Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.
PRIMERO.- La parte actora, reclamó vía monitorio y en virtud de una línea de crédito al consumo, la cantidad de 5094,15 euros(Capital Financiado: 4.943,00 € Intereses remuneratorios: 2.047,32 € Seguro: 619,65 € Gastos: 287,50 € Comisiones: 60,00 € ) derivados de la firma de un contrato de préstamo de financiación( nada reclama por el mismo)con apertura de línea de crédito, habiendo generado la deuda la línea de crédito.
La demandada se opuso alegando que un tipo de interés remuneratorio de mas de un 20 % adolece de falta de transparencia y resulta incomprensible, siendo una cláusula abusiva, así como la condición general 3 "en caso de producirse el impago de alguna cuota a su vencimiento... se devengará a favor de Cofidis una comisión por impago de 20 euros..." sin efectiva prestación de servicio alguno, al igual que la Condición 6 comisión de apertura: "...deberán abonar en el momento de la concesión, una comisión máxima del 10% sobre el principal del préstamo, con un mínimo de 10 euros...", la condición 9 reembolso anticipado: "en caso de reembolso anticipado, total o parcial, se aplicará una comisión del 1% del capital reembolsado..." y la comisión por disposición en efectivo en cajeros automáticos 2% del importe con un mínimo de 2 euros..." o la propia imposición junto con el contrato de crédito al consumo, de un contrato de seguro de impagos vinculado al préstamo principal.
Alegaba en la instancia, que la cláusula relativa al interés remuneratorio, es usuraria, y subsidiariamente, es abusiva por falta de transparencia. Finalmente, estimaba que hay confusión en las cantidades reclamadas en la demanda al no constar los pagos efectuados por la demandada.
La resolución de instancia desestima íntegramente la demanda, estimando que la cláusula relativa al interés remuneratorio de un contrato tipo revolving adolece de falta de transparencia y por ende, es abusiva. La consecuencia de la abusividad y nulidad de la cláusula de interés remuneratorio es, a tenor de la sentencia, la nulidad íntegra del contrato, desestimando íntegramente la reclamación en todas sus partidas, incluido el capital efectivamente dispuesto.
Frente a estos pronunciamientos, se alza la actora alegando que la cláusula relativa a los intereses remuneratorios es transparente, que no cabe cabe un control de precios y que existe información contractual y precontractual en el bicontrato, un contrato de préstamo mercantil( que la parte ha cumplido) y una línea de crédito con disposiciones efectuadas de 4.943 euros . En el contrato consta la TAE de forma clara y además de acompaño la Información Normalizada Europea Sobre el Crédito al Consumo (información precontractual), de conformidad con el artículo 10 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo. Estima que se trata de un contrato válido y eficaz y que procede la revocación, con estimación íntegra de la demanda.
Subsidiariamente, de estimarse que la cláusula relativa al interés remuneratorio es nula, la consecuencia, no es la nulidad del contrato, pues puede subsistir sin la misma, siendo así que la principal obligación del prestatario es la devolución del principal que consta acreditado fue entregado, con lo que, debería condenarse al pago del principal, mas seguro, comisiones y gastos, con la sola exclusión del interés remuneratorio, todo ello, en importe de 2079,68 euros.
Subsidiariamente, de lo anterior al contrato de autos, la TAE aplicada en contrato de autos es del 24,51 % y la media publicada en el Boletín Estadístico del Banco de España para el año 2017 era del 20,80 %, con lo no puede calificarse de usurario.
La parte apelada se opone al recurso.
SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada, ha de partirse de la propia delimitación de la instancia expuesta en el fundamento primero, llamando la atención que la resolución de instancia se pronuncie sobre la falta de transparencia del interés remuneratorio opuesta con carácter subsidiario a la usura- así consta en el escrito de oposición al proceso monitorio-, que estime que la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio anula todo el contrato de línea de crédito e impide hasta la devolución del capital dispuesto plenamente acreditado, y que no se pronuncie, ni en el previo control de oficio que ha de efectuarse conforme al art 815 de la LEC sobre las posibles cláusulas abusivas que sean fundamento de la petición o de la cantidad exigible, ni en la sentencia sobre la abusividad de las expresamente impugnadas en sede de oposición, por mas que no haya reconvención.
En la medida en que la resolución es desestimatoria de la demanda y absolutoria de todas las pretensiones, no puede tacharse de incongruente, pero roza los límites del art 209 de la LEC.
1.- Respetando el objeto de la acción ejercitada y los pronunciamientos objeto de apelación, se parte de que se reclama la cantidad de 5094,15 euros, comprensivos de Capital Financiado: 4.943,00 € Intereses remuneratorios: 2.047,32 € Seguro: 619,65 € Gastos: 287,50 € Comisiones: 60,00 , una vez deducidos los pagos efectuados por importe de 2.863,32 euros, en base a una línea de crédito que la demandada no discute haber concertado y que consta plenamente acreditada. Se aporta el contrato de venta a plazos, préstamo mercantil ( del que nada se reclama por estar íntegramente satisfecho)y cuenta permanente- línea de crédito suscrito por la demandada el 16 de enero de 2017, unido a la información normalizada sobre el crédito al consumo que en relación a la línea de crédito por tarjeta comporta la solicitud de transferencia o uso de la tarjeta de crédito. En relación al tipo de interés, condición cuarta, se remite a la información normalizada sobre el crédito al consumo, en que bajo la rúbrica de costes del crédito, en la que consta en relación a la línea de crédito permanente que el tipo deudor anual será entre 0-6000 euros, 22,12 %, se especifica la TAE que del préstamo es 0% y se ponen un ejemplo representativo para un préstamo de 1000 euros pagadero en 12 cuotas , sin comisiones ni gastos , la TAE es de 17,15 %, pero para la cuenta permanente( la que es objeto de litigio) para saldos pendientes se aplicará el 24,51 % TAE, para superiores a 6000 oscilará entre el 24,51 % y el 10,95 %. Añade, al hilo de las alegaciones de la demandada en sede de oposición, que no es obligatorio para obtener el crédito tomar una póliza de seguros que garantice el crédito u otro servicio accesorio. Costes relacionados por el uso de la tarjeta de crédito, una 2 % sobre el importe extraído en cajeros automáticos con un mínimo de 2 euos, comisión de devolución de 20 euros por recibo devuelto en la cuenta permanente y el 8 % del capital pendiente de amortización en caso de que se inste la resolución por impago de dos o mas mensualidades.
2.- Transcritas las anteriores cláusulas del contrato en letra legible y perfectamente comprensibles, con ejemplos del coste efectivo del propio préstamo, muchas ellas resaltadas en negrita, sobre todo el TAE del 24,51 % de la línea de crédito sobre la que se reclama en este litigio, la Sala no puede compartir las afirmaciones de la resolución de instancia sobre falta de transparencia reforzada exigida en un contrato suscrito con un consumidor. Recordemos que el interés remuneratorio es el precio del contrato, un elemento esencial del mismo, ajeno al control de contenido propio de la abusividad de las cláusulas de un contrato sujeto a la legislación protectora de consumidores y usuarios, y en que el único control de contenido posible radica en la usura no analizada en la resolución de instancia pese a que era la oposición principal de la demandada.
Como recordábamos en SAP de Almería de 14 de noviembre de 2023( RAC 1512/22) : En reciente SAP de Almería de 18 de julio de 2023( RAC 1602/22 ) y de Almería de 30 de mayo de 2023 ( RAC 1050/22 ) y 24 de enero de 2023 ( RAC 197/22 ) al objeto de un control de abusividad de los intereses remuneratorios en un supuesto similar al presente, señalábamos lo siguiente:"Se atacan condiciones relativas a un elemento esencial del contrato, el precio o interés remuneratorio, cuyo control de contenido solo puede realizarse desde el punto de vista de la usura, sin perjuicio de la transparencia reforzada propia de un consumidor. (...)
La cláusula reguladora del interés remuneratorio, atinente al objeto principal del contrato (precio), habrá de cumplir con los requisitos de incorporación y de transparencia material ( Artículos 5 y 8.1 Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, y Artículo 83 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) que exigen de su conocimiento y comprensión de su trascendencia en la economía del contrato por el consumidor al contratar En tal sentido recordaba la s. T.S. 14/2021 de 19 de enero, Rec. 3577/2017 Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT). Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ) . En este sentido, la Directiva 93/2013/CEE dispone en el artículo 4.2 que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.
En un supuesto idéntico al presente de tarjeta B. Cetelem en SAP de Madrid de 19 de septiembre de 2022 , se señala: "Debemos comenzar señalando, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo, por lo que tal como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 14 de diciembre de 2017 , las cláusulas que se refieren a su modo de determinación afectan a los elementos esenciales del contrato que configuran su objeto principal.
La jurisprudencia ( sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2015 y 24 de marzo de 2015 y las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014 , 26 de febrero de 2015 y 3 de marzo de 2020 ) ha venido señalado que, aunque no cabría, como regla general, realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato, ello no resultaba incompatible con la posibilidad de someter las condiciones generales, incluso las esenciales, a un doble control de transparencia.
El primero, de carácter formal, consistente en el mero filtro de la inclusión en el contrato, el conocido como control de incorporación.
Una vez rebasado este, la condición general habría de superar un segundo control, el de carácter material o de transparencia en sentido estricto, como presupuesto del juicio de abusividad que ampara los derechos del consumidor, que significa que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que supone para él, realmente, el contrato celebrado (la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener), como la "carga jurídica" del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo).
(...)- Por lo tanto, si las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio son transparentes no podrán quedar sometidas a control de contenido; pero sí podrán serlo si no superasen ese filtro ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio y 14 de diciembre de 2017 ).
(...) .- Por lo que se refiere al control de transparencia, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2015, 20 de septiembre de 2017 y 3 de marzo de 2020 señalan que debe examinarse si dicha cláusula posibilita que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.
En definitiva, lo determinante es que, en atención al conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, pueda comprobarse que se facilitó al consumidor la información necesaria para que pudiera conocer y evaluar el coste total del préstamo.
(...).- La parte actora reconoce y tampoco es controvertido, que nos encontramos ante un producto contratado consistente en una tarjeta de crédito tipo revolving, que es aquella que se usa para compras o disposiciones de efectivo de manera que el cliente no tiene que pagar su importe al banco que le financia a mes vencido, sino que la deuda queda aplazada automáticamente, de manera que el usuario la va a ir satisfaciendo mediante cuotas de plazos mensuales, que incluyen la repercusión de un interés remuneratorio.
(...) .- Es criterio de esta Sala que la documentación del contrato permitía al consumidor medio conocer cuál era la carga económica que iba a representar su obligación de restituir el importe dispuesto, de un modo aplazado, con sus intereses (a un tipo concreto reseñado, significando su tasa de interés nominal en el 13,40 % TAE inicial).
Por lo tanto, en el contrato (condiciones particulares) se indicaba el TAE de la operación, como también el importe que se iba a utilizar para la cuota mensual. Se ofrecía con todo ello al consumidor que iba a suscribirlo la información de que no solo tendría que afrontar el pago de la compra o disposición dineraria que, por designio de su propia voluntad, efectuase por medio de la tarjeta, sino que el aplazamiento en el cobro que iba a obtener fraccionando el pago en cuotas iba también a suponer que tuviese que soportar además el pago de intereses remuneratorios, cuyo tipo aparece allí especificado y cuyo modo de cálculo se explicaba en el clausulado. No advertimos, por lo tanto, óbice alguno a la transparencia en lo que atañe al interés remuneratorio aplicable en esta operación y por lo tanto no se abre la puerta al control de su eventual abusividad".
En el mismo sentido en SAP de Santa Cruz de Tenerife de 30 de junio de 2022 se señala en un supuesto similar: "Por consiguiente, el control de abusividad sobre dicha cláusula solo puede extenderse a su transparencia que incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, esto es, los intereses remuneratorios no pueden ser sometidos a control de abusividad por formar parte nuclear del contrato -al igual que tampoco se somete a dicho control el precio de una compraventa o la renta en un arrendamiento-, sin que ello signifique que queden excluidos de todo control pues siempre quedarán sometidos a la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión deUsura)
En este sentido, la Directiva 93/2013/CEE dispone en el artículo 4.2 que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Y, nuevamente, debemos volver a citar las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo nº 628/2015 , y 149/2020 , y aplicando la doctrina que en éstas debe tenerse presente que los intereses remuneratorios se fijan en el contrato, y de su lectura no apreciamos que sean de difícil compresión gramatical, o que empleen fórmulas complejas para el cálculo de los intereses. Se establece ua modalidad de pago a fin de mes, para lo que se fija un interés remuneratorio referido a un TAE concreto. La utilización de un TAE para la fijación de los intereses remuneratorios es la habitual y frecuentemente utilizada en las operaciones crediticias, sin que pueda calificarse de compleja o inusual. Por tanto, supera el control de incorporación o transparencia formal por lo que no puede declararse la nulidad de la estipulación que recoger los intereses remuneratorios, como muchas resoluciones de nuestros tribunales tienen declarado (a título de mero ejemplo, Auto de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1ª, de 17 de marzo de 2016 , Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, de 25 de septiembre de 2015 , o Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2ª, de 29 de junio de 2018 , entre muchas)"
En el mismo sentido SAP de Badajoz de 30 de marzo de 2022 señala: Como es sabido, la falta de transparencia es la antesala del control de abusividad respecto de los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio y la prestación. Así lo tiene declarado reiteradamente el TJUE (entre otras, sentencias de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).
Es decir, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias del Tribunal Supremo 408/2020, de 7 de julio ; 121/2020, de 24 de febrero y 171/2017, de 9 de marzo ).
El Alto tribunal, en su Sentencia 538/2019, de 11 de octubre , abordó justamente el tema de las cláusulas de intereses remuneratorios. En dicha resolución se alude a la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, que versaba sobre el cálculo de los intereses ordinarios de un contrato de préstamo. En ella se hizo ver que incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si esta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. En ella también se expuso que el mero hecho de tratarse de una cláusula larga no determina por sí misma su falta de transparencia. Su extensión puede estar justificada por la necesidad de aportar una información completa. De esa manera el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas. Además, si se llega a apreciar la falta de transparencia de alguna información contenida en la cláusula, para juzgar sobre su carácter abusivo debería constatarse en qué medida su inclusión contraviene las exigencias de la buena fe y qué desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes habría producido, en perjuicio del consumidor. Lo que tampoco concurre en este caso.
Dicho con otras palabras, aunque cabe realizar un control de abusividad de una cláusula que afecta a los elementos esenciales del contrato, es necesario que previamente se considere como no transparente. No cabe, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 660/2020 de 10 de diciembre , un control de contenido directo. En el caso de las cláusulas que establecen el interés remuneratorio, debe concurrir un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (art. 82 del texto refundido del Código del consumidor).
Debemos recordar que según la doctrina del TJUE (sentencias 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei), no es procedente que el juez realice un control de precios. No se pueda anular una cláusula que establece el precio por el solo hecho de que parezca desproporcionado frente a la prestación.
Por otra parte, la tasa anual equivalente (TAE) permite no solo conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.
En el supuesto de hecho aquí examinado, no solo se expresa y destaca dicha TAE, sino que se explica cómo se calculan los intereses y se ofrece también información sobre la TAE. El hecho de que la cláusula exprese el modo de cálculo de los intereses permite precisamente ofrecer la información necesaria para que el consumidor pueda conocer las consecuencias jurídicas y económicas de la misma y cumplir con el requisito de transparencia ( sentencia Tribunal Supremo 538/2019, de 11 de octubre )."
En el mismo sentido recientes SAP de Pontevedra de 19 de mayo de 2022 y 18 de junio de 2022 y SAP de Asturias de 13 de octubre de 2022 ."
En definitiva, la cláusula relativa al interés remuneratorio del contrato- línea de crédito de 24,51 % TAE suscrito en el 2017, cumple todos los requisitos de transparencia reforzada propios de un contrato sujeto a la legislación protectora de consumidores y usuarios y, por tanto, en contra de la resolución de instancia, no puede calificarse de abusiva.
2.- Ello hace necesariamente pronunciarse sobre la posible usura del interés remuneratorio( causa principal de oposición de la demandada sobre la que ni siquiera se pronuncia la resolución de instancia) de un contrato de tarjeta de crédito con un TAE de 24,51 % concertado en el año 2017 que las partes califican de revolving y a ello se aquieta la Sala. En relación a este tipo de contratos de tarjetas de crédito revolving es mas que reiterado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en reciente STS de Pleno nº 258/2023 de 15 de febrero de 2023, posteriormente reiterada y en doctrina de esta Audiencia( entre las mas recientes de 14 de noviembre de 2023 ( RAC 1512 /22)que el parámetro de usura para valorar el interés normal, es el publicado para el concreto tipo de contrato por las estadísticas oficiales del Banco de España al tiempo de la celebración del contrato, considerando usuario un contrato con un tipo superior en 6 puntos a la TAE al tiempo de fecha del contrato( TEDH mas 0,20-0,30 % para obtener la TAE) , siendo así que en nuestro caso en el 2017 el tipo medio oficial de este tipo de tarjetas de crédito era de un 20,80%, con lo que no puede calificarse usuario el contrato.
En cualquier caso, si hipotéticamente se estimase la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, bien por falta de transparencia, bien por usura, que no es el caso, la consecuencia, nunca podría ser la nulidad del contrato de tarjeta de crédito como dispone la resolución de instancia y como bien alega el recurrente.
3.- Entrando en el análisis de las cláusulas del contrato invocadas como abusivas por la demandada y sólo de las que sean " fundamento de la petición o de la cantidad exigible" como ordena el art 815 de la LEC( queda extramuros la comisión de apertura, cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de tarjeta de crédito y la comisión de retirada por efectivo que corresponde a un servicio prestado), solo procede analizar la comisión por posiciones deudoras, la pena por supuestos gastos y el seguro. Respecto del seguro, como hemos destacado en el punto primero, era "optativo" y consta aportada suscripción telefónica de la demandada no impugnada en autenticidad y contenido.
-Respecto de la comisión por posiciones deudoras de 20 euros por impago, efectivamente reclamada en importe de 60 euros, no encuentra la Sala la efectiva prestación de servicios a que se corresponde.
Como señalábamos en SAP de Almería de 23 de noviembre de 2023 ( RAC 1347/22), " el contenido de la cláusula en cuestión anterioremente transcrita es abusiva, pues se trata de comisiones automáticamente devengadas, sin acreditación de prestación de servicio alguno por la demandada( no lo son los contratos con la gestora adjuntos a la contestación) y además, consta su efectivo cobro y devengo en la cuenta del préstamo, por mas que aparezca el extracto de cargo a nombre de la otra cotitular del préstamo y la actora recurrente no se haya molestado en concretar las cantidades indebidamente abonadas en base a referido extracto, lo que no es óbice a su cálculo en ejecución de sentencia pues se trata de un mero cálculo aritmético sobre la prueba existente de su cobro.
Que referida cláusula es nula por abusividad ha sido reiterado por esta Audiencia . "Sobre esta cláusula, esta Sala ha dicho en SAP de 22 de octubre de 2020, reiterando Auto de 20 de febrero de 2018, Rollo 1320/2016, y 24/2017, de 24 de enero), y de conformidad con el art. 2 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que las comisiones que no sean de compensación por amortización anticipada o de apertura, que, en principio son válidas per se, deben ser "repercutibles" para ser válidas, y lo serán cuando respondan a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito. .- Por eso, difícilmente pueden admitirse tales cláusulas por que, caso de incumplimiento, estamos ante la simple gestión de la cuenta, consistente en en su cierre y reclamación consiguiente, que, además, se acumulan a otro concepto indemnizable como son los intereses moratorios. Por tanto, si es posible la aplicación de esta cláusula, es necesario, como ha dicho el Auto de esta Sala de 9 de mayo de 2017 (Rollo 283/2016 ), que el Banco acredite haber realizado un servicio concreto al cliente y, de la realización de ese se servicio se haya derivado un gasto indemnizable. Ciertamente, el servicio de caja que incorpora la apertura de cuentas bancarias incluye la posibilidad de cargar comisiones contra el prestatario o cliente del banco en general. Pero el fundamento de la utilización de comisiones es
precisamente ese, la existencia de servicios prestados a cliente. Ya lo establecía la Circular 8/1990, de 7 septiembre, de Entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y
protección de la clientela, cuando en el art. 3.3 establecía: las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún
caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. - Esta norma ha continuado vigente desde entonces. En el mismo sentido, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece en el art. 3 : Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.
- Y en caso de incumplimiento de las obligaciones del prestatario, la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, en su Anexo Primero, punto 9, se dice expresamente que, en el caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por parte del prestatario, y antes de abordar acciones como la exigencia del total del préstamo o crédito o el recurso a los tribunales, la entidad deberá advertir al prestatario de las potenciales consecuencias, en términos de coste por intereses moratorios u
otros gastos, que supondría el mantenimiento del impago, y de las posibilidades y consecuencias que tendría sobre sus intereses y bienes la potencial ejecución de la deuda.
Por tanto, en caso de incumplimiento, la consecuencia ordinaria no es una comisión, sino el gasto perceptible y evaluable que genere a la entidad bancaria. (...)S Pero este no es el caso de autos, o la práctica usual quetambién se refleja en esta escritura: son, usualmente, una
cantidad fija por reclamación de cada posición deudora. Larealidad es que, como se ha visto, el concepto de comisión no entra en el supuesto de gestión de recobro. Es otra cosa, es un gasto, pero no cuadra con el concepto legal de comisión fruto de un servicio oneroso que presta el banco durante la vida de la relación contractual.
Más en concreto, esta Sala ya ha dicho que estas clausulas deben estimarse abusivas. Todo ello, conforme a la STS de 28-6-2001 y otras resoluciones judiciales que indican
que: "... cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes, debe corresponder a la prestación de un servicio real acreditado, que es el que se remunera,
según se infiere del artículo 277 del Código del Comercio y de la naturaleza bilateral y contraprestacional de la propia comisión (S. 393/2017, de 19 de septiembre).
También hemos dicho (Auto 390/2017, de 19 de septiembre) que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, como también la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y Orden, de 29 de oc ubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, exigen que además las cláusulas del contrato bancario reguladoras de una
comisión bancaria respondan a servicios efectivamente prestados, la comisión no será legal si no concurre el requisito del objeto cierto, es decir, que la comisión bancaria que sea materia del contrato bancario por el cual se establece y por tanto la cláusula que lo establezca no
conlleva una acción cierta por parte del banco. Será ilegal si se pacta una comisión a cambio de un servicio que no es real. No responde a ninguna acción que el banco haya realizado después de existir el descubierto y que le haya podido provocar un gasto; y en su caso, no constan gestiones (notificación o reclamación) que hayan supuesto un gasto; aparte de ello, se "pacta" cobrar hasta tres veces por lo mismo, sin responder a ningún servicio prestado.
En definitiva, no es admisible una cláusula tal que imponga de forma automática una comisión por recibo impagado, sin que se prevea que deba justificar la existencia efectiva del gasto, produciendo con ello un importante desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor, de conformidad con lo dispuesto en el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por lo que es correcta su declaración de abusiva.
Para la imposición de comisiones se exige un requisito material, y es que respondan a servicios efectivamente prestados que hubieren sido aceptados o solicitados en firme por el cliente , y otro de índole formal y es que se recojan en el contrato y/o en un folleto de tarifas, redactado de forma clara, concreta y fácilmente comprensible, folleto éste que ha de quedar registrado en el Banco de España antes de su aplicación y que debe estar a disposición de los clientes en todas y cada una de las oficinas abiertas al público."
Si la cláusula es nula y no se acredita el servicio efectivamente prestado, no puede reclamarse cantidad alguna por este concepto.
- Bajo el concepto de " gastos de indemnización por vencimiento anticipado", se reclaman en la demanda 287,50 € argumentando la demanda que (Condición general del préstamo mercantil y de la cuenta permanente quinta) no se trata de ningún tipo de recargo por mora, sino que, por el contrario, se trata de una indemnización a favor del prestamista que, tras el impago del prestatario, resuelve el contrato de crédito, percibiendo una suma de hasta el 8% del capital pendiente de pago.
Al igual que en el caso anterior, no encuentra la Sala cuál es el concepto por el que se cargan esos gastos o penas, sin efectiva prestación de servicios alguna, por mas que la recurrente no reclame interés moratorio alguno, por lo que esta partida ha de ser excluida de la reclamación.
5.- Recapitulando, siendo válido y eficaz el contrato de línea de crédito suscrito por la demandada, así como la cláusula de intereses remuneratorios del 24,51 % perfectamente transparente y no usuraria, constando acreditado plenamente por la documental adjunta a la demanda y el oficio de Cajamar que la actora efectivamente transfirió el capital reclamado y que en un contrato de préstamo- línea de crédito, la obligación de la prestataria es la devolución del capital prestado y el interés remuneratorio pactado, siendo nulas las cláusulas de comisiones por impago y "gastos" por no constar la efectiva prestación de servicios, estando acreditada la suscripción de un seguro voluntario, con revocación de la resolución de instancia y estimación parcial del recurso, la demanda ha de ser estimada parcialmente con condena a la demandada del capital efectivamente dispuesto, mas los intereses remuneratorios, las cuotas del seguro impagado , todo ello, con exclusión de las cantidades reclamadas por comisiones y gastos en base a cláusulas nulas , y con deducción de las cantidades abonadas por la demandada. El importe total es de 4.943,00 € de capital dispuesto, intereses remuneratorios: 2.047,32 € Seguro: 619,65 €, menos los pagos efectuados de 2.863,32 euros, la deuda alcanza a la cantidad de 4.746, 34 euros, mas intereses legales, sin que la demandada acredite ningún pago u otro hecho extintivo de su obligación.
TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso, no procede la imposición de costas de la alzada conforme al art 398 de la LEC. En la medida en que se estima parcialmente la demanda, no ha lugar a la imposición de costas de la instancia.
Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,
