Sentencia Civil 657/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 368/2023 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial estimatorio de la demanda, se alzan los demandados alegando error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, asi como en la aplicación del derecho.

Alegando igualmente excepcion de cosa juzgada respecto al auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia numero 15 de malaga en el procedimiento de ejecucion hipotecaria 1985/2012 con fecha 27 de Julio de 2015.

E inadecuación del procedimiento de desahucio por precario

La parte apelada interesa la confirmación de la sentencia.

Para dar respuestas a las cuestiones planteadas en el presente procedimiento, ha de partirse de los siguientes hechos acreditados en la instancia :

- BBVASA inicio un procedimiento de ejecución hipotecaria contra ACRON EMPRESA CONSTRUCTORA SL, propietaria del inmueble objeto de litis, como ejecutada, que se tramito con el numero 1985/ 2012 en el Juzgado de primera Instancia numero 15 de Malaga.

- Tras los tramite oportunos, el BBVASA cedio el remate a ANIDA OPERACIONES SINGULARES SA DICTANDOSE Decreto de adjudicación, de fecha 18 de Septiembre de 2014.

- Acrom Empresa Constructora SL firmo contrato de arrendamiento con la mercantil Simplicisimuss Business SL con fecha 1 de enero de 2012 sobre distintos inmuebles entre los que se encontraba el de litis.

- En el procedimiento de ejecución hipotecaria se dicto auto de fecha 27 de Julio de 2015 conforme a lo establecido en los artículos 661 y 675 de la LEC, por el que mantenia en la posesión del inmueble a los hoy demandados, que traian causa del contrato de cesion suscrito entre Acron SL y Simplicisimus Business SL . Con reserva a las partes de las acciones que en su caso pudieran ejercitar.

- Divarian Propiedad SA adquiere la finca cuyo desahucio se pretende, por aumento de capital formalizado en escritura publica de fecha 10 de septiembre de 2018.

- El Juzgado de Primera Instancia numero 18 de Malaga, en sentencia 263 de 2020 de fecha 27 de Noviembre de 2020 desestima la demanda formulada por la mercantil SIMPLICISIMUSS BUSINESS SL contra ACRON EMPRESA CONSTRUCTORA sl Y ANIDA Operaciones Singulares SA sobre declaracion de vigencia y validez del contrato de arrendamiento para uso distinto de la vivienda celebrado con fecha 1 de enero de 2012. Contrato de cesión de inmuebles para su posterior explotación. Concluyendo en calificar el mismo como simulado y fraudulento.

SEGUNDO.- En cuanto a la alegación sobre erronea valoración de la prueba, cabe decir que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003).

No obstante esta Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 [ RJ 1997\1427], entre otras muchas), pues se trata de un "novum iuditium", un recurso de plena jurisdicción que permite al Tribunal de apelación revisar todos los aspectos del asunto, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstos, tanto fácticos como jurídicos, con el único límite de la prohibición de la "reformatio in peius"" (Resoluciones del TS de 25 de marzo de 1997 [Auto] [ RJ 1997\5243] y 10 de mayo de 1998 [análoga a RJ 1995\10032], entre otras), y el de la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( Sentencia TS de 30 de abril de 1998 [ RJ 1998\2602]).

Examinado lo actuado y alegaciones de las partes, partiendo de las anteriores premisas hemos de hacer las siguientes consideraciones.

Acredita la parte actora mediante nota del Registro de la Propiedad que aporta, que es actual propietaria de la vivienda objeto de litis. Siendo su titulo de propiedad la escritura publica de aumento de capital de fecha 10 de Septiembre de 2018.

No siendo parte dicha entidad en el procedimiento de ejecucion hipotecaria en el que dicha vivienda se adjudico a la entidad Divarian Propiedad SA, por Decreto de fecha 18 de Septiembre de 2014.

En dicho procedimiento hipotecario se dicto resolucion por el Juez de instancia numero 15 de Malaga por el que se mantenia a los demandados, terceros ocupantes en la posesion de la vivienda no procediendo el lanzamiento y entrega de la posesion a la entidad adjudicataria, al traer causa del contrato de arrendamiento suscrito por los hoy demandados con la entidad ejecutada.

El articulo 675 de la LEC dispone que :

"Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda.

La petición de lanzamiento a que se refiere el apartado anterior se notificará a los ocupantes indicados por el adquirente, con citación a una vista que señalará el Letrado de la Administración de Justicia dentro del plazo de diez días, en la que podrán alegar y probar lo que consideren oportuno respecto de su situación. El Tribunal, por medio de auto, sin ulterior recurso, resolverá sobre el lanzamiento, que decretará en todo caso si el ocupante u ocupantes citados no comparecieren sin justa causa.

El auto que resolviere sobre el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble deberá ser notificado a los ocupantes y fijará día y hora exacta en la que éste tendrá lugar y dejará a salvo, cualquiera que fuere su contenido, los derechos de los interesados, que podrán ejercitarse en el juicio que corresponda."

Dicho precepto regula que el Tribunal valorara si a los efectos de realizar la diligencia de lanzamiento y entrega de la posesión al adjudicatario en el procedimiento hipotecario, si el tercero, no ejecutado, ocupante de la vivienda ejecutada, tiene titulo que la autorice dicha posesión o carece del mismo pero remite a los interesados a ejercitar su derecho en el procedimiento que corresponda.

No teniendo efectos de cosa Juzgada.

Establece la sentencia del TS 423/21 de 22 de Junio : "Como hemos declarado en otras resoluciones, por ejemplo en la sentencia 169/2014, de 8 de abril (RJ 2014, 2309) , "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto".

El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, que es el que ahora interesa, "excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo" ( art. 222.1 LEC), y "afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes" ( art. 222.3 LEC).

La cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, lo que no concurre en el supuesto de autos, en que la parte hoy actora no era parte en el procedimiento hipotecario.

Amen de que del propio precepto antes citado se deduce que la resolución dictada a tener del articulo 675 resuelve interinamente la situación de la posesión, remitiendo a las partes para resolver las cuestiones que a su derecho pudiera interesar al procedimiento que corresponda.

TERCERO.- Alega la parte recurrente igualmente inadecuacion del procedimiento.

Sin embargo en la actualidad no tiene cabida en los procesos de desahucio por precario desarrollados al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 la alegación de cuestión compleja para evitar resolver la contienda. En este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11.6.2012 (RJ 2012, 8848) , recurso 1518/2009 , << la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los arts. 447 en relación con el art. 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja, en cuanto que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Así, la sentencia de esa misma Audiencia de 3 de abril de 2003 , se pronunciaba en los siguientes términos: "ya no es posible atribuir naturaleza sumaria al juicio de desahucio en precario, y señalar que su ámbito se reduce al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz y sin pagar merced, de tal manera que en su seno solamente pueden resolverse situaciones sencillas, claras y nítidas, posponiéndose todo otro problema jurídico al proceso declarativo correspondiente (vid. STS 1.ª de 31 de enero de 1995 ). De igual forma ya no puede aplicarse la consolidada línea jurisprudencial, según la cual, no pueden ventilarse en su ámbito cuestiones de naturaleza compleja, que presenten como dudosa la verdadera situación de los demandados respecto a los bienes objeto de desahucio." >> .

En efecto como establece la sentencia de la AP de Granada (Sección 4ª) de 26 de enero de 2018: " Tras la reforma operada por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) el juicio de desahucio por precario ha dejado de tener un carácter sumario con restricción de medios de ataque y defensa que impedía analizar todas las cuestiones que pudieran plantearse desde el momento en que la complejidad del asunto quedaba constatada, relegando la discusión al ámbito del juicio plenario que hubiera lugar. Evidentemente la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los Arts. 477 en relación con el Art. 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretendan ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derechos. Además la sentencia que se dicte en el juicio precario produce efectos de cosa juzgada pero restringida a la posesión (Sent. de esta Sala de 24-6-2002 y 13-5-2004 y 14-12-2007). Ahora bien, otra cosa es que el juicio de precario deba centrarse en lo que es objeto del mismo (la existencia o no de una situación posesoria que revista las características propias del precario), sin que lo que se resuelva pueda rebasar tales límites, ni la sentencia que se dicte pueda contener pronunciamiento que vayan más allá."

Asi pues ni se exige que la pretension que se deduce en el presente procedimiento se sustancie en un procedimiento ordinario, ni se produce indefension a la parte demandada por el hecho de dirigir la demanda contra los ignorados ocupantes de la vivienda ya que los demandados se personaron en el presente procedimiento ejercitando su derecho, contestando a la demanda, proponiendo prueba y recurriendo la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.- De lo expuesto hemos de concluir que la parte actora no intervino ni trae causa del procedimiento de ejecucion hipotecaria. Que finalizo con la adjudicacion de la vivienda a favor de ANIDA OPERACIONES SINGULARES SA. Y el reiterado auto por el que se deniega el lanzamiento y entrega de la posesion al adjudicatario dada la posesion de la vivienda ejecutada por terceros con titulo aparente. Sin que podamos olvidar que la resolucion dictada en virtud de lo dispuesto en el articulo 675 de la LEC no entra en el fondo sobre la validez del titulo, remitiendo a las partes al procedimiento correspondiente.

Asi como en la inexistencia de inadecuación de procedimiento, siendo el Desahucio por precario un procedimiento plenario.

Sin perjuicio de que tras el el hipotecario la entidad Simplicisimuss Bussines presento demanda de procedimiento ordinario instando la validez del contrato de arrendamiento para usos distintos de la vivienda concertado entre dicha entidad y Acron Empresa Constructora SL que se siguio en el Juzgado de primera Instancia numero 18 de malaga con el numero 925/2017, que finalizo por sentencia desestimatoria.

Partiendo de todo lo anterior hemos de examinar si concurren en el supuesto de autos los requisitos establecidos jurisprudencialmente para que prospere la accion de desahucio por precario.

Sobre el concepto de precario, la Sentencia del TS de fecha 16 de Septiembre de 2022 mantiene:

"En efecto, como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero; 379/2021, de 1 de junio; 502/2021,de 7 de julio y 783/2021, de 15 de noviembre, entre otras, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de Septiembre; 545/2014, de 1 de Octubre).

En el mismo sentido, se han pronunciado las sentencias 109/2021, de 1 de marzo y 212/2021, de 19 de abril.

Hemos dicho también que existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986,entre otras).

Por su parte, en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio, precisamos:

"El precario no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de Febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995)".

La cuestión relativa al ámbito del procedimiento de desahucio por precario la abordamos en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio, en los términos siguientes:

"3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño,usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario,pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo,y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

Pues bien, en este sentido, consta que la parte actora es titular de la vivienda objeto de litis.

Que los demandados ocupan la misma. Sin titulo. Y sin que se haya acreditado paguen merced por la misma. Estando perfectamente identificada.

Al efecto hemos de tener en cuenta que el titulo alegado por la parte recurrente es el contrato de arrendamiento suscrito entre Simplicisimus Business SL y Acrom Empresa Constructora SL de fecha 1 de enero de 2012.

Dicho titulo fue calificado en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 18 de malaga en procedimiento ordinario como 925/2017 como simulado y fraudulento.

Dicha sentencia fue traida al procedimiento por la parte actora en el acto de la vista y admitida por la Magistrada de Instancia en base a lo establecido en el articulo 426,5 de la LEC. Resolución necesariamente conocida por la parte hoy concurrente, por lo que no consideramos suponga ninguna infraccion procesal ni cause indefensión a la parte.

Asi refiriendose la Sentencia citada al mismo contrato de arrendamiento que se alega como titulo, consideramos que surte el efecto de cosa juzgada previsto en el articulo 222 de la LEC en cuanto a que lo resuelto en dicho procedimiento es antecedente logico del presente.

De lo que ha de concluirse en la inexistencia de titulo valido que legitime la posesion de la vivienda por parte de los demandados.

Sin que consideremos sea de aplicación la teoria de los actos propios al presente supuesto. Ni proceda argumentar sobre la solicitud de la condena en costas a la parte actora, dado el tenor de la presente resolucion y lo establecido en el articulo 394 de la LEC.

QUINTO.- Por todo lo que el recurso de apelacion ha de ser desestimado, debiendose confirmar integramente la sentencia dictada en la instancia.

Al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación