Sentencia Civil 1532/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 821/2023 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Constituyen los siguientes antecedentes de la cuestión que se somete a resolución por esta Sala:

1) En el anterior procedimiento de divorcio de los ahora litigantes, se dictó sentencia por el Juzgado el 10 de noviembre de 2016 en la que se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores (teniendo 11 años el hijo y 6 años la hija) desestimándose la pretensión paterna del establecimiento de guarda y custodia compartida, añadiendo la sentencia que ello sin perjuicio de que en el futuro y teniendo en cuenta la evolución de sus hijos, del régimen que ahora se establece se pueda pasar a una guarda y custodia compartida, instándose para ello el procedimiento correspondiente.

El padre recurrió en apelación la anterior sentencia y esta Sala dictó sentencia 992/2018 de 27 de noviembre en la que se confirma la de primera instancia en relación a la guarda y custodia de los menores, y ello al entender que no resultaba beneficioso para los menores un nuevo cambio al estar reciente la separación física de los progenitores, a lo que antecedió la residencia de ambos esposos con los hijos en la misma vivienda después de producida la ruptura conyugal, periodo de tiempo que produjo en los menores daños emocionales determinantes de que se desestimara el establecimiento de la guarda y custodia compartida pretendida por el padre . No obstante, la SAP Málaga afirma que también está conforme con la apreciación contenida en la sentencia de instancia en el sentido de que en un futuro y teniendo en cuenta la evolución de sus hijos, del régimen que ahora se establece se pueda pasar a una guarda y custodia compartida, instándose para ello el procedimiento correspondiente, pero en este momento en el que se están adoptando las medidas definitivas tras un divorcio que ha causado evidente daño moral a los hijos, no beneficia a los menores el establecimiento de dicho sistema, y la voluntad manifestada de los hijos ha de ser respetada pues del resto de las pruebas practicadas no puede calificarse esa voluntad de los menores de un simple capricho cuya acogida pudiera perjudicarles sino que, por el contrario, supone una postura coherente a las vivencias familiares que hasta ahora habían tenido.

2) El 8 de junio de 2020, don Jaime presenta demanda de modificación de medidas a fin de que se establezca la guarda y custodia compartida de la hija (nacida el NUM000 de 2009, de 11 años en ese momento), lo que fundamentó en que ese era el deseo de la hija manifestado reiteradamente, pretensión a la que se opuso la parte demandada.

3) Se practicó prueba pericial por el equipo técnico del Juzgado, en cuyo informe de 31 de agosto de 2021 se concluye en que ambos progenitores disponen de capacidad, disponibilidad y recursos específicos para saber cómo reaccionar y poner límite a una adecuada distribución del tiempo de convivencia de la menor; la edad de ésta, 12 años, su estado de desarrollo evolutivo y los vínculos que mantiene con cada progenitor pone de manifiesto una adecuada adaptación a ambos entornos familiares; en estos momentos, se han encontrado indicadores o variables objetivas que favorecen que la menor pase a convivir de forma distribuida con el padre y la madre.

4) Se practicó la exploración de la menor en el Juzgado el 5 de mayo de 2022, teniendo la hija 13 años, en cuya acta se recoge el deseo claro de la hija de querer estar con su madre el mismo tiempo que con su padre, y para ello prefiere pernoctar con éste los días intersemanales de visitas, y no pasar semanas enteras con cada uno de sus progenitores.

Tras la práctica de esta prueba, el ministerio Fiscal interesa que se acuerde la custodia compartida en la forma en que la menor lo ha solicitado esto es, martes y jueves pernocta con el padre y fines de semana alternos hasta el lunes por la mañana.

5) La sentencia de instancia desestima la demanda en base a las siguientes consideraciones: (i) la parte actora no ha acreditado que haya concurrido ningún cambio sustancial y permanente que aconseje retirar a la demandada la guarda y custodia exclusiva que le venía atribuída en sentencia, como tampoco se ha acreditado cuál es el beneficio objetivo que reportaría a la hija el cambio solicitado; (ii) en exploración judicial precisamente la menor manifestó no querer el régimen de alternancia semanal que ha solicitado el padre, y se limitó a expresar que lo que quería era estar más tiempo con los dos, estar con su padre pero en días sueltos; (iii) no está acreditado que la medida solicitada por el padre sea la que más beneficia a la menor al haber quedado acreditado que la hija ha encontrado en el entorno del padre un margen de libertad y ausencia de supervisión que contrasta con las normas que sí aplicaba la madre a la menor de forma rutinaria, bajo un criterio educativo propio de quien ejerce la guarda de forma diaria y continuada y comprende el interés superior de la hija, sin que en el informe pericial se reflejen conductas del padre y circunstancias del entorno paterno que son de incidencia en la litis, existiendo disonancia de lo apreciado en informe con la realidad puesta de manifiesto en juicio, de donde resultan innegables la falta de deseo de la menor de seguir el régimen semanal propuesto por el padre, la insostenible divergencia de criterios educativos entre ambos progenitores, y hasta la posibilidad anunciada por el propio demandante de que se vuelva a mudar de domicilio.

6) Frente está sentencia del pone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada la demanda, a lo que se adhiere el ministerio Fiscal y informando que la sentencia valora de forma sesgada el total acervo probatorio, no teniendo en cuenta pruebas documentadas en las actuaciones de profesionales públicos que recomiendan la custodia compartida ante la situación crítica que ha sufrido la menor, siendo alguna de estas pruebas el informe de 6 de noviembre de 2020 del equipo de orientación en educativa, informe de alta de urgencias de 15 de julio de 2021 del HOSPITAL000 de Málaga referente a la menor, Informe del equipo técnico y exploración de la menor a la que asistió la misma representante del ministerio público que informa, pruebas que han de ser consideradas relevantes para fundamentar el fallo, interesando el mismo sistema que en el anterior informe. Por su parte, la apelada solicita la confirmación de la sentencia desestimatoria.

SEGUNDO.- A partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90 CC, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3:

"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges."

Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : "(..)cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

Pero el artículo 91 CC, no afectado por la reforma de la Ley 15/15, continúa manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.", de la misma forma que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 LEC al establecer que podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas", y ello aun cuando este precepto fue reformado en otro extremo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

No obstante, mantiene el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto.

Por eso, el Tribunal Supremo no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida sin cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo ( STS de 17 de noviembre de 2015).

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 26 de junio de 2015, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". ( STS 162/2016, de 16 de marzo).

La referida STS 27/09/17 sigue esta misma línea valorando que cuando se dictó la sentencia de divorcio el menor tenía año y medio y ahora tiene seis, con lo que la nueva edad no es óbice para la existencia de un cambio en la guarda y custodia, pues entonces no podía ser conveniente la compartida, por su escasa edad, y ahora si podría ser, en evitación de petrificar su situación, habiendo sufrido el régimen de guarda y custodia compartida una evolución en la doctrina de la sala y de la sociedad en años posteriores, según las sentencias citadas de esta sala, sin que sea óbice al cambio de régimen el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas funcionase correctamente ( SSTS de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016).

La STS de 17 de octubre de 2017 razona que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añade que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

Esto es, no se trata de un sistema excepcional que exige una acreditación especial sino el sistema deseable cuando ello sea posible, estableciendo al respecto la STS 28 de enero de 2016 los siguientes criterios:

A) no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 );

B) Se prima el interés del menor y este interés, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia ni define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

En definitiva, en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

TERCERO.- En el caso enjuiciado, como se ha dicho, se ha emitido informe por el Equipo psicosocial adscrito al Juzgado concluyendo las expertas en que ambos progenitores presentan plena capacidad para el cuidado y atención de la menor y aconseja un cambio en el modelo de custodia, al proponer una compartida como medida que mas beneficia a la menor dada la edad de ésta, 12 años, su estado de desarrollo evolutivo, los vínculos que mantiene con cada progenitor, y la adecuada adaptación a ambos entornos familiares.

Si a lo anterior sumamos que la menor manifiesta su deseo de convivir el mismo tiempo con su padre que con su madre, debemos concluir en que concurren todos los requisitos jurisprudenciales exigidos para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, debiéndose recordar que en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, normas a las que se les vaciaría de sentido si, una vez oídos los menores, se adoptara la solución contraria a la que manifiestan como la adecuada desoyendo su parecer, por eso, si en este caso, la menor plantea su voluntad de convivir el mismo tiempo con ambos progenitores , entiende esta Sala que esa voluntad ha de ser respetada pues el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que ha reformado la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, cuyo artículo 2.2 b) establece como uno de los criterio generales que se tendrán en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor: (l)a consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

Esta Sala no comparte las razones que han llevado a la sentencia de instancia a denegar el establecimiento de la guarda y custodia compartida en contra de lo informado por el ministerio Fiscal, en contra de las conclusiones del informe pericial y en contra de la voluntad de la menor, y ello porque culpabiliza al padre de determinadas conductas de la hija (subir fotos inapropiadas a Internet o bajo rendimiento escolar) , con olvido de que la patria potestad la tienen ambos progenitores y, en consecuencia, de buscar responsables habría que hacerlo en la figura de ambos progenitores, sobre todo siendo la madre la que ostenta la guarda y custodia de la menor. Pero es que además, los hechos que relata la sentencia han tenido lugar (hace años) en el régimen de custodia monoparental materna, lo que demuestra que no es este sistema el que pueda garantizar que la menor no cometa errores y que, en consecuencia, resulte injustificada la decisión adoptada por la juzgadora de instancia en contra de la voluntad de la menor al infringir la doctrina jurisprudencial antes referida que indica que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores por su comportamiento en el ejercicio de la guarda, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche .

En base a lo anteriormente razonado procede la estimación del recurso y, con ello, la estimación de la demanda y el establecimiento de la guarda y custodia compartida de la menor,

CUARTO.- En relación a la alternancia de los periodos en que la menor estará con cada uno de los progenitores, sólo el Ministerio Fiscal ha concretado dichos periodos pues en la demanda nada se propone al respecto y nada se ha opuesto ni propuesto por la madre ni en la anterior instancia ni en esta segunda instancia, en consecuencia, como resuelve la referida STS de 29 de noviembre de 2013, como no existe un plan contradictorio sobre la forma del ejercicio de la guarda y custodia ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, dicha medida procede ser aprobada en esta sentencia de apelación al considerar que es la que resulta ajustada a las necesidades de la menor, no obstante, como dice dicha STS, es subsidiaria a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar del hijo pues son ellos y no los jueces quienes conocen mejor la realidad del niño y quienes deberán adaptarlo a lo que les interese en cada periodo de crecimiento.

Se mantiene el mismo sistema que hasta ahora para los periodos vacacionales de la menor y aquellos otros días o fechas en que haya acuerdo entre los progenitores.

Respecto a los efectos de la medida de la guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo ha reiterado (como antes lo hicieron otros Tribunales, entre ellos, STSJ de Cataluña de 31 Julio de 2008) que , en principio, el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, medida que procede acordar en este caso al no existir diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de un progenitor respecto del otro.

En relación al reparto entre los progenitores de los cargas económicas que genera el hijo, procede establecer el reparto de los gastos al 50%, concretándose las mismas en el fallo de esta sentencia.

QUINTO.- A pesar de haberse estimado íntegramente la demanda, procede la no imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada al concurrir la excepción prevista en el artículo 394.1 LEC de presentar el caso serias dudas de hecho y de derecho, lo que queda demostrado con el pronunciamiento desestimatorio de la demanda contenido en la sentencia recurrida, en consecuencia, como resuelve la STS de 11 de Abril de 2011, había fundamento suficiente para crear la "razonable apariencia" de obtener una decisión favorable por la demandada, lo que se traduce a los efectos del art. 394.1 LEC en la existencia de "serias dudas de hecho" que justifican la exclusión del principio del vencimiento. De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 LEC, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.