adicionales y no consta probado que sean mejoras; con lo que lo presumible es que son reparaciones derivadas de la mala ejecución inicial al retirar tabiquería sin adoptar medidas para evitar que al quitar los tabiques que venían haciendo función estructural de soporte de la planta primera, como es habitual en edificios antiguos al flexar, se produjeran los daños en la planta primera que se recogen en autos documental y pericialmente.

Resultando que en diciembre de 2017 se ven los demandantes en la necesidad de reclamar medidas de apuntalamiento urgente, lo que no hace sino acreditar que incluso esa ejecución del refuerzo por los demandados no se estaba haciendo correctamente. Así, en el citado doc 16 de demanda enviado por los demandados a los demandantes consta unido un presupuesto de PINTURAS Y REFORMAS VICA,S.L(en adelante VICA) de fecha 21-12-2017 que refleja en dicha fecha el mal estado de la ejecución de la perfilería metálica que se venía ejecutando ("retirada de estructura metálica existente sin imprimación con signos visibles de oxidación y uniones de soldadura discontinuos"), y necesidad de ejecutar nueva estructura metálica para reforzar la existente, además de reforzar la escalera metálica que se había ejecutado mediante refuerzo de la misma y colocación de contrahuellas inexistentes.

En el informe de refuerzo estructural y escalera de 14-3-2018 elaborado por VICA(doc 22 de demanda)se informa de que el 19 de diciembre de 2017 VICA realizó una "visita a petición de la propiedad por los daños ocasionados en el piso de planta primera derivadas de las obras realizadas por la anterior empresa constructora. En esa misma visita se recomienda ejecutar un apuntalamiento de urgencia de toda la planta baja dado el mal estado de la estructura de refuerzo existente". Y consta como doc 15 de demanda la factura por el apuntalamiento de urgencia realizado por VICA a cargo del Sr. Pedro Antonio. De donde se evidencia la mala ejecución que se venía realizando a nivel estructural por los demandados.

Dicha empresa informa de patologías expresivas como son "refuerzo estructural metálico insuficiente y infra dimensionado. Uniones de soldadura entre los perfiles mal ejecutados y no continuas. Distribución de los perfiles de refuerzo estructural si ninguna lógica de descarga de las fuerzas. Perfiles metálicos sin la capa de imprimación antioxidante obligatoria por normativa. Cimentación de los pilares mediante restos de obra y sin pletina de base de descarga del pilar. Solera mal ejecutada mediante restos de obra y un armado de reparación insuficiente".

Estos defectos se aprecian en lo esencial en las dos zonas de la planta baja, lo que evidencia(como ratificarán luego los otros informes y pericial obrantes, incluso la pericial de la propia parte demandada) la deficiente ejecución de los trabajos comprometidos inicialmente, los comprometidos tras los daños causados al quitar imprudentemente la tabiquería de la planta baja, e incluso al ejecutar mal la estructura metálica de refuerzo a que se obligó la parte demandada para enmendar tales patologías por ellos causadas anteriormente.

Concluyendo el informe que son precisamente las obras realizadas las que "han generado una gran cantidad de patologias en un escaso tiempo que están afectando a la funcionalidad, habitabilidad y uso normal de este inmueble, en algunos casos, significando graves riesgos para la seguridad de sus usuarios, especialmente la zona 1, anteriormente descrita donde queda afectada la estabilidad de dicho forjado y por consiguiente la zona del baño que replica en la planta primera. Este informe, quiere resaltar la falta de criterio constructivo en las obras realizadas, así como una mala ejecución de las mismas por carencia de profesionalidad".

En esta tesitura, no consta que los demandados apuntalaran, ni que enmendaran tales patologías y daños por ellos causados en la finca. En juicio el Sr. Jenaro alude escuetamente a que para apuntalamiento le dejaron dinero en efectivo (entiéndase, a la parte actora)pero añade que no tiene justificante, indicando que serían unos 500 euros o así. Pero lo cierto es que no consta que apuntalaran los demandados pese al riesgo estructural existente(generado por sus obras) viéndose obligados los demandantes a hacerlo mediante VICA.

Por lo cual se evidencia que además de tal mala ejecución, y cuando no queda mucho tiempo para acabar las obras(15-1-2018 según doc 13 de demanda), los demandados no prueban que hicieran nada más(ni tampoco bien), lo que legitimaba a los apelantes, frente al criterio de la sentencia de instancia, para resolver el contrato y a contratar a VICA para apuntalar urgentemente, vista la negligencia constructiva y pasividad reparadora de los demandados.

Fácil tenían éstos con haber aportado a los autos las reclamaciones por no poder acceder a la obra para arreglar los problemas, apuntalar etc. Sólo consta un único comunicado de los demandados, que es el doc 16 de demanda, pero que es de 8-1-2018, esto es, escasos 7 días antes de finalizar el plazo de reparación pactado en el doc 13 de demanda(15-1-2018), y que, a falta de prueba de mensajes previos para intentar entrar, lo que lleva a presumir es que el mismo se hace a sabiendas del volumen de reparaciones pendientes, para aparentar intención de terminar las reparaciones. Obsérvese que en dicha misiva se conmina a retomar la obra en 10 dias desde la notificación de la carta, pero previamente a la misma nada consta documentado respecto a negativa a facilitarles el acceso para terminar la obra.

Tal situación descrita y acreditada de mala ejecución y pasividad en la correcta ejecución y terminación de las obras, lleva a entender a la Sala, frente al criterio de instancia que -como sostienen los apelantes- éstos no venían obligados en esa situación a dar nueva oportunidad a los demandados, vista la negligente actuación hasta el momento y la falta de prueba de su capacidad para ejecutar bien las obras comprometidas, con lo que podían los demandantes resolver el contrato por causa de tal grave incumplimiento reparador.

Y podían contratar a una tercera empresa para ejecutar y recobrarse luego los gastos de los demandados pues así lo permitía el pacto 6 reseñado anteriormente (en igual sentido, referida a obras la SAP de Alicante sec 9 del 16 de julio de 2012 ( ROJ: SAP A 2124/2012 - ECLI:ES:APA:2012:2124 ): "como recuerda la STS de 20 de diciembre 2004 : " En el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina -sea física, potencial o funcional-, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones ( SS. 30 de septiembre de 1986 , 3 de febrero de 1995 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 ) para obtener la satisfacción del interés lesionado, -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el subadquirente en su caso ( SS. 26 noviembre 1984 , 20 junio 1985 , 22 marzo 1986 , 25 noviembre 1988 a esta 88 , 8 junio 1992 , 21 marzo 1996 , 6 febrero 1997 , 11 diciembre 2003 ), puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual -"ex stipulatio" ( SS. 9 febrero y 12 diciembre 1990 ), o por equivalencia (indemnización sustitutoria) en los casos de difícil o imposible recomposición ( SS. 27 octubre 1987 , 22 febrero 1998 )-, sí que también la de cumplimiento defectuoso ex art. 1.101 CC, o la resolutoria del art. 1.124 CC , con indemnización de daños y perjuicios ( SS., entre otras, 19 mayo 1998 , 2 octubre 2003 ), o esta indemnización como principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial ( SS., entre otras, 29 febrero 2000 y 8 noviembre 2002 ), la norma del párrafo primero del art. 1.591 CC 1 exija necesariamente la petición del cumplimiento "in natura" - obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual ( SS., entre otras, 15 marzo 2001 , 31 octubre 2002 al ), o " "ex lege"" (SS. 14 noviembre 1984 , 1 junio 1985 , 28 octubre 1989 , 10 marzo 2004 , entre otras), lo cierto es que se refiere a "responder de los daños y perjuicios", tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar, cual se pretende en el motivo, a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación "in natura", pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés."

Ese mal estado de la obra, las estructuras de refuerzo etc, se pone de manifiesto en todos los informes y periciales obrantes en autos: La del Sr Miguel(doc 19 de demanda), informe de VICA(doc 22 de demanda); proyecto de obra del Sr. Pedro Antonio(doc 25 de demanda); y pericial del Sr. Ricardo (de 8-3-2021.)

Se dan por reproducidos sus contenidos, si bien y dado que todos admiten la corrección en lo esencial del peritaje del Sr. Miguel (doc 19 de demanda), el cual hace la primera visita el 2-2-2018, cabe significar del mismo entre otras valoraciones, que al aludir a la nueva estructura metálica a ejecutar, por ej en zona 1, refiere que "para reducir la luz de las vigas de madera y frenar la deformación se ha dispuesto de un entramado de vigas de acero (IPN)situadas perpendicularmente a las vigas de madera....esta solución en sí, parece apropiada para frenar la deformación del techo de madera, el problema radica en la ejecución, especialmente en los cimientos donde apoyan los dos pilares metálicos". Resultando que, al margen de no constar al perito los cálculos realizados para la correcta transmisión de cargas de la nueva estructura al suelo y las tensiones admisibles del terreno, añade que "lo que se pudo determinar es la incorrecta conexión pilar-cimiento. Esta conexión debería hacerse mediante una pletina de reparto que garantice que el esfuerzo del pilar se repartía de forma homogénea sobre la superfície del cimiento. Esta pletina, o en su defecto algún mecanismo similar de conexión no existe." ..."La mala conexión pilar-cimiento, hace que el pilar se clave en el hormigón del cimiento. Este efecto de punzonamiento produce el hundimiento del pilar dentro del cimiento, invalidando la solución de refuerzo, con lo que la deformación del techo de madera sigue produciéndose", y por tanto "la incorrecta transmisión de esfuerzos provoca la deformación del techo de madera, con lo que no se garantiza la habitabilidad en el piso superior, ya que no se puede garantizar la estabilidad de los tabiques de la planta superior. A este efecto se han dispuesto puntales para frenar la deformación del techo" (obviamente los puestos por VICA en diciembre).

Y en cuanto a la losa de hormigón igualmente describe la deficiente actuación realizada destacando que la solera de hormigón pactada, en zona 1 y tras hacer el perito catas, "se encuentra sobre runas de los derribos de los tabiques existentes. Runas que por otro lado, tal y como se comprobó(....) no son limpias y contienen cerámica, mortero y yeso. Además, en la cata realizada, no se ha detectado armado..." y describe la patología creada por la ejecución de los demandados indicando que "hormigonar sobre una subase no compactada y no uniforme como son las runas y cascotes, puede provocar el deterioro de la solera. Además la presencia de yeso provoca la rápida corrosión del acero. La inexistencia de capa de separación entre subase y hormigón, no frena las humedades por capilaridad, uno de los objetivos que debería tener la solución" y "no disponer de una subase adecuada podria provocar asentamientos de la losa y su posterior agrietamiento, resultando ésta inapropiada para cualquier uso(...)".

Y en zona 2 la cosa es peor al decir del perito, pues en este caso se ejecutó la misma solución que en la zona 1 respecto a pilares pero resulta que "la disposición del entramado de vigas, no sigue la lógica estructural de las vigas de madera que debería reforzar"(...) "Los refuerzos están colocados sin lógica alguna, trazando líneas de carga inconexas. Las soldaduras entre perfiles son absolutamente demenciales, utilizando pletinas de conexion sin ningún tipo de lógica...Los cortes de perfiles metálicos, no solamente no facilitan la conexión entre ellos, sinó que debilitan el perfil, poniendo en riesgo la estabilidad del conjunto". De modo que "la incorrecta disposición de los refuerzos metálicos en ningún caso evita la deformación del techo de madera, con lo que no se garantiza la habitabilidad en el piso superior, ya que no se puede garantizar la estabilidad de los tabiques de la planta superior...".

Por tanto, cuando contestan los demandados con el doc 17 de demanda a 23-1-2018 invocando la resolución por incumplimiento, pasado el plazo de ejecución pactado, se le pone de manifiesto a los demandados el deficiente estado de las soluciones ejecutadas, y se niega haber prohibido el acceso a la obra sinó solo haber exigido la corrección de las deficiencias. Resolución ajustada a derecho vistas las deficientes ejecuciones y patologías creadas por tales deficientes ejecuciones de la obra por la parte demandada.

Además es claro que cuando se suscriben estos contratos hasta el de 27-11-2017 inclusive(doc 13 de demanda) y se obligan los demandados a hacer obras de rehabilitación y, tras sus negligencias, a ejecutar más obras, incluso estructurales, los demandantes no eran propietarios de la finca. Y por tanto cuando se pacta entre los demandantes y los demandados que éstos ejecutarán esas obras indicadas, difícilmente puede calificarse a los demandantes de promotores a los efectos de tener que pedir licencias, permisos etc. El contrato privado de arras penitenciales(doc 8 de demanda) tenia reserva de dominio a favor de los vendedores(pacto 7º) y la condición de propietarios sólo la alcanzarían con la escritura notarial de compraventa de 14-12-2017(doc 14 de demanda).

A mayor abundamiento, nada consta pactado respecto de licencias, permisos, tasas, etc, a cargo de los demandantes. Lo que sí consta es que ya desde el principio asumen los demandados hacer obras sin coste alguno; y en la misiva de 23-1-2018 (doc 17 de demanda) contestan los demandados que es improcedente que se les pida(y añadimos, por vez primera y a escasos días de finalizar el plazo para acabar la obra) que pagaran los actores la licencia de obras " por cuanto cuanto cuando la compro las obras ya estaban en marcha, así como que se le vendió con el compromiso de que Vdes acabarían las obras y las pagarían, motivos por el que la tramitación de Licencias de Obras, Seguros de responsabilidad civil etc es totalmente responsabilidad de Vdes". En el doc 16 de demanda de 8-1-2018 aluden los demandados al "proyecto de arquitecto", no constando que sea proyecto contratado por los demandantes o que debieran pagar los demandantes. E incluso consta en whatsapps aportados como doc 5 de contestación (acta notarial de 22-10-2019) un mensaje de fecha 13-12-2017(un día antes de escriturar) en el que el Sr. Pedro Antonio le pide al empleado de la demandada " Alvaro" los planos del arquitecto por estar haciendo el Sr. Pedro Antonio un planning, accediendo éste a enviárselos, obviamente por tener la parte demandada tales planos que, lógicamente, ha elaborado la demandada a su costa, no constando que facturase el coste a los demandantes .

En cuanto a la aplicabilidad al caso, además, del art 1.107CC, cuestión planteada en instancia en el cuerpo de la demanda a los efectos de la extensión de la indemnización pedida, debe significarse con la SAP de Guipúzcoa sección 3 del 30 de junio de 2006 ( ROJ: SAP SS 521/2006 - ECLI:ES:APSS:2006:521 ) que "CUARTO.- Sentada la responsabilidad contractual del demandado, que puede tener su fundamento en el art. 1.101 del C.Civil , que en el presente supuesto se halla en incumplimiento culposo, se genera la posibilidad de la secuencia de indemnización de daños y perjuicios de conformidad con el art 1.106 del C.Civil .

La redacción del art. 1.107 del C.Civil ofrece una doble dimensión en orden a la responsabilidad por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones: enprimer lugar, la del deudor de buena fe, aspecto cualitativo caracterizado porque en él la determinación del quantum resarcitorio puede venir determinado por la voluntad de las partes o por se consecuencia necesaria del incumplimiento; y en segundo lugar, los supuestos de indemnizaciones derivadas de dolo cuya trascendencia en orden al quantum del resarcimiento no tiene otros límites para el legislador que la realidad y el valor del daño, del perjuicio de ambos si se produjeran, no pudiendo en consecuencia venir mediatizada la determinación de su entidad pecuniaria por acuerdo ni pacto alguno ( TS sentencia de 16 de julio de 1982 ).

El principio de total indemnidad queda sujeto a reglas legales que determinan los daños resarcibles ( art. 1.106 del C.Civil ) y la extensión indemnizatoria ( art. 1.107 del C.Civil ) y a la prueba de las consecuencias producidas.

Aun cuando el C.Civil no define, no de una noción de dolo en el incumplimiento de la obligación, a diferencia de lo que ocurre con el vicio de la voluntad en el art. 1.269 del mismo texto legal , pero en el art. 1.107 no desconoce y contrapone el deudor de buena fe al que actúa con dolo, como equivalente a mala fe, no siendo preciso para ello la voluntad de dañar o " animus nocendi", siendo bastante la voluntad consciente de incumplir ( TS sentencia de 30 de noviembre de 1999 ).

El concepto de culpa no tiene en la perspectiva de la extensión o alcance resarcitorio especial relevancia, porque la única distinción de interés, es y así lo entiende la doctrina dominante, que haya o no dolo.

En el caso de que haya dolo, que requiere especial declaración la responsabilidad comprende todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación ( art. 1.107 párrafo segundo ) y si no hay dolo ( art. 1.107 párrafo primero ) emplea el concepto de " buena fe" que incluye la culpa la responsabilidad se reduce a los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación.

Si bien es cierto que la Jurisprudencia ha evolucionado y ha venido declarando que el incumplimiento per se pueda dar lugar a indemnización, pero ello no implica que se haya abandonado la doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación y que por , ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía ( TS sentencia de 29 de marzo de 2001 ).

La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuesto en que el incumplimiento determina " por si mismo" un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( TS sentencia de 16 de marzo de 1999 )."

Pues bien: En el presente caso no cabe apreciar tal dolo, ni por equivalencia a la mala fe, ni en el sentido de voluntad consciente de incumplir, pues lo único apreciable en autos es una mala ejecución por -previsiblemente- falta de conocimientos y competencias en la ejecución de una obra que adolece por otro lado de clara dirección facultativa. Y ello con conocimiento de ambas partes(pues el propio Sr. Pedro Antonio tiene experiencia en la construcción y forzosamente veía la ejecución y su negligente desarrollo y resultados).

Consta en la testifical del operario Sr. Cesareo que en la obra el Sr. Pedro Antonio le daba instrucciones; si bien, preguntado acerca de si la empresa cuando les envió a la obra les dijo que hicieran lo que les dijera el Sr. Pedro Antonio contesta claramente que no. Añadiendo que habitualmente van con presupuesto etc pero que en este caso -dice- no llevaban nada y que el Sr. Pedro Antonio iba diciendo qué hacer; y añadió posteriormente que en la obra no había nada, ni planos, y que luego vino un aparejador por temas de cálculo estructurales y nada más, ignorando si ese aparejador trabajaba para la empresa ni como se llama. Y si bien añade posteriormente que el Sr. Pedro Antonio tenía experiencia en obra y que cada día al llegar era una canción en el sentido de que decía el Sr. Pedro Antonio que le había dicho su padre que tál o cuál cosa tenía que ser de tal manera, no obstante deja claro el testigo que en la obra él no tuvo ningún jefe por delante, sinó que estaba solo ante el peligro. Lo que se evidencia según se indicó antes, es la falta de dirección y la mala ejecución constatada causante de patologías y daños, atribuíbles a los demandados

De hecho el propio perito de la actora Sr. Miguel declara en juicio al ser preguntado por la negligencia, que lo que aprecia es que las vigas de refuerzo estaban mal apoyadas y las soldaduras eran demenciales, indicando que eso es un error muy grave en la calidad de las soldaduras, no una pequeña negligencia; si bien posteriormente alude a la inexperiencia del que lo hizo, aunque -dice- no hay accion(intención) real de hacer daño, indicando que nunca había encontrado un encuentro pilar con cimiento tan mal ejecutado y con tan poco criterio. Por tanto no cabe sinó aplicar el primer párrafo del art 1.107CC al no acreditarse dolo, sinó tan sólo una defectuosa ejecución.

Por tanto y en lo que hace a los daños acreditados, por encima de los 14.260,30 euros que aceptan los demandados y el Auto de allanamiento parcial, entiende la Sala que se acreditan los superiores expuestos en el informe y en el proyecto de ejecución en los documentos 22 de demanda, 25 y 26 de demanda, así como en las facturas obrantes como docs 27 a 31 de demanda, confirmando el Sr. Ismael(de VICA) el haberse abonado a la misma las facturas cuyo monto total de 24.812,59 euros es reclamado por los demandantes, más los 605 euros de apuntalamiento(factura obrante como doc 15 de demanda)más los 2.399,20 euros de la partida de la escalera(pues la misma ya se incluía en la pericial del Sr. Miguel y se acreditaba en dicha pericial e incluso admitía el perito Sr. Ricardo su ejecución defectuosa, procediendo la sustitución en los términos previstos en la pericial del Sr. Miguel)

Resultando por tanto acreditado el total reclamado en apelación de 27.876,79 euros por daños y perjuicios materiales.

Y ello porque la pericial del Sr. Miguel (doc 19 de demanda)dejaba claro que la suya era una valoración de mínimos, indicando en pag 8 que en el coste " no se incluyen los gastos generales de la obra, los conceptos de seguridad y salud, los honorarios técnicos y permisos municipales, el Iva que corresponda y otras cargas similares, que se incorporarán de forma general en el presupuesto total de la intervención". Y añadía en pag 15 que " El técnico autor del Informe hace constar que las obras y reparaciones son difíciles de estimar exactamente, dada la gravedad de las intervenciones que se plantean y su carácter inusual".

El perito Sr. Ricardo concluye su aceptación y acuerdo con las soluciones propuestas por el perito Sr. Miguel y en ambos casos admitiendo los valores de éstos para reparar (14.260,30 euros doc 19 de demanda) y el proyecto del Sr Pedro Antonio (13.948,30 euros, doc 25 de demanda). Objeta el Sr. Ricardo al resto, por encima de tales valoraciones, pero:

De un lado, olvida el perito y los demandados que tratándose de indemnizar daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual y conforme art 1.107CC párrafo primero, los citados informes son de mínimos en cuanto a tales valoraciones, siendo evidente en el informe del Sr. Miguel según se expone en el mismo, y apreciándose en el presupuesto unido al proyecto del Sr Pedro Antonio, que es también de mínimos, que sólo se presupuesta el precio material por los derribos, paletería, refuerzo estructural en dos zonas e incluir la mano de obra. No incluyen los otros conceptos reseñados por el Sr. Miguel.

Y tales otros conceptos deben ser incluidos porque sino no se pueden hacer las obras de reparación al ser exigencias legales/contractuales en algunos casos (honorarios profesionales, tasas etc)y conceptos habituales de toda obra en otros (beneficio industrial, gastos generales etc). Son además tales gastos indicados absolutamente previsibles por tanto, y que deben correr entonces a cargo del causante de los daños, los aquí demandados, como perjuicios inherentes a su negligente ejecución.

Y basta con añadir, como plantean los apelantes, un 6% de beneficio industrial, un 13 % de gastos generales y un 10% de honorarios técnicos, y el 21% de iva, alcanzándose los 21.960,86 euros(conceptos y cuantías estas no cuestionadas por los apelados como habituales en la construcción), que no dista mucho de la cantidad reclamada de 24.812,59 euros.

Y en segundo lugar porque el incremento real existente (cuando en el doc 25 de demanda se hablaba de colocar perfiles compuestos IPE 140 + UPN240) guarda relación con el hecho de que en doc 22 de demanda se defendía colocar vigas Nou Bau, que al final es lo ejecutado con el incremento de costes. Y esto obedece a la apreciación en obra por parte de VICA de la pertinencia de colocar vigas Nou Bau al estar las existentes muy deterioradas.

Y como indica en pag 4 del doc 22 de demanda el informe de VICA "las vigas Nou Bau permiten la descarga de toda la luz del forjado sin la necesidad de cimentación puntual para la colocación de pilares". Lo cual ratifica en juicio el testigo- perito Sr. Ismael(VICA) indicando que coincide a rasgos generales con el informe del Sr. Miguel, y que se usaron en parte vigas Nou Blau y se redujeron los costes, pero ratificando que las facturas reclamadas se abonaron. Y refiriendo que resulta necesaria igualmente la ejecución del paramento horizontal cerámico según indica en juicio pues es zapata bajo tierra para levantar fachada de carga. Obviamente -debe entenderse- necesaria para la reparación.

El perito Sr. Miguel admite en juicio no sólo el carácter de mínimos de su informe, sinó que en cuanto a la ejecución llevada a cabo por VICA y la propuesta del Sr. Ismael y proyecto de reparación admite que coincide con las reparaciones propuestas por él, y que deben incluirse en su valoración de mínimos los otros conceptos no tenidos en cuenta por él.

Así, refiere en juicio que su referencia a precios es normalizada al BEC, que no incluye gastos generales, honorarios, impuestos etc. O sea, hay que sumar iva, honorarios técnicos de arquitecto permisos y tasas municipales, beneficio industrial y gastos generales. Y dice que las obras son difíciles de estimar porque cualquier obra de rehabilitación es difícil de estimar por la dificultad de definir unas cuantías exactas y puede haber imprevistos no observables, y que él fue muy precavido e intentó no sobrepasar.

Incluso el perito de los demandados (Sr. Ricardo) no obstante el informe pericial elaborado, no argumenta en juicio que la solución con vigas Nou Bau finalmente ejecutada sea incorrecta, o que no estuviera justificada, limitándose a indicar que entiende lo mismo que el Sr. Miguel, que es difícil valorar un presupuesto por la cantidad de imprevistos que pueden darse, pero a mínimos puede ser la cantidad fijada por Miguel; y -añade- que se podría haber ejecutado como mínimo, la ejecución hecha probablemente haya sido más cara, se podrían no haber puesto Nou Bau, otras medidas. Pero, repetimos, no tilda de incorrecta desde el punto de vista técnico la decisión de colocar las vigas Nou Blau.

Es por todas estas circunstancias que finalmente se va el precio de la reparación de los daños a 23.950 euros, y debiendo añadirse los costes derivados de honorarios facultativos, proyecto, tasas etc, en otros 3.800 euros, se alcanza la total cifra de 27.750 euros en dicho informe, y se prueban con las facturas abonadas con los sobrecostes propios de la obra, los 28.812,59 euros que se estima cuantía admisible por necesaria para reparar. Sin que frente a ello prueben los demandados que la diferencia sean mejoras, o excesos ajenos al concepto de reparación del daño causado .

Por lo que procede la condena al pago del total reclamado en apelación(27.816,79 euros, pues no recurría la desestimación en instancia del resto pedido en su demanda) a los que descontar el importe del allanamiento parcial(14.260,30 euros). Esto es, procede estimar el recurso en cuanto al concepto de daños y perjuicios materiales ajenos al Auto de allanamiento parcial, en 13.556,49 euros que ese estiman.

Por lo que hace a los daños morales:

-Respecto al Sr. Pedro Antonio, no habiendo apelado ni impugnado los demandados los 2.500 euros concedidos, la cuestión en esta alzada se limita (admitida la indemnizabilidad, esto es, la existencia por causa de su patología psiquiátrica crónica preexistente acreditada con los documentos aportados con la demanda) al examen del mayor daño que dicho apelante cifra en los 12.000 euros solicitados.

El único argumento de la sentencia para no estimarlos atiende a que la obra en sí misma operó como un factor estresante más dentro del trastorno padecido por el Sr. Pedro Antonio que agravó su clínica e incrementó la medicación, así como que el propio Sr. Pedro Antonio dio órdenes e hizo sugerencias en la ejecución de la obra, lo que lleva a conceder sólo los 2.500 euros.

Pero lo ciero es que padeciendo el Sr. Pedro Antonio la patología previa, no lo es menos que este factor estresante deriva de la defectuosa ejecución de los trabajos, no teniendo el Sr. Pedro Antonio culpa de padecer tal patología preexistente. Es una agravación de una patologia por causa imputable a la actuación de los demandados (como se desprende del informe y testifical-pericial del psiquiatra Dr. Juan Pablo, que venía tratando al Sr Pedro Antonio), y que por ello no tenía por qué haber padecido el Sr. Pedro Antonio -cabe presumir- de haberse ido ejecutando correctamente las obras. Y no se prueba que en esa época tuviera agravamiento de su patología de base por causa de otros estresores ambientales ajenos, con lo que se acredita la relación causal con la defectuosa ejecución de las obras por la parte demandada que justifica la indemnización.

Y no consta probado que dirigiera la obra, sinó sólo que intervenía dando órdenes y haciendo sugerencias que no consta que se siguieran necesariamente por los operarios. Pero esto no justifica minorar la indemnización como hace la sentencia apelada, pues no es causa estresora concurrente. La única causa estresora relevante acreditada de la patología del Sr Pedro Antonio es la derivada de las cosas que se hacen mal, los daños que van surgiendo y la pasividad de los demandados para repararlos, con independencia de lo que el actor pretenda ordenar o sugerir. De hecho cabe presumir que si le hubieran hecho caso en sus órdenes y sugerencias y fueran correctas, haciendo desaparecer daños y patologías, ello hubiera sido por contra un factor desestresante.

Por lo que no cabe tal reducción realizada. Y no cuestionándose en la oposición a la apelación la concreta cuantía solicitada, y siendo ésta razonable vistos los padecimientos y tiempo soportándolos, procede estimar en esto el recurso y condenar a los demandados solidariamente entre sí al pago al Sr. Pedro Antonio de 12.000 euros por daño moral en lugar de los 2.500 de la resolución apelada.

-Respecto a los 10.000 euros pedidos por la Sra. Bibiana y denegados en sentencia, procede desestimar el recurso en esto. Del examen de los documentos 37 y 38 de demanda, no cabe dar probada la relación causal de su ansiedad a resultas de las obras. La información obrante en dichos documentos es sólo la suministrada por la propia Sra Bibiana, sin constancia objetiva por otro lado de la afectación ansiosa por causa de la obra. Sobre todo porque es informe de abril de 2018, cuando los problemas con la obra, sobre todo los más significativos en cuanto a patologías, caídas de elementos constructivos, alteraciones en la planeidad del suelo en planta primera, daños en tabiques etc, es anterior a estas fechas, no constando no obstante afectación ansiosa alguna en 2017. Y siendo que cuando acude la Sra Bibiana al médico de familia(que no especialista en psicología o psiquiatría)ya se había apuntalado, hecho informe por VICA, y estaba en curso el proyecto y actuación estructural por VICA. Por lo que no cabe presumir que tal ansiedad aparecida en ese momento sea como consecuencia directa de la obra y sus vicisitudes, con la sola manifestación de la Sra. Bibiana.

De hecho se pauta el diazepam para 3 semanas, y ya no consta nada más al respecto. Sin que el informe pericial elaborado por el psicólogo Sr. Alexander, con la entrevista con la Sra Bibiana en el 2021, muy lejano al mes de abril de 2018, altere tal conclusión. Además, refiere sintomatología ajena al problema de la obra, y sólo en relación a la obra consta que " Refiere sentirse triste porque se compró una casa para una idea y no se le han cumplido sus expectativas." . Y tras la prueba que le realiza constata el profesional que "U n perfil de estas características no tiene suficiente validez para describir la personalidad del paciente de forma adecuada." Y concluye que "este Perito no puede establecer relación de compatibilidad alguna de su estado psicoemocional con el conflicto derivado de su vivienda". Por lo que no cabe sino desestimar en esto el recurso.

Por todo lo razonado y en relacion al objeto de la litis ajeno a lo resuelto en el Auto de allanamiento parcial de 2 de julio de 2020, se concluye que con total estimación del recurso de apelación instado por el Sr Pedro Antonio, y con parcial estimación del recurso de apelación instado por la Sra Bibiana, procede revocar en parte la sentencia apelada, y en su lugar estimar parcialmente la demanda instada y:

-Condenar a los demandados, solidariamente entre sí, a indemnizar a los demandantes con la cantidad de 13.556,49 euros(resultante de restar a los 27.816,79 euros reclamados en esta alzada, los 14.260,30 euros a los que se allanaron parcialmente los demandados y sobre los que ya se resolvió en el Auto de fecha 2-7-2020).

-Condenar a los demandados solidariamente al pago sobre el total estimado de 27.816,79 euros, los intereses legales desde la demanda(no caben desde la reclamación extrajudicial de fecha 23-1-2018 -doc 17 de demanda- al no reclamarse cantidad concreta alguna en dicha misiva. Ni desde las fechas de pago de las facturas por la obra pues el art 1.100CC no contempla tal parámetro entre los incluidos en el mismo como dies a quo.)

-Y condenar a los demandados solidariamente entre sí a indemnizar al Sr. Pedro Antonio con la cantidad de 12.000 euros por daño moral.

-Debiéndose tener presente los posibles pagos o consignaciones que se hayan llevado a cabo por los demandados a efectos de liquidación de intereses.

-Desestimando lo restante solicitado en la demanda, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en instancia ( art 394.2LEC)con motivo de dichas acciones.

SÉPTIMO.-Por estimacion total del recurso de apelación instado por el Sr. Pedro Antonio, y por estimación parcial del instado por la Sra Bibiana ( art 398.2LEC) sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.