Sentencia Civil 1503/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 851/2023 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Recurso de apelación.

Contra la sentencia cuyo fallo se ha transcrito, y que desestima la pretensión modificativa de la parte actora respecto al régimen de custodia del hijo menor, uso de la vivienda familiar, incremento de la pensión de alimentos y aumento del plazo de la pensión compensatoria, salvo los extremos aclarados en el auto de complemento posterior de fecha 13-2-2023, se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a la no atribución del domicilio familiar a la recurrente hasta que el hijo menor alcance los 18 años.

Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias que deben llevar a atribuir la custodia del hijo menor en exclusiva a la madre, así como al incremento de la pensión de alimentos establecida.

Tercer motivo: Error en la valoración de la prueba en relación a la procedencia de aumentar el plazo de percepción de la pensión compensatoria por tres años más.

Cuarto motivo: Indebida condena en costas en la instancia.

1.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas reiteran que "... el recurso de apelación interpuesto de contrario frente a la resolución dictada por este Tribunal adolece de base alguna. Entendemos que no ha existido error en la aplicación del derecho ni en la valoración de la prueba, siendo que la Sentencia fue emitida con una perfecta valoración de la prueba obrante en autos así como del Derecho sustantivo y la jurisprudencia aplicables al caso ...". Concretamente, respecto al uso de la vivienda se alega que "... la contribución de mi poderdante a las necesidades habitacionales del menor ya ha sido tenida en cuenta por la Audiencia Provincial para fijar el aumento en la cuantía mensual de la pensión de alimentos, que pasó de 1.000 euros a la cantidad de 1.800 euros", mostrando su adhesión a la argumentación contenida en la sentencia de instancia sobre la denegación del cambio de custodia, incremento de la pensión de alimentos y aumento del plazo de la pensión compensatoria. Finalmente, y en relación a la condena en costas se alega " Por último, indicar que la temeridad de la parte contraria es palmaria, al solicitar una serie de modificaciones de las medidas definitivas fijadas en su día en la sentencia de divorcio, sin acreditar en absoluto que se haya producido variación alguna en las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación. Además, por si ello fuera poco, no podemos olvidar que esta modificación de medidas se planteó estando pendiente de resolución recurso de apelación en el procedimiento de divorcio ante la Audiencia Provincial, habiéndose dictado sentencia en fecha de 13 de septiembre de 2022, pronunciándose el Tribunal sobre los mismos puntos que la apelante había vuelto a solicitar en el seno de este procedimiento de modificación de medidas. Así, siendo que la vista del presente procedimiento se celebró en fecha de 12 de enero de 2023, esto es, a escasos 3 meses de la resolución de la Audiencia y no acreditando ni tan siquiera alegando la contraria variación alguna de las circunstancias desde la fecha de la resolución en segunda instancia hasta el momento de la celebración de la vista del procedimiento que nos ocupa, lo correcto hubiera sido la renuncia por la actora a las referidas pretensiones pues se acababa de pronunciar sobre las mismas la Audiencia Provincial".

Por su parte el M. Fiscal en su escrito de 22-5-2023 se opone al recurso por considerar que no se ha acreditado alteración alguna de las circunstancias que se ponderaron para fijar las medidas cuya modificación se interesa.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos se deduce que la cuestión sometida a decisión de la Sala es si ha existido error en la valoración de la prueba respecto a las alteraciones de circunstancias invocadas en la demanda que la sentencia rechaza, en relación al uso de la vivienda familiar (primer motivo del recurso), régimen de custodia del hijo menor e incremento de la pensión alimenticia (segundo motivo del recurso) y ampliación del plazo de la percepción de la pensión compensatoria (tercer motivo del recurso), así como si se ha desestimado totalmente la demanda o ha habido una estimación parcial de la misma a efectos de la no imposición de costas en la instancia (motivo cuarto).

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del presente recurso de apelación una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia impugnatoria en la alzada, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa ya ha de anticipare que el recurso no puede prosperar a la vista de las siguientes consideraciones:

3.1. El proceso de modificación de medidas planteado desborda el marco objetivo del mismo y la parte lo ha transformado en una "tercera instancia".

Con carácter previo, y sin perjuicio del análisis detallado de cada uno de los motivos planteados, ha de rechazarse el recurso, pues, como bien se apunta en el escrito de oposición al mismo, y se recoge en la sentencia de instancia (Fundamento de Derecho Cuarto: " En el supuesto que nos ocupa se dictó en septiembre de 2022 sentencia en segunda instancia en la que se atribuía a la Sra. Verónica el uso de la vivienda familiar durante dos años y se fijaba una pensión a favor del hijo de 1800 Euros. No existe prueba alguna relativa a la concurrencia de circunstancias nuevas acaecidas con posterioridad al dictado de esa resolución que justifiquen la modificación pretendida por la parte demandante") . La mayoría de las alegaciones realizadas por el recurrente, tanto en la instancia como en la alzada, no se refieren a circunstancias nuevas que requieran una "readaptación" de las medidas fijadas en la sentencia originaria, sino reiteración de las ya planteadas en ese primer proceso. Por tanto, no pueden prosperar las pretensiones contenidas en el escrito de recurso, pues para esta Sala las mismas incurren en el error de transformar este proceso de modificación en una "tercera instancia" pretendiendo una "revisión" de la sentencia inicial de divorcio, dado que en las alegaciones formuladas lo que se expresa es que las medidas acordadas en dicha sentencia no serían las justas y adecuadas, pero tal disconformidad, así formulada y como se ha dicho en el apartado 2.1, supone desnaturalizar el objeto del proceso de modificación, el cual debe ceñirse a comparar las situaciones existentes en el momento de dictarse la sentencia inicial y en el de presentarse la modificación interesada. A este respecto, resulta muy revelador de que la mayoría de las circunstancias alegadas en el recurso ya se daban en el momento de fijarse las medidas definitivamente por la Audiencia Provincial, que la resolución que las fijó definitivamente (Sentencia de la AP de 13-9-2022) es posterior a la demanda de modificación, y, en todo caso, el tiempo que transcurrió entre dicha sentencia y la celebración de la vista en el proceso de modificación en la que el demandante concretó definitivamente sus pretensiones (12-1-2023) fue de menos de cuatro meses, tiempo en el que es materialmente imposible que se hayan producido todas las alteraciones que se invocan en la demanda, o bien que, producidas, pueda predicarse de ellas que son permanentes o estables, debiendo recordarse a la parte recurrente que las alteraciones producidas entre la interposición de la demanda de divorcio y la sentencia de la AP que resolvió el recurso interpuesto contra la misma debieron alegarse ante dicho Tribunal, en aplicación del artículo 752 de la LEC, como hechos nuevos, tal y como así hizo la recurrente respecto a cuestiones patrimoniales del exesposo.

Y esa desnaturalización del objeto del proceso de modificación de medidas, además de consideración general que lleva a desestimar el recurso, se proyecta sobre los tres primeros motivos del recurso que seguidamente se analizan.

3.2. Primer motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a la no atribución del domicilio familiar a la recurrente hasta que el hijo menor alcance los 18 años.

La parte recurrente sustenta este motivo en la alegación de que (i) la exesposa representa el interés más necesitado de protección, al disponer el apelado de otra vivienda, (ii) no haber hecho uso de la misma en la modalidad inicialmente atribuida (casa nido) y (iii) haber convivido el apelado con una tercera persona en dicha vivienda. Subsidiariamente, se interesa que si no le es atribuido el uso hasta que el menor cumpla 18 años se incremente la pensión de alimentos con una cantidad de 2000 euros en concepto de ayuda a la vivienda.

A la hora de analizar este primer motivo del recurso, ha de partirse de que la atribución en uso de la vivienda fue modificado por la sentencia de la AP de 13-9-2022 en la que se revisaron las adoptadas en el proceso de divorcio en la instancia, por lo que, como se ha dicho en el anterior apartado 3.1., los hechos relevantes a la hora de ponderar si se ha producido una alteración de circunstancias con efectos modificativos han de haberse producido con posterioridad al dictado de esa resolución.

Y ninguno de los hechos alegados en este motivo pueden subsumirse en ese marco temporal, pues la alegación de representar la recurrente el interés más necesitado de protección, y los datos en los que la sustenta: disponibilidad por la otra parte de una vivienda, menores ingresos de la recurrente) ya se daban cuando la AP dicto su resolución, siendo buena prueba de que han sido tenidos en cuenta, que el incremento de la pensión acordada en la alzada se justifica (Fundamento de Derecho Tercero, página 26) por el nuevo pronunciamiento de la AP sobre el uso de la vivienda y su atribución por dos años a la recurrente en exclusiva.

Y en relación al no uso de la vivienda por el exesposo o la introducción de una tercera persona, han de hacerse las mismas valoraciones de preexistencia cuando se fijó tal medida. Pero es que, además, tales alegaciones son intrascendentes, pues las misma tendrían relevancia si se hubiese atribuido la vivienda en uso al exesposo, pero no ha sido así, pue en la sentencia, aunque no se diga claramente, se deduce de su fundamentación (Fundamento de Derecho Tercero, página 21) que tras la finalización del plazo por el que se le concede a la recurrente, dicha vivienda pierde la condición de familiar y no es atribuida a ninguno de los excónyuges, ni como casa nido ni como uso exclusivo de cualquiera de ellos, quedando "... a disposición de su titular ...", bien sea ese titular uno de los excónyuges por serle atribuida la propiedad en la liquidación del régimen económico matrimonial, bien de un tercero por no ser propiedad del matrimonio.

Por todo ello, tanto el primer motivo principal como la petición subsidiaria referida a la ayuda a la vivienda han de ser rechazados.

3.3. Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias que deben llevar a atribuir la custodia del hijo menor en exclusiva a la madre, así como al incremento de la pensión de alimentos establecida.

Apoya este motivo la recurrente en las alegaciones de que el padre, básicamente por razones laborales, delega en terceras personas el cuidado del menor o no ejerce sus responsabilidades parentales adecuadamente, especialmente en el ámbito educativo.

La sentencia sobre esta cuestión señala (Fundamento de Derecho Cuarto) " Ninguno de los hechos expuestos por la parte demandante tiene gravedad alguna y mucho menos para justificar un cambio en el régimen de custodia. La parte demandante solo ha logrado acreditar que el hijo de forma muy esporádica ha pernoctado en el domicilio de unos amigos, una noche según ha manifestado el Sr. Imanol en el acto del la vista, sin que exista prueba acreditativa de que se haya tratado de un hecho reiterado. Se ha acreditado que en una ocasión ha sido recogido del colegio por la pareja del Sr. Imanol y en otra ocasión por la madre del amigo con el que se quedó a dormir.

Ya se dijo en el Auto que se dictó en el procedimiento 491/2022, que el Sr. Imanol se vio obligado a iniciar debido a la negativa de la Sra. Verónica a que el hijo fuese recogido del colegio por terceras personas, que es normal que los progenitores acudan al auxilio de terceras personas cuando no pueden realizar personalmente todas las tareas del cuidado de los hijos. Así, es normal contratar ayuda doméstica, profesores particulares, personas para el cuidado de los hijos y acudir a familiares o amigos para el desempeño de estas tareas. En aquel Auto se autorizó al Sr. Imanol para valerse de terceras personas para recoger al niño del colegio y aquellos argumentos son plenamente aplicables a las situaciones en las que el Sr. Imanol por motivos de trabajo no pueda ocasionalmente pernoctar en su domicilio, pues estas circunstancias excepcionales impuestas por motivos profesionales en modo alguno lo incapacitan para ejercer la custodia de su hijo, sin que exista prueba alguna,ni tan siquiera indiciaria, de que no atienda debida y adecuadamente a su hijo.

Respecto a los viajes que se dice en la demanda que el hijo se ha visto obligado a realizar, solo se ha acreditado un viaje a Inglaterra durante las vacaciones de Semana Santa de 2022, un viaje a Grecia en el puente de diciembre de 2021 y un viaje a Sicilia en mayo de 2022 de viernes a domingo. Es evidente que ninguno de estos viajes ha afectado al rendimiento escolar ni ha supuesto ningún perjuicio para el menor ya que han sido realizado en periodos no lectivos y son una fuente de ocio y disfrute para el niño. Sin embargo, el hijo no ha podido ir estas Navidades a visitar a su familia paterna por la negativa de la madre a la renovación de su pasaporte.

Las alegaciones referidas a que el padre no llevó al niño colegio alegando que tenía covid sin ser cierto deben ser desestimadas ya que, aunque los anticuerpos fuesen negativos, es posible que el hijo tuviese algún otro tipo de infección que le incapacitase para acudir al colegio, siendo una decisión prudente la de no asistir a clase mientras se encontraba enfermo.

Todas las demás alegaciones referidas a la retención de la documentación del menor o a la falta de notificación a la madre de los viajes o lugares de estancia son problemas entre los progenitores que no justifican el cambio de custodia.

No hay, por tanto, ningún elemento más en el que la parte demandante pueda fundar su pretensión de modificación de la custodia, y si únicamente se han producido las situaciones expuestas en la demanda, ha de concluirse que el Sr. Imanol está ejerciendo la custodia de forma totalmente correcta sin que se le pueda achacar falta o reproche alguno".

Delimitados así los términos del debate sobre el régimen de custodia y aplicando las consideraciones jurídicas previas (apartado 2.2) al caso que nos ocupa, este Tribunal no comparte los argumentos expresados por la parte recurrente en este motivo. En efecto, la Sala considera que la decisión de no modificar el régimen de custodia y no atribuírsela exclusivamente a la madre es correcto y debe ser ratificado, a la vista de los siguientes razonamientos:

3.3.1. No existe error en la valoración de la prueba.

La recurrente, en primer lugar, no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba respecto a que el padre no cumple adecuadamente las obligaciones parentales o que las delega sistemáticamente en terceras personas, o, dicho con otras palabras, que el régimen de custodia compartida no esté siendo el más acorde con el interés del menor, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el motivo analizado.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la jueza ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento y, sobre todo, se considera que no existen datos objetivos que deban llevar a modificar el régimen de custodia compartida, como así se decreta en la sentencia, no siendo tal conclusión ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia. Las "disfunciones" en el cumplimiento de las obligaciones parentales no son relevantes y tienen su origen en la necesidad del padre de conciliar la vida laboral y familiar.

3.3.2. La decisión adoptada en la instancia de no modificar el régimen de custodia compartida es la más acorde con el interés del menor.

A mayor abundamiento, ha de recordarse que el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados. O, dicho con otras palabras, tras las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se ha reforzado el principio de que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda en supuestos de ruptura familiar es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Baste señalar que el interés del menor, tras la referida reforma, aparece en este artículo en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo el último inciso), lo que indica la importancia que el legislador ha querido conferirle como elemento determinante en la decisión sobre la modalidad de custodia.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro". Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

Finalmente, y como mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, el apartado 5 de dicho artículo señala la obligación de que sus decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas", lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés. Esa exigencia de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido exigida por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6) y si bien es aplicable especialmente a las resoluciones decisorias, no debe excluirse respecto a las peticiones que invoquen el interés del menor, pues la concreción y fundamentación de dicho interés vincula a todos los operadores jurídicos.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, se ha constatado que el régimen de custodia compartida viene desarrollándose adecuadamente desde que fue fijado por el juzgado de instancia, no constatándose disfunciones relevantes, más allá de cuestiones puntuales y del deseo de la recurrente de sustituirlo por una custodia monoparental en su favor. En ausencia de elementos objetivos que aconsejen un cambio en la modalidad de custodia, debe primar, por tanto, la estabilidad que viene disfrutando el menor con la actual organización familiar, considerándose que la no modificación del sistema de guarda es lo que mejor ampara su interés. Y esa conclusión es a la que ha llegado la Juzgadora de Instancia, y esta Sala comparte: la dinámica convivencial que se ha ido instaurando en el grupo familiar desde la ruptura parental, ha consolidado un modelo relacional que no debe ser alterado al estimarse dicho cambio perjudicial para el menor, pues está funcionando correctamente.

3.3.3. Las circunstancias invocadas son inhábiles para generar efectos modificativos.

Por último, y como argumento común a los demás motivos, los hechos que se alegan para justificar el cambio de custodia interesado no se han producido en el estrecho margen de tiempo que ha transcurrido entre la sentencia de la AP que fijó definitivamente las medidas, y entre ellas el régimen de custodia compartida, y la vista del juicio donde la recurrente concretó sus pretensiones, por lo que son inhábiles para generar el efecto modificativo pretendido, pues de ser anteriores a dicho momento, como se ha dicho más arriba, debieron ser alegadas ante la Audiencia como hechos nuevos, tal y como hizo la recurrente con algunas cuestiones patrimoniales.

3.3.4. Incremento de la pensión de alimentos.

Finalmente, tampoco puede prosperar esta pretensión, pues, como bien se dice en la sentencia de instancia, habiendo sido resuelta, con estimación favorable parcial a la recurrente, en la sentencia de la AP reiteradamente citada, ninguna circunstancia de las invocadas se ha producido con posterioridad a dicho pronunciamiento, por lo que la pretensión modificativa de la pensión carece de fundamento, siendo las respectivas situaciones económicas de ambos progenitores y las necesidades del hijo, parámetros determinantes para el juicio de proporcionalidad de la pensión conforme al artículo 146 del C. Civil, idénticos a los ponderados por la AP en su sentencia.

Por todo ello el segundo motivo del recurso ha de ser desestimado.

3.4.Tercer motivo: Error en la valoración de la prueba en relación a la procedencia de aumentar el plazo de percepción de la pensión compensatoria por tres años más.

Sustenta este motivo la parte recurrente alegando que ". la situación económica actual de Dª Verónica es preocupante, necesitando de la ayuda y auxilio de parte de Sr. Imanol: (la sentencia de divorcio de instancia reconoce 3 años de compensatoria pues es el tiempo que se presume se tardará en liquidar la sociedad de gananciales, no habiendo a la fecha ni formado el inventario, no entendemos por que en instancia no se sigue con el mismo criterio, cuando no han sido causas imputables a esta parte" , alegando concretamente el retraso en las operaciones liquidatorias del régimen económico matrimonial para justificar tal pretensión.

La cuestión es resulta por la Juzgadora a quo con este razonamiento (Fundamento de Derecho Cuarto): " No ha lugar a prorrogar el periodo de duración de la pensión compensatoria ya que esta cuestión fue tratada y resuelta por la Audiencia que confirmó el pronunciamiento de instancia y no ha ocurrido absolutamente nada que justifique la modificación solicitada. La Sra. Verónica ha dispuesto de tiempo para completar los estudios que decía estar realizando en el momento del divorcio, para realizar otros estudios diferentes o para encontrar trabajo ya que en su sector profesional en DIRECCION000 hay pleno empleo".

Este Tribunal coincide con la Juzgadora a quo, pues, salvo la huelga de los Sres. LAJ, alegada tangencialmente como causa de su petición, ninguna circunstancia nueva se esgrime que no estuviese presente en la sentencia de la Audiencia Provincial en la que se abordó (Fundamento de Derecho Cuarto) dicha cuestión. Y en relación al retraso en las operaciones liquidatorias del régimen económico matrimonial, reconociendo su larga duración, ello no puede ser óbice para mantener la duración de la pensión compensatoria en el plazo fijado y no ampliarlo, pues ha de recordarse a la recurrente que el hecho de que el exesposo detente "de facto" la administración de los bienes comunes no es algo que deba prolongarse, pues el artículo 809. 2 de la LEC permite que en la sentencia donde se fije el inventario se puedan adoptar medidas de administración de los bienes comunes, siendo ese el camino procesal para poner fin a la situación que invoca la recurrente, y no mediante la prolongación del plazo de percepción de la pensión compensatoria como pretende en este motivo.

Por tanto, el tercer motivo también ha de ser desestimado.

3.5. Cuarto motivo: Indebida condena en costas en la instancia.

La recurrente apoya este último motivo del recurso en un doble argumento: en primer lugar, que la estimación de la demanda de modificación de medidas ha sido parcial, pues se habrían estimado las peticiones referidas a la documentación que debe portar siempre el menor cuando cambia de guardador y al régimen de comunicaciones diarias del menor con el progenitor no custodio; y, en segundo lugar, que no puede apreciarse temeridad o mala fe en la demandante a efectos de aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la LEC.

Sobre esta cuestión la sentencia de instancia contiene el siguiente pronunciamiento (Fundamento de Derecho Cuarto, último párrafo): "En cuanto a la petición de que la documentación acompañe al hijo y de la autorización de llamadas, son dos peticiones que no suponen una modificación del régimen anterior, ya que lo lógico es que el menor vaya siempre documentado y que cualquiera de los progenitores pueda contactar con su hijo. En caso de desacuerdo sobre el periodo de contacto, se fija un periodo de media hora diaria desde las 20 h a las 21 h".

Por su parte, el auto de corrección/complemento de la sentencia de fecha 13-2-2023 señala en su Fundamento de Derecho Primero y único, lo siguiente: "No ha lugar a modificar el pronunciamiento sobre costas ya que no ha existido ningún error de transcripción pues las pretensiones de la Sra. Verónica fueron desestimadas en su totalidad con excepción de la relativa a la documentación del hijo y al contacto telefónico, cuestiones totalmente accesorias pues es lógico que la documentación acompañe al hijo y que el progenitor que en cada momento no ostente la custodia pueda comunicar telefónicamente con él, sin que para ello sea preciso acudir a un procedimiento de modificación de medidas".

A la vista de lo expuesto, esta Sala considera que, efectivamente, ha habido una desestimación íntegra de la demanda, pues han sido rechazadas todas las modificaciones de medidas que aparecen reflejadas en el Suplico de la demanda por remisión al hecho Sexto de la misma. En efecto, en primer lugar y respecto a la comunicación telefónica, en la enumeración de las medidas que se quieren modificar contenida en la demanda no se incluye referencia alguna al periodo y frecuencia de la comunicación telefónica del menor con el progenitor no custodio, como lo demuestra que ninguna alegación fáctica o jurídica se hace en la demanda al respecto; y, en segundo lugar, respecto a las alegaciones sobre la documentación del menor, como así se recoge en la sentencia, no suponen una modificación de medidas, pues ningún pronunciamiento se realiza sobre ellas, salvo señalar que "... es lógico que la documentación acompañe al hijo...".

Es decir, la Juzgadora a quo en la sentencia y en el auto desestima completamente la demanda, pues ni en el Fallo ni la Parte Dispositiva de tales resoluciones contienen pronunciamiento alguno que señale una medida que se modifique. Únicamente, y a modo de "obiter dicta" se señala en la sentencia que " En caso de desacuerdo sobre el periodo de contacto, se fija un periodo de media hora diaria desde las 20 h a las 21 h", pronunciamiento que no supone modificar medida alguna, sino completar o aclarar el régimen de contactos del menor con el progenitor no custodio, complemento de la sentencia originaria que bien pudo haber solicitado la madre en el momento de dictarse ésta por la vía del artículo 215 de la LEC, o en ejecución de la sentencia originaria ( artículo 91 del C. Civil) o aprovechando cualquiera de los varios procedimientos que han tenido las partes, no siendo imprescindible, en absoluto, plantear un proceso de modificación de medidas para ello.

Y si, a efectos dialécticos se entendiese que el "obiter dicta" referido a la comunicación telefónica supone una estimación parcial, esta Sala consideraría que, por la naturaleza y la entidad de la hipotética medida modificadas en relación al conjunto de las que se solicitaban en la demanda y fueron rechazadas, la demandante y ahora recurrente habría litigado con temeridad al (i) plantear el proceso de modificación de medidas sin existir sentencia firme, al pender un recurso de apelación ante la AP, así como por (ii) haber desvirtuado el objeto y el marco jurídico del proceso de modificación de medidas como se ha razonado en el apartado 3.1., y, finalmente, (iii) por carecer de sustento las alteraciones que se invocan en su demanda.

Por todo ello, el último motivo planteado respecto a las costas en la instancia ha de ser rechazado y, en consecuencia, la totalidad del recurso.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Verónica.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación