Sentencia Civil 1334/2023...e del 2023

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07/05/2024

Sentencia Civil 1334/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 420/2023 de 09 de octubre del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 09 de Octubre de 2023

Tribunal: AP Málaga

Ponente: JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Nº de sentencia: 1334/2023

Núm. Cendoj: 29067370062023101310

Núm. Ecli: ES:APMA:2023:4157

Núm. Roj: SAP MA 4157:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ESTEPONA.

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 585/2021.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 420/2023.

SENTENCIA 1334/23

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrados:

Don José Luis Utrera Gutiérrez

Don Luis Shaw Morcillo

En la Ciudad de Málaga, a nueve de octubre de dos mil veintitrés. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 585/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga), sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de don Juan Francisco, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Félix García Agüera y defendido por la Letrada doña Vanesa Romero Novoa, contra doña Blanca, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Antonio López Guerrero y defendido por la Letrada doña Paulina José Partal Vázquez; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga) se tramitó procedimiento de modificación de medidas número 585/2021, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 21 de junio de 2022 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Francisco, representado por el Procurador D. Félix García Agüera contra Dª Blanca, representada por el Procurador D. José Antonio López Guerrero, y en consecuencia debo modificar y modifico las medidas definitivas adoptadas en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de menor no matrimonial, consensual nº 429/2018, en cuanto al régimen de visitas y pensión de alimentos, en los siguientes términos: 1.- Régimen de visitas: El progenitor paterno podrá tener en su compañía al hijo menor en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio o en su defecto a las 18:00 horas hasta el domingo a las 21:00 horas, pudiendo realizarse la recogida del menor en el Colegio, o en el domicilio materno cuando no sea periodo lectivo, y la entrega en el domicilio materno. Durante los meses de julio y agosto el menor estará un mes con el progenitor paterno y otro con la progenitora materna. En defecto de acuerdo elegirá los años pares la madre y los impares el padre. Las vacaciones de Semana Santa y semana de Fallas se dividirán por mitad desde la salida del colegio el viernes hasta el miércoles a las 12:00 horas y el segundo periodo desde el miércoles a las 12:00 horas el lunes dejando al menor en el colegio. Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad: primer periodo desde el día 24 de diciembre a las 12:00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas; Segundo periodo desde el día 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el día 6 de enero a las 16:00 horas. En caso de desacuerdo, los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre y así alternativamente. El puente de la Inmaculada y la Constitución el menor estará en compañía de su progenitor paterno. Los gastos de desplazamiento para el ejercicio del derecho de visitas se sufragarán por ambos progenitores por mitad. 2.- Pensión de alimentos: El progenitor paterno abonará en concepto de pensión de alimentos para su hijo menor, la cantidad de 245 € mensuales que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la misma cuenta corriente o libreta de ahorro en que venía haciéndolo hasta ahora. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Indice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Cada parte abonara sus propias costas".

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, al cual vino a adherirse el Ministerio Fiscal, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al proponerse práctica probatoria y ser declarada la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día 27 de septiembre, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso de apelación han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en el procedimiento número 88/2022 de los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga), pasa a ser combatida mediante recurso de apelación interpuesto por la parte demandante mostrándose en disconformidad con lo pronunciado, manteniendo: 1º) Que, en la sentencia dictada, se vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como en sentencias número 301/17, de 16 de marzo de 2017, conforme a la cual se ha de tener en cuenta la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, ampliando en el caso el régimen de estancia de la hija con el padre durante las vacaciones de verano a un periodo de un mes y tres semanas, para compensar la ausencia de visitas intersemanales y las vacaciones de Semana Santa, conculcándose, igualmente, fijando como doctrina jurisprudencial respecto del reparto de gastos derivados del régimen de visitas al menor, en caso de separación de los padres, con la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores debiendo de estarse, en primer lugar, al acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor, y en su defecto, como sistema habitual o normal, cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio, y subsidiariamente, cuando ese sistema habitual no se corresponda con los principios de preservación del interés del menor y de la distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica al otro, en su caso; 2º) Que, entrando en el fondo del asunto, fija como antecedentes, en primer lugar, que se le deniega al Sr. Juan Francisco mediante auto número 63/21, en el procedimiento número 64/2021 de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, la restitución del menor a DIRECCION000 y la incorporación inmediata al colegio de DIRECCION000 donde se encontraba matriculado, al haberse la madre llevado al menor a pasar el verano con el mismo y no restituirlo, en segundo lugar, se torna necesario mencionar el error cometido por este Juzgado cuando en fecha 12 de abril de 2021 dictó el auto número 150/2021, en el seno del procedimiento de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad número 118/2021 mediante el que se le atribuía a la progenitora la facultad de decidir el cambio de domicilio de DIRECCION000 a Valencia (750 km) por intereses propios de sus negocios familiares y la matriculación del hijo menor de edad en un centro educativo, y dice error, porque ya la Audiencia Provincial de Málaga, en diferentes recursos, se ha pronunciado manifestando que el procedimiento adecuado para ello es el declarativo de modificación de medidas habida cuenta de que dicho cambio de domicilio en cuanto a distancia (750 km), como el que nos ocupa, comporta un cambio sustancial en el resto de medidas definitivas que fueron aprobadas por sentencia; tanto es así que el citado auto en el último párrafo del fundamento jurídico segundo, invita al progenitor a acudir al declarativo correspondiente para solicitar el cambio del régimen de visitas interesadas en su escrito de oposición, y explícitamente lo dice, porque lo razonable es que si el hijo menor de edad, deja de residir en el lugar de residencia del progenitor ( DIRECCION000) que es donde se firma el convenio regulador para mudarse a la localidad de Valencia a 750 km de distancia, el régimen de visitas es normal que deba variar sustancialmente, por lo que la invitación judicial debería habérsele hecho a la madre para que acudiera a un procedimiento de modificación de medidas para así regular la nueva situación de visitas entre padre e hijo, por lo que han pasado más de dos años sin medidas adecuadas ante la nueva situación permitida judicialmente; desde que la progenitora decidió marcharse a vivir a Valencia con su hijo (junio de 2020), 10 meses antes del dictado del auto que le otorgaba autorización a dicho cambio (abril de 2021) hasta el día de hoy, y hasta tanto en cuanto no se resuelva este recurso, el progenitor ha venido y vendrá obligado a cumplir con un régimen de visitas y otras medidas que traen causa de dicho régimen, lo que es absolutamente inadecuado o improcedente teniendo en cuanta la distancia de 750 km que lo separa de su hijo, en segundo lugar, ha de decir que para la resolución de esta contienda se han admitido documentos probatorios reseñados en el escrito de contestación a la demanda que no acompañaron al propio escrito de contestación, es decir, se ha emitido una sentencia sin documentos admitidos pero que no fueron aportados al procedimiento judicial que nos ocupa, por cuanto no le dieron traslado de los mismos ni constan, por tanto, en las actuaciones; tampoco el testimonio de los autos en donde obran los mismos (procedimiento de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad número 118/21) consta a esta parte hayan sido traídos al presente procedimiento, y pese a ello, y atendiendo a la pregunta de su Señoría a la letrada de la demandada por el número concreto de autos en el acto del juicio, entiende han sido tenidos en cuenta para la resolución de este procedimiento en perjuicio de la demandante; 3º) La sentencia recaída en el seno de estos autos en lo que atañe al cambio de residencia del menor a 750 km. de la localidad de residencia inicial, es muy lesiva en cuanto a las relaciones paterno-filiales y muy lesivo en cuanto a gastos para el padre con respecto al primer convenio regulador de fecha 6 de abril de 2018, convenio que se firmó cuando ambos progenitores e hijo residían en la localidad de DIRECCION000 y cuyo clausulado fue redactado teniendo presente que solo parte de la familia de la progenitora (solo los abuelos maternos) vivían en Valencia, de ahí que la progenitora disfrutase de mayores ventajas sobre las vacaciones del hijo otorgándosele dos periodos vacacionales de verano de 20 días y al progenitor tan solo de uno y de que tanto la Semana Blanca como Santa fuesen disfrutadas en su integridad por la progenitora, sin dividirse en dos periodos, amén del 50% del periodo vacacional de Navidad, y se pregunta para qué, pues para que pudiese desplazarse junto a su hijo a Valencia para estar con los abuelos maternos, ya que el resto de familia materna reside en DIRECCION000, al igual que toda la familia paterna, incluido claro está, el propio progenitor, y todo ello, habida cuenta de la distancia y de que el resto del año el menor estaba en DIRECCION000; la pretensión del progenitor ahora es lo mismo pero al contrario en peor circunstancia si cabe, ya que el progenitor ni tan siquiera vive en la misma localidad que su hijo como si vivía la madre a la firma del convenio; pero la progenitora sin embargo a sensu contrario no está conforme; ahora el hijo pasa todo el año en Valencia alejado del padre y del resto de familiares directos del menor por parte paterna y materna, estando DIRECCION000 a la misma distancia de Valencia que lo estaba por aquel entonces Valencia de DIRECCION000; sin embargo, la progenitora ahora no ve bien que, dada la lejanía de residencias el hijo esté con su padre el máximo tiempo no lectivo posible, y compensar esas carencias de visitas por el cambio de domicilio del menor a 750 km.; por tanto a sensu contrario, siguiendo lo razonablemente acordado por ambos en el convenio de 6 de abril de 2018, y dado que el progenitor es el que tiene su vida personal, familiar y profesional en DIRECCION000, dándose además la circunstancia de que el mismo vive aquí, lo cual agrava más si cabe la situación (a diferencia del escenario existente a la firma del convenio) considera que se deberían estimar las pretensiones en cuanto a visitas propuesta por el progenitor en su demanda; por tanto carece de sentido, en primer lugar, que no se establezca en sentencia un pronunciamiento concreto de un régimen más abierto y flexible de visitas a favor del progenitor tal y como ya venía establecido en la primera sentencia cuando hijo, padre y madre, vivían en la misma localidad malagueña, para facilitar el cumplimiento del régimen de visitas, en primer lugar y con prioridad al concreto estipulado; por tanto, pide un pronunciamiento que así lo establezca; careciendo de sentido que no se regulen los días que abarca desde el último día de finalización del periodo escolar en verano hasta el 1 de julio así como tampoco desde el 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar; ya que tan solo se pronuncia sobre los meses de julio y agosto otorgando un mes a cada uno de los progenitores; y si la voluntad del juzgador de instancia, ha sido que el menor permanezca con la progenitora en dichos periodos no regulados, entonces está otorgando más días de disfrute de vacaciones escolares del menor en compañía de la misma que en compañía del progenitor; luego lejos de compensarlo, perjudica al mismo; recordando que en la sentencia el juzgador argumenta para no otorgar más días al progenitor que a la progenitora que ambos deben tener un reparto por igual, y sin embargo le otorga más días de disfrute a la misma; por tanto, pide que el menor pase todas las vacaciones estivales con su padre, y subsidiariamente los meses íntegros de julio y agosto, pudiendo la madre disfrutar de los días de junio y septiembre no lectivos; carece de sentido que se haya fallado que la Semana Santa y de Fallas se divida por mitad; ya que a sensu contrario la madre las disfrutaba por completo en el anterior acuerdo; así pues, lo razonable es que ambas sean disfrutadas por el padre; de hacerse por mitad, como se estipula en sentencia, genera gastos al demandante ya que pensando en el interés del menor, no quiere que su hijo haga 1500 km de ida y vuelta, y desperdiciar dos días de su periodo de estancia viajando y obligándole a quedarse en un hotel con su hijo; ello hace también que el menor no tenga contacto con su familia paterna, al no venir a DIRECCION000; ni que decir tiene el pronunciamiento relativo a que la entrega los segundos periodos de dichas semanas se produzcan el lunes a las 12:00 horas en el colegio; no sabe cómo calificar esto; será el único alumno que entre al colegio a las 12:00 de la mañana, contraviniendo la normativa de cualquier centro escolar; tampoco tiene sentido que el disfrute de las vacaciones de Navidad comience el mismo día 24 a las 12:00 horas, cuando el colegio como muy tarde acaba el día 23; teniendo en cuenta la distancia y que se pierden dos días viajando, el de ida y el de vuelta y cuando al demandante le toque el primer periodo, duda mucho que padre e hijo no tengan que pasar Nochebuena en carretera, y el segundo periodo igual, comienza el 31 a las 12:00 horas; insostenible; increíble también el pronunciamiento sobre que la entrega sea el día 6 de enero a las 16:00 horas, siendo indiferente que ese día 6 pueda caer en viernes, y desperdiciar unos días más con el progenitor para el caso de que dicho año le corresponda el segundo periodo; en este sentido es mucho más conveniente que para Navidad, el día de recogida sea el último lectivo y el corte sea el día 30 por la tarde; por otra parte, ha de reseñar la importancia de que la madre solicitase el cambio de domicilio del menor para hacerse cargo de los negocios propios familiares, siendo éstos de un volumen y cuantía muy por encima de los propios del padre; así queda probado con las declaraciones de la madre en el propio acto de la vista, por lo que cree poco o nada razonable que para el beneficio de los negocios de la madre, es decir, para su propio y exclusivo beneficio económico, se imponga que el padre asuma todos los gastos de alojamiento y dietas en cuanto a las visitas que este pudiera hacer a su hijo en Valencia; punto, éste, que también se desestima en el fallo de la sentencia en contra del padre, por lo que es justo solicitar que la madre sufrague la totalidad de los gastos de alojamiento del padre e hijo en los períodos y visitas que por el corto espacio de tiempo de los mismos sean motivo de estancia en Valencia o subsidiariamene la mitad, o bien que se reduzca considerablemente la cuantía de la pensión alimenticia con cargo al progenitor; en resumen dada la distancia de 750 km que separa padre e hijo y restos de familiares se solicita, (i) en vacaciones de verano, los días no lectivos de junio y septiembre sean disfrutados por la madre, y sean los meses íntegros de julio y agosto disfrutados por el padre, (ii) en vacaciones de Navidad, se contabilicen como en el convenio anterior desde que finaliza el colegio hasta que comienza, al 50% de días para el padre y madre en dos periodos alternos, (iii) todos los puentes, Semana Santa y Pascua a sensu contrario como establecía el primer convenio, ahora íntegros los disfrutará el padre; (iv) se restituyan optativamente la visitas intersemanales como en el primer convenio, a cuenta de que el padre por su trabajo o circunstancias sobrevenidas le permitan pasar con su hijo., (v) que la madre asuma la totalidad de los gastos de alojamiento del padre e hijo en los períodos y visitas que por el corto espacio de tiempo de los mismos sean motivo de estancia en Valencia, o subsidiariamente la mitad, o bien que se reduzca considerablemente la cuantía de la pensión alimenticia con cargo al progenitor; los horarios deberán ser igualmente flexibles atendiendo a que ambos progenitores deberán atenerse a los horarios de los medios de transporte o a los imprevistos de un viaje por carretera; 4º) Increiblemente en la sentencia además no se especifica determinantemente qué progenitor recoge y/o hace las entregas del menor en los distintos periodos, y de una lectura de la sentencia parece que es el padre quien deba siempre recoger y entregar al menor en el colegio o domicilio materno en Valencia; a pesar que si expresamente se establece, que los gastos de desplazamiento sean sufragados a medias no recoge que ambos progenitores sean por igual quienes asuman los desplazamientos del menor agravando nuevamente al progenitor, a pesar de que la madre dispone de tiempo y flexibilidad manifiesta para poder viajar, habida cuenta de que en el acto de la vista, la propia madre declaró no ejercer ninguna actividad por la baja laboral indefinida que arrastra y que dispone de segunda residencia en la localidad de DIRECCION000 donde vivía anteriormente con el hijo y que la tiene a su plena disposición; por lo que, nuevamente en contra del padre también el juzgado no atiende que ambos deban repartirse las recogidas y entregas del hijo, ya que lo sensato sería que fuese ella la que debiera traer y recoger al menor aquí en DIRECCION000, de este modo el progenitor no tendría que asumir gastos de hotel en Valencia cada vez que va a pasar la estancia del mismo y dicha estancia no es lo suficientemente larga para que le merezca la pena venir a Málaga con el niño; así pues atendiendo a las circunstancias, solicita se aclare este punto tan importante en los términos en que el padre se encargue de la ida para recogida desde la localidad de DIRECCION001 y la madre se encargue de la vuelta y recogida del hijo en la localidad de DIRECCION000, lo cual daría más justicia a este caso puesto que es la madre quien desplaza al hijo a 750 km por el interés de sus negocios familiares, mostrando conformidad con la sentencia en cuento a lo regulado en relación con los puentes de la Inmaculada y de la Constitución que sean disfrutados íntegramente por el progenitor siempre; y 5º) Por otro lado, si bien en la propia sentencia se establece que los gastos de desplazamiento para el ejercicio del derecho de visitas sea sufragado a medias entre ambos progenitores, nada se establece en cuanto a los gastos de hospedaje que tiene que sufragar el progenitor cada vez que recoge a su hijo en Valencia y debe permanecer allí, por lo que si el fallo de la sentencia ha sido que sea el progenitor quien deba recoger y entregar al menor en Valencia y dividir periodos vacacionales tan cortos como Semana Santa y Fallas, parecería lógico o justo también fallar que dicho gasto también deba ser asumido a medias entre los progenitores; por tanto, si por la Audiencia Provincial de Málaga se confirmase que los periodos de Semana Santa y Fallas sean divididos por mitad, así como que los fines de Semana que el demandante disfrute con el menor sea él quien recoja y entregue al menor en Valencia, se solicita que los gastos de hospedaje sean sufragados al 50%, alegaciones en base a las cuales solicita se dicte sentencia por la que se revoque la recurrida y en su lugar se dicte otra en la que con estimación del recurso, declare lo solicitado respecto al régimen de visitas, y otras medidas inherentes a la ejecución de dicho régimen de visitas, todo ello con expresa imposición de costas a la contraparte en esta alzada, si se opusiera.

SEGUNDO.- Planteado el debate objeto de controversia en los precisos términos relatados, a sus oportunos efectos resolutorios, procede traer a colación que, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las que adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción, (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial", es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas, (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquél primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial" que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros en lo que aquí nos interesa (a) entendiendo por "alteración sustancial" aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (d) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales" que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, y (f) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges"; ahora bien, el hecho de que no se requiera un cambio de tal naturaleza, sustancial, no significa que cualquier mínimo cambio en las condiciones de los cónyuges o progenitores pueda sustentar una alteración de las medidas, requiriendo que ese cambio sea de cierta entidad; dicho lo cual, procede añadir también, en términos generales, a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por el juzgador de instancia, que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano"ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

TERCERO.- Fijada la línea de flotación sobre la que debe quedar asentada jurídicamente la presente resolución, es procedente traer a colación, como punto de partida que, como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2004 "(...) el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que "los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno de los padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior", y la sentencia de 9 de julio de 2002 que "el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar", añadiendo a renglón seguido que "éste derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo y 21 de julio de 1993 )", en tanto que, por su parte, el artículo 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos asegurarán la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda, es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razón de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, siendo la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza matrimonial, no matrimonial o adoptiva, de tal manera que en los supuestos de crisis en las relaciones afectivas de los progenitores, uno de los aspectos de este derecho-deber se configura en el régimen de visitas respecto del progenitor no custodio, y así el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, derecho que es de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, siendo el interés de éstos siempre prevalente en la relación paterno-filial, no siendo desde luego un derecho incondicionado pues como hemos indicado se subordina al interés del menor, de todo lo cual se extrae como exégesis que en el caso de no apreciarse la concurrencia de circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas, debe establecerse, y mantenerse, un régimen que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial pues para el interés de los hijos resulta beneficioso el contacto con los dos progenitores favoreciendo el desarrollo personal y social, a lo que procede añadir, a más abundamiento de lo anterior, que el derecho llamado tradicionalmente de "visitas" constituye la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, por lo que, consiguientemente, de esta forma estas visitas sólo pueden ser limitadas cuando se evidencie un peligro concreto y real para la salud física o psíquica del menor pues constituyen más un derecho del menor que del progenitor - T.S. 1ª S. de 21 de julio de 1993-, pronunciándose en tales términos el Pleno del Parlamento Europeo de 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad, en donde según la Cámara la suspensión o restricción del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya sea ejecutable al respecto; por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, cuando por circunstancia, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores; así las cosas, continuando con los razonamientos anteriores, por lo que concierne al supuesto que ahora nos ocupa, es de evidencia más que incuestionable a las partes que toda medida que se adopte en lo afectante a la menor hijo común, debe quedar presidida por la prevalente protección del interés de ésta y, en su consecuencia, cuando se lleva a cabo la remodelación y nueva restructuración del régimen de visitas, estancias y comunicaciones de progenitor no custodio para con su hijo, si bien cabe atender a los derechos e intereses del mismo, sin embargo, siempre priman los de aquél y, por tanto, entendemos, a los efectos resolutorios de la cuestión planteada que, sin lugar a duda alguna desde que se adoptaran medidas paterno-filiales por convenio regulador de 6 d abril de 2018 hasta el día de hoy, las circunstancias han cambiado sustancialmente, ya que encontrándose inicialmente progenitores y menor residiendo en la localidad de DIRECCION000, ajustándose el régimen de visitas, estancias y comunicaciones a dicha circunstancia, se produce un cambio relevante cuando la progenitora materna custodia y menor cambian de residencia marchando a Valencia, a una distancia de 750 kilómetros de distancia, cambio al que se da cobertura en los procedimientos anteriormente tramitados números 64/2021 y 118/2021, lo que ocasiona un serio gravamen al progenitor no custodio, quien se ha venido desplazando en las ocasiones que le correspondía estar con el menor ese trayecto notable que, se quiera o no, debe reconducir, a un nuevo estadio, que es lo que lleva a cabo la juzgadora de primer grado, si bien, a nuestro entender, exige ciertos matices modificativos, aunque no plenamente coincidentes con los propuestos por la recurrente, y así, (i) considera el tribunal que se da una distribución de tiempos no equitativa de los progenitores para con el menor, lo que hace exigible que en las vacaciones de verano, el menor esté con el progenitor paterno más tiempo, no los dos meses consecutivos pretendidos de julio y agosto, ya que parece excesivo separar al menor de la madre durante 60 días seguidos, pareciendo más correcto que los períodos con el padre vayan desde la finalización del curso escolar hasta el uno de agosto, caso de que le corresponda al padre el mes de julio, ya que de no ser así, esos días comprendidos entre final del curso escolar y el 1 de julio también le corresponderían, a lo que cabe añadir los días de septiembre hasta la iniciación del curso escolar, o lo que es lo mismo, a efectos de una mejor comprensión, sin perjuicio de las alternancias anuales entre progenitores en los meses de julio y agosto, al paterno siempre le corresponde desde la finalización del curso escolar hasta el 1 de julio y los días de septiembre hasta el inicio del curso escolar, con entrega del menor en el centro a su hora correspondiente, (ii) siendo también correcto que en las vacaciones de Navidad, la fecha de inicio sea el último día lectivo y que el segundo período comience el 30 de diciembre a las 12:00 horas, (iii) siendo los gastos de desplazamiento sufragados por mitad entre ambos progenitores, manteniéndose el reparto vacacional en Semana Santa y Fallas, por cuanto que la progenitora materna también debe disfrutar de tales períodos de la compañía de su menor y no limitar su convivencia a periodos lectivos exclusivamente, salvedad del mes de verano y mitad de las navidades, (iv) las visitas intersemanales, se mantienen tal cual se resuelve, si bien con la indicación de que en su cumplimiento, dada la importante distancia entre las localidades de DIRECCION000 y Valencia y motivos laborales y/o sobrevenidos que puedan acaecer, se cumplimenten cuando sea factible, pero poniendo en conocimiento de la demandada-apelada, progenitora materna, con antelación de cinco días, que se va a producir el desplazamiento a fin de no inferir en la marcha diaria del menor, (v) no es admisible pretender imponer a la progenitora materna la carga del alojamiento del paterno una vez pretende cumplir sus visitas en Valencia, ni tan siquiera en su 50%, pues ya con compartir los gastos de desplazamiento en su 50% se entiende suficiente, máxime si se tiene en consideración el siguiente razonamiento, y (vi) por último, la nueva situación no puede conllevar que sea el progenitor paterno quien deba sufrir todas las incomodidades y consecuencias negativas en el cumplimiento del régimen de visitas con continuos desplazamientos hasta Valencia desde DIRECCION000, por lo que esa carga debe ser compartida entre ambos, extremo sobre el que la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 expresa que "para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia 1.- El interés del menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil 2.- El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art 91 del Código Civil . Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particulares de cada situación. En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo entre las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados del interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos situaciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptadas", y en este orden entendemos que, dejando la margen las visitas intersemanales, cuando efectivamente se cumplimenten, en los restantes períodos vacacionales, salvo acuerdo al que puedan llegar las partes, se ha de estar a la regla general expresada en doctrina jurisprudencial, es decir, que sea el progenitor paterno quien se desplace hasta Valencia para recoger al menor, y la madre quien lo haga hasta DIRECCION000 para su retorno, manteniéndose las restantes medidas adoptadas que no han de sufrir alteración alguna.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la parcial estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Fallo

FALLAMOS: Estimando en parte el recurso de apelación por don Juan Francisco, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Agüera, y la adhesión al mismo del Ministerio Fiscal, contra la sentencia de veintiuno de junio de dos mil veintidós, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 585/2021, sobre modificación de medidas de guarda y custodia, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos en relación con el régimen de visitas, estancias y comunicaciones padre-hijo, se ajuste a las siguientes reglas: 1ª) Que en las vacaciones de verano, el menor esté con el progenitor paterno los períodos que vayan desde la finalización del curso escolar hasta el uno de agosto, caso de que le corresponda al padre el mes de julio, ya que de no ser así, esos días comprendidos entre final del curso escolar y el 1 de julio también le corresponderían, a lo que cabe añadir los días de septiembre hasta la iniciación del curso escolar, o lo que es lo mismo, a efectos de una mejor comprensión, sin perjuicio de las alternancias anuales entre progenitores en los meses de julio y agosto, al paterno siempre le corresponde desde la finalización del curso escolar hasta el 1 de julio y los días de septiembre hasta el inicio del curso escolar, con entrega del menor en el centro a su hora correspondiente; 2ª) En las vacaciones de Navidad, la fecha de inicio será el último día lectivo y que el segundo período comience el 30 de diciembre a las 12:00 horas; 3ª) Los gastos de desplazamiento serán sufragados por mitad entre ambos progenitores; 4ª) Se mantiene el reparto vacacional en Semana Santa y Fallas; 4ª) Las visitas intersemanales, se mantienen tal cual se resuelve, si bien con la indicación de que en su cumplimiento, dada la importante distancia entre las localidades de DIRECCION000 y Valencia y motivos laborales y/o sobrevenidos que puedan acaecer, se cumplimenten cuando sea factible, pero poniendo en conocimiento de la demandada-apelada, progenitora materna, con antelación de cinco días, que se va a producir el desplazamiento a fin de no inferir en la marcha diaria del menor; 5ª) Que, dejando la margen las visitas intersemanales, cuando efectivamente se cumplimenten, en los restantes períodos vacacionales, salvo acuerdo al que puedan llegar las partes, se ha de estar a que sea el progenitor paterno quien se desplace hasta Valencia para recoger al menor, y la madre quien lo haga hasta DIRECCION000 para su retorno, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso extraordinario de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, siendo el plazo para su interposición, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este tribunal, el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Una vez alcance firmeza la presente resolución, devuélvanse las actuaciones originales, con certificación de la misma, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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