Sentencia Civil 527/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 876/2022 de 09 de noviembre del 2023

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

La demandante suscribió en fecha 5 de septiembre de 2003 contrato de compraventa con subrogación de hipoteca y novación con un capital contratado de 147.247,97 euros; la vivienda hipotecada es su residencia habitual y tiene la condición de consumidora.

Al tratarse de un contrato de adhesión, interpone demanda solicitando la nulidad de las siguientes cláusulas por abusivas:

a) La nulidad de la CLAÚSULA TERCERA de imputación de Gastos y obligaciones a cargo del prestatario.

b) La nulidad del hecho QUINTO de la CLÁUSULA SÉPTIMA-NOVACIÓN, sobre la imposición al prestatario de la comisión de apertura y las 2 comisiones por cancelación parcial anticipada.

En la sentencia dictada en primera instancia se rechazan las alegaciones sobre la impugnación de la cuantía que formuló la parte demandada y la excepción de prescripción de la acción de reclamación de cantidad.

Desestima la petición de nulidad de la cláusula de gastos ya que se trata de un contrato de compraventa con subrogación en un préstamo hipotecario y, conforme al criterio seguido por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, se estima que la subrogación beneficia al consumidor, con lo cual no concurre el desequilibrio propio de este tipo de cláusulas cuando se otorga una escritura de constitución de préstamo hipotecario o de ampliación de este.

Declara la nulidad de la comisión de apertura porque, «aunque la cláusula es clara en su redacción y para su comprensión, lo cierto es que la entidad demandada no ha acreditado haber realizado un estudio sobre la situación del prestatario, sus circunstancias económicas, laborales o profesionales; así no resulta probado cuáles fueron los servicios efectivamente prestados ni los gastos ocasionados, impidiendo con ello conocer el porqué del cobro al prestatario de la suma del 0,60% del total importe subrogado».

Desestima la pretensión de nulidad de la cláusula de comisión por amortización anticipada del préstamo «porque se entiende que la indemnización pactada se deriva de la perdida de lucro cesante y está admitida por la nueva LCCI».

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandada con relación a la comisión de apertura, de la que interesa que se considere válida.

La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación por vía de impugnación que se centra en la nulidad de la cláusula de gastos rechazada en primera instancia, así como en las costas, que considera que deben ser impuestas a la parte demandada.

SEGUNDO.- La comisión de apertura.

1.- Suspensión por prejudicialidad civil.

La parte apelante solicita en su escrito de interposición del recurso la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, la petición ha perdido su razón de ser por cuanto se pretendía con ello que se aguardara la respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la cuestión prejudicial planteada por el la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2021 y esto ya ha acontecido con la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21).

2.- La doctrina del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura.

La cuestión debe ser abordada a partir de la doctrina sentada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:2131), que modifica la que anteriormente mantenía a raíz del dictado, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de su sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ). De esa sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo interesa destacar las siguientes consideraciones:

A) Nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente .

B) No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada .

C) Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

D) Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

3.- La comisión de apertura prevista en el contrato es transparente y no abusiva.

En la escritura se pactó: «Por esta operación percibirá una comisión de 0,60% sobre el importe subrogado».

Esta comisión puede equipararse a una comisión de apertura, pues con la misma se pretende por la entidad bancaria subvenir a los gastos que le provoca el estudio de la operación de novación y subrogación y solvencia del subrogado. La sentencia de instancia declara su nulidad en atención a la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2.020, la cual altera la seguida en la STS de 23 de enero de 2.019 .

Aplicado el criterio derivado de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 al presente caso, hay que concluir que la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura controvertida es transparente y no abusiva, toda vez que:

A) En el año 2006 la normativa sobre transparencia vigente se encontraba en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, la cual en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

« 4. Comisiones.

«1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

»2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo ».

B) En el supuesto enjuiciado no se ha aportado oferta vinculante, si bien conforme al artículo 1 de dicha OM, ésta no era obligatoria en préstamos superiores a 25 millones de pesetas (150.000 euros), y el que nos ocupa es de 156.353,82 euros, y no puede decirse que en el supuesto enjuiciado se incumpla dicha norma.

C) Tal como indica la tan referida STS de 29 de mayo de 2023, con remisión al apartado 57 de la STJUE de 16 de marzo de 2023:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo »

En el caso, una comisión de 0,60% del importe subrogado, conforme a lo antes indicado, en un contexto de una media que oscila entre el 0,50% y el 1,50% del capital del préstamo, no se considera desproporcionado.

D) Dicha cláusula establece que "Por esta operación percibirá una comisión de 0,60% sobre el importe subrogado". Se expresa con claridad, y convenientemente diferenciada de otras cláusulas. No se aprecian solapamientos entre los distintos gastos previstos en el contrato y los servicios que se retribuyen, esto es, no están incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

E) En el contrato no se precisa la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión, tal como indica dicha doctrina jurisprudencial, y pero los mismos pueden entenderse del contrato en su conjunto.

F) En el caso, conforme a la aludida doctrina jurisprudencial podemos concluir que la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones, y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial al subrogarse en el préstamo; es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado. En el caso, cabe presuponer que el prestatario consumidor, pudiendo optar por la constitución de un nuevo préstamo con otra entidad bancaria, decidió la subrogación en el préstamo del anterior propietario o de la promotora porque le era más conveniente en el aspecto económico.

Procede la estimación del recurso en este punto.

TERCERO.- La cláusula de gastos.

En la cláusula tercera de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación se establece que «cuantos honorarios, arbitrios e impuestos traigan causa de este otorgamiento, incluso el arbitrio municipal del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, en su caso, serán satisfechos en su integridad por la parte compradora».

En el apartado 14º de la cláusula séptima establece que «todos los gastos, honorarios e impuestos a que dé lugar esta escritura de modificación de préstamo hipotecario, serán de cuenta y cargo de la parte prestataria».

En la sentencia se rechaza la pretensión de nulidad formulada en la demanda ya que se trata de un contrato de compraventa con subrogación en un préstamo hipotecario y, conforme al criterio seguido por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, se estima que la subrogación beneficia al consumidor, con lo cual no concurre el desequilibrio propio de este tipo de cláusulas cuando se otorga una escritura de constitución de préstamo hipotecario o de ampliación de este.

Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de octubre de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:3766) ha señalado:

«1.- Esta sala se ha pronunciado sobre escrituras de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario en las Sentencias nº 303/2020, de 15 de junio y nº 314/2020, de 17 de junio:

"13. El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor -asunción de deuda-, dentro del ámbito del art. 1205 CC, cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

"14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el 80% del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

"15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre".

2.- Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019:

"si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

3.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

4.- Las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia, en relación con los gastos controvertidos en el presente recurso de casación, son las siguientes:

(i) Respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

(ii) En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, el Arancel de los Registradores de la Propiedad atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a él le corresponde este gasto».

La aplicación del anterior criterio debe conducir a la estimación del recurso en este punto, a la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos y la condena a la demandada a la restitución de la mitad de los gastos de notaría (287,2 euros) y a la totalidad de los gastos de registro derivados de la subrogación, excluyendo los de la compraventa (230,68 euros), cantidades que se incrementarán con sus intereses legales desde la fecha del pago.

Reclama también la parte demandante los gastos de gestoría por importe de 2.385 euros. Respecto a estos gastos, el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, ha establecido que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista. Ahora bien, el importe reclamado se funda en un extracto de cuenta en el que aparece el pago, pero no puede desglosarse qué parte de los gastos se corresponden con la compraventa y cuáles con la subrogación en el préstamo hipotecario. Es a la parte demandante a quien le correspondía acreditar que el importe de los gastos que reclama en concepto de gastos de gestoría se corresponden con los derivados de la tramitación de la subrogación en la hipoteca, por lo que no puede establecerse cantidad alguna en este concepto.

No se incluyen los gastos de tasación, pues no se acredita haber abonado ninguna cantidad por este concepto, desconociéndose si el valor de tasación fue el asignado en la escritura de constitución de hipoteca original.

CUARTO.- Costas en primera instancia.

Con respecto a las costas de la primera instancia, procede la estimación del recurso, al estimarse parcialmente la demanda declarando la nulidad de algunas de las cláusulas, en atención al principio de efectividad. En dicho sentido se pronuncia, por ejemplo, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:1489), recapitulando en su doctrina al respecto:

«1.- En la sentencia de pleno 958/2022, de 21 de diciembre, en procedimiento seguido también entre Asufin y Bankinter SA, dijimos: "Se alega que al no imponerse las costas no se estarían eliminando los efectos de las cláusulas abusivas, afectando al principio de efectividad.

En relación con la imposición de costas asociada al carácter sustancial de la estimación, y en relación con el principio de efectividad y la protección del derecho que asiste a los consumidores para que la invocación del carácter abusivo de las cláusulas incorporadas a sus contratos no les suponga ningún tipo de coste, la sala cuenta con doctrina reiterada.

Así se contempla en las STS de pleno n.º 419/2017, de 4 de julio, y n.º 35/2021, de 27 de enero, y otras posteriores que reiteran esta doctrina, como las n.º 303/2021, de 12 de mayo, n.º 404/2021, de 15 de julio, y n.º 504/2022, de 27 de junio, entre otras muchas.

Conforme a dicha doctrina, estimada por la Audiencia la acción de nulidad por abusiva del clausulado multidivisa, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones de la demanda, correspondería imponer las costas de la primera instancia al banco demandado."

2.- Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho».

QUINTO.- Costas en segunda instancia.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria de los recursos de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.