Sentencia Civil 705/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 114/2022 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO : Por la representación procesal de D. Casiano y de Dª Valle, que comparecen en calidad de apelantes, se alega en primer lugar error en la interpretación de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998. En segundo lugar, error en la valoración de la prueba, ya que se debe aplicar al contrato la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo respecto a la duración máxima legalmente permitida en contratos de aprovechamiento por turnos suscritos tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998. En tercer lugar, error en la valoración de la prueba, ya que el objeto del contrato no cumple las exigencias del articulo 9.1.3 de la Ley 42/1998, en la interpretación realizada por el Tribunal Supremo. Y error en la valoración de la prueba,ya que las condiciones generales no fueron entregadas a los actores. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se estime la demanda imponiendo las costas causadas a las entidades demandadas.

Por la representación procesal de las entidades MVCI Holidays SL y MVCI Mamagement SL, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: Una vez analizadas las alegaciones del recurrente y tal como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y

2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

No obstante, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. Pero, en cualquier caso, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", cual es acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Teniendo en cuenta el criterio expuesto se analizara la valoración de la prueba realizada por el Juez de Instancia.

Entrando en el fondo del asunto las cuestiones planteadas ya han sido resueltas con anterioridad en multitud de resoluciones por esta Sala ( rollo 52/2021), así se recoge sobre Nulidad del contrato objeto de litis.

1/ El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019 , que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018 . En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:

"El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."

El contrato de litis es de fecha 3 de noviembre de 2007, quedando afectado por la Ley 42/98, aun cuando sea un régimen preexistente a dicha normativa. La DT Segunda de esta Ley 42/1998 regula los regímenes preexistentes de la siguiente forma:

"1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947), sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición. Ver jurisprudencia

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida. Ver jurisprudencia

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto."

La interpretación de esta disposición transitoria que hace el TS viene recogida en la Sentencia 27/2018 de 18 enero 2018, Rec. 3408/2015 , con base en el Recurso 961/2013, sentencia de 15 de enero de 2015 y que viene a decir:

"...En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto " .

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación."

También en la Sentencia del Tribunal Supremo 39/2017 de 20 Ene. 2017, Rec. 3264/2014 , que vino a fundamentarlo así:

"La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:

"El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica".

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los "similares", es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o mas inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal."

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 6 de marzo de 2016, rec. 2074/2016 , en que en un caso en que se solicita la nulidad de contratos que con sujeción a la norma de derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico, Ley 42/98, y a partir de la entrada en vigor de la misma, en enero de 1999, continúen vendiendo por tiempo indefinido, en el sentido de que en el caso en que la comercialización de los derechos se efectúan por contratos concertados después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 (en el caso que resuelve el TS son de 2001 y 2002), la vendedora queda afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato, de acuerdo a la disposición transitoria segunda, 3, por lo que dicho Alto Tribunal procede a declarar la nulidad de los contratos, de acuerdo con el art. 1.7 de la mencionada ley, al fijar una duración indefinida, cuando la duración no podía ser superior a 50 años y, ello, sin tener en cuenta que se haya o no adaptado el régimen dentro de los dos años que concede la ley, fijando el criterio en que se hayan concertado estando ya vigente la ley 42/98.

En el presente caso, la comercialización se hizo mediante contrato de fecha 19 de octubre de 2006, por lo que se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato ( disposición transitoria segunda, 3 de la Ley 42/1998 y única 3 de la Ley 4/2012) y ello, por aplicación de la jurisprudencia más arriba señalada y aplicable a todos los contratos de aprovechamiento por turnos o similares que se concertaran después de la ley 42/1998.

No negada la realidad del contrato, y estando sujeto a la normativa derivada de la Ley 42/1998, hemos de centrarnos en si, de acuerdo a la primera causa de nulidad, indeterminación del objeto, concurre en el mismo.

Nos encontramos ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma del contrato estaba en vigor la ley 42/1998 que reguló en España, por primera vez, el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, también conocido con la expresión más breve, aunque inexacta y prohibida su referencia en la misma, de multipropiedad.

La Ley 42/98, en su art. 9.1.3º, establece que el contrato deberá expresar una "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina."

Es decir, el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa", es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo, art. 8, el contenido del contrato, art. 9, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción, art.10, la prohibición del pago de anticipos, art.11 y la resolución de préstamos vinculados, art.12.

Examinado el contrato no cabe más que concluir en el sentido de que han sido redactados al margen de la ley (art. 1.7).

El contrato no recoge referencia registral alguna respecto del apartamento. Concretamente, se recoge en el contrato como identificación del objeto del contrato (cláusula 1 del contrato) lo que se denomina "Objeto del contrato" concretado en los siguientes términos: "Número de periodos de uso: 1 semana, Temporadas: Oro, Apartamento: 2 Habitaciones Primer año de uso: 2006.

En cuanto las condiciones generales sostiene la parte apelante que no le fueron entregadas y la parta apelada que sí, considerando la Sala que este dato es intrascendente ya que las obrantes en autos corresponden al año 2003, y el contrato se firmó en el año 2006. Por lo no consta que las aportadas a las actuaciones fueran la vigentes a la firma del contrato.

No obstante lo anterior, en las Condiciones Generales aportadas a las actuaciones, en el Apartado descripción del resorts se recoge: "se construirán 232 Villas sobre la finca y que el adquirente tiene derecho a solicitar información al registro de la propiedad sobre la titularidad y adaptación a la ley española sobre derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inumebles de uso turístico, mediante carta dirigida al Registro de la Propiedad nº 4 de Palma de Mallorca,".

En las condiciones particulares lo único que se recoge es " Contrato de adquisición de un derecho de uso por tiempo compartido en DIRECCION000, que se especifica de la siguiente manera : Número de periodos de uso : Una semana. Temporadas: Gold. Tipo de vivienda vacacional 2 dormitorios. Primer año de uso: 2006. No apareciendo ningún dato registral.

Por lo tanto en el contrato como en las condiciones particulares no existe dato alguno que se permita indenticar la finca, ya que ni siquiera aparece un número de finca, por lo que la relación de inscripciones registrales que aparecen en la escritura de adaptación carecen de valor alguno, puesto que el comprador no tiene dato alguno para saber a que finca se refiere.

De todo lo expuesto, y a modo de conclusión no existen dato alguno para la indentificación de la vivienda vacacional y de su identificación registral, por lo que el contrato ha de ser considerado nulo por falta de concreción de objeto.

En la escritura de constitución y adaptación, se recoge en el apartado III que el regimen preexistente descrito en la presente escritura continuará por plazo cierto hasta el sabado 7 de enero de 2079.

Partiendo de que el contrato está sometido a la limitación temporal que exige la Ley 42/1998, el mismo excede de los 50 años máximos, por cuanto que se alarga hasta 73 años.

Y es que el derecho de aprovechamiento por turno es, por naturaleza, temporal. Así se desprende del art. 3 de la Ley, al establecer que "1. La duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción. 2 . Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna".

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que "el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos" ( art. 1.7 Ley 42/1998).

Por tanto, no cumplido la exigencia temporal, el contrato también es nulo por falta de este requisito.

TERCERO : En cuanto a las consecuencias de la nulidad y la devolución del precio , la doctrina del TS viene diciendo que, aunque es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas, la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato (normalmente de adhesión) que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual los demandantes han podido disfrutar durante varios años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total, sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.

El precio señalado en el contrato es de 21.700 €

La contratación es de fecha 19/11/2006. A ello hay que sumar que se ha disfrutado durante 14 años, desde 2006 hasta la fecha de interposición de la demanda en 2020. Correspondería devolver la cantidad de 15.624 €.

Respecto de los intereses legales devengados por el precio que ha de ser devuelto, viene diciendo esta sala que el dies a quo del devengo de intereses debe ser desde el pago y no desde la interposición de la demanda, al configurarse tales intereses como de carácter remuneratorio de las cantidades entregadas como consecuencia de la declarada nulidad contractual, con lo que serían exigibles desde las entregas, dado que la acción ejercitada es la de nulidad contractual en que es de aplicación el art. 1303 del CC y no los arts. 1101 y 1108 del CC.

CUARTO : Por todo ello procede la estimación del recurso planteado, lo que supone tambien la estimación de la demanda, y, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, procede imponer a las entidades demandadas las costas causadas en primera instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y genera aplicación.