Sentencia Civil 593/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 1211/2017 de 09 de diciembre del 2022

PRIMERO . El objeto del proceso.

El objeto del proceso, en acumulación objetivo-subjetiva de acciones, es la pretensión mero-declarativa de la existencia de un ilícito concurrencial y publicitario, con cesación de las conductas y publicidad de la sentencia.

SEGUNDO.- La competencia desleal. La cláusula general de represión de la competencia desleal.

Los profesionales pueden competir en el mercado. La lucha por la conquista del cliente es una parte esencial del principio de la libertad de empresa recogido, entre otros preceptos, en el artículo 38 de la Constitución. Sin embargo, el ordenamiento jurídico quiere que la lucha concurrencial sea correcta, respetando un mínimo estándar de honradez en la conducta que viene fijado por la buena fe en sentido objetivo.

Para conseguir dicha corrección el legislador ha elaborado el Derecho de defensa de la competencia o Derecho de la competencia, que tiene por finalidad eliminar los obstáculos o barreras a la libre competencia, y el Derecho sobre la competencia desleal, que tiene por finalidad evitar que el triunfo empresarial sea alcanzado por medio de prácticas deshonestas.

En una primera etapa la disciplina jurídica de la competencia desleal se ajustó a un modelo de carácter profesional, dirigido a conferir protección frente a la eventual deslealtad en la lucha entre las empresas. Ese modelo, todavía presente en algunas legislaciones extranjeras, fue seguido por el legislador español en los viejos artículos 131 y 132 de la ley de propiedad industrial de 1902 y en los de la ley de marcas de 1988 que se inspiraban en los artículos 10 bbis y 10 ter del convenio de la Unión de Paris de 1883 y sus sucesivas revisiones.

Las tendencias positivas más modernas se dirigen a un modelo de carácter social que entiende que para conseguir la limpieza en el mercado la protección contra las conductas desleales no solo debe proteger a los competidores, sino a los intereses de los consumidores, puesto que solo así puede conseguirse el interés general del mantenimiento de un orden concurrencial no falseado.

Este es el modelo que sigue la actual ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, que tutela los intereses privados de los competidores y consumidores y el interés público, al proteger el interés de la colectividad en evitar conductas desleales que perturben el correcto funcionamiento del tráfico económico y del mercado. En esta línea, el artículo 1 de la LCD al contemplar la finalidad de la ley establece que, "tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participen en el mercado y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la ley general de publicidad. Tendencia que se concretó con la reforma operada por la ley 29/2009, de 30 de diciembre, que incorpora la directiva 2005/29 (CE) del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.

El ilícito concurrencial puede consistir en cualquier comportamiento ejecutado por acción u omisión, realizado por el sujeto interesado o por medio de otro, con su colaboración o no activa, como puede ser en un supuesto como el presente a través de una filial.

Del artículo 2.1 LCD se deduce que el comportamiento tiene que:

- Presentarse en el mercado, en el espacio en el que confluye la oferta y la demanda y, por tanto, con trascendencia externa.

- Contar con fines concurrenciales, es decir, con el propósito de influir en las relaciones económicas en el mercado y que según el art. 2.2. LCD se presume iuris tantum cuando se dirija a "promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero". Según se advierte de la lectura de la STS 29 de noviembre de 2010, la deslealtad de la conducta no exige que se consiga ninguna operación comercial. Basta con que se constata una distorsión en la decisión de los consumidores, aunque no se consiga el propósito. Siendo a su vez indiferente el momento de la realización de la conducta. El artículo 2.3 LCD prevé que la ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados "antes", "durante" o "después" de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no".

- Y el comportamiento debe poder ser incardinado en la cláusula general del artículo 4 o en los tipos especiales de los artículos 5 y siguientes.

La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, LCD), adopta un sistema mixto combinando la existencia de una cláusula general de represión de la competencia desleal en el artículo 4, -que es una norma sustantiva y de cierre del sistema-, y la enumeración de una serie de actos desleales típicos en los artículos 5 a 18 y prácticas comerciales desleales con los consumidores en los artículos 19 a 31.

En esta tipificación de actos y prácticas comerciales desleales podemos distinguir entre tipos de deslealtad frente al consumidor (actos de confusión, art. 6, de engaño, arts. 5 y 7, de denigración, art. 9, de comparación, art. 10, de imitación cuando se produce riesgo de asociación, art. 11.2, y de venta a pérdidas, art. 17.2 a y b); tipos de deslealtad frente al competidor (actos de explotación de la reputación ajena, art. 12, de imitación que comporta el aprovechamiento de la reputación ajena, del esfuerzo ajeno y la imitación obstruccionista, art. 11.2.3, de violación de secretos, art. 13 de inducción a la infracción contractual); y tipos de deslealtad frente al mercado (actos de violación de normas, art. 11, de discriminación, art. 16, y de venta a pérdidas predatorias, art. 17.2.c) LCD).

Ante esta combinación de una regla general definitoria del acto de competencia desleal y la tipificación exhaustiva de un elenco de ilícitos concurrenciales, se plantea la duda del modo en que se relacionan. Especialmente cuando a fin de cuentas la regla general consagrada en la actual redacción del artículo 4 LCD, -en cuyo segundo apartado al trasponerse la Directiva 2005/29 contempla una cláusula general específica para la represión de las prácticas comerciales desleales con los consumidores-, no es al final sino una norma de cierre del sistema.

Según determina la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la regla general del artículo 4 LCD es una norma autónoma, a la que no debe recurrirse para la reputación desleal de conductas que aplicando un tipo específico resultasen ilícitas. Y tampoco es integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en ellos. Es decir, la aplicación tanto de la regla general del artículo 4 LCD como de un tipo específico de ilícito concurrencial exige rogación expresa de parte, sin que sea posible acudir a la teoría de la individualización en la determinación de la causa de pedir en aplicación del aforismo da mihi factum, dabo tibi ius o iura novit curia. No se establece por tanto una relación acumulativa o complementaria, no debiéndose acudir a la cláusula general para justificar un doble juicio de deslealtad y si el acto de competencia desleal invocado cuenta con tipificación expresa en el artículo 5 y ss LCD, debe examinarse única y exclusivamente a la luz de los preceptos que regulan la concreta conducta examinada.

No obstante, entre la cláusula general y los tipos concretos ha de darse un diálogo recíproco y permanente por las razones siguientes. De un lado, porque el legislador en los actos de competencia desleal con tipificación expresa contempla principios y criterios valorativos que pueden ser sumamente útiles a la hora de interpretar y aplicar los conceptos jurídicos indeterminados sobre los que se formula la cláusula general del artículo 4 LCD. Y de otro lado, a fin de cuentas, debido a que en la cláusula general se condensan los presupuestos generales del ilícito desleal que siempre están presentes en los actos con tipificación expresa.

Esta doctrina jurisprudencial se condesa en la STS de 15 de julio de

TERCERO.- Posiciones de las partes y hechos controvertidos.

Los demandantes, de un lado, doña Regina, de profesión odontóloga y, de otro, el Consejo General de Colegios Oficiales de dentistas y estomatólogos, consideran que los tres comportamientos que atribuyen a las demandadas constituyen por sí mismos un acto de competencia desleal y/o publicidad ilícita.

Estos comportamientos son los siguientes.

1) La mera existencia de una intermediación en un arrendamiento de servicios bajo la apariencia de un seguro con franquicias.

2) La oferta de contratos de seguro con el siniestro ya producido por la existencia de patologías bucodentales previas.

3) La prestación de servicios por parte de una aseguradora.

Los demandantes califican expresamente estos comportamientos en el mercado como parte de un entramado de ingeniería de ilícito concurrencial. No obstante, subsumen los hechos en diferentes tipos estableciendo ciertos matices.

La mera existencia de una intermediación respecto de una prestación de servicios en el marco aparente de un contrato de seguro, es calificada como un acto de engaño y publicidad ilícita en los términos previstos en el artículo 5, 7, 22 y 18 de la ley de competencia desleal en relación con el artículo 3.e) de la ley general de publicidad, así como desleales por infracción de normas, según prevé el tipo de artículo 15 de la ley de competencia desleal, por incumplir el artículo 31 de la ley de ordenación, supervisión y solvencia de Entidades de Seguros y Reaseguros en relación con los artículos 3, 5 y 20 de la misma ley supervisora.

La contratación de un seguro con el sinestro ya acaecido se califica también como un supuesto de ilícito concurrencial por engaño, en los términos previstos en los artículos 5, 7 y 22 de la ley de competencia desleal, así como se considera que se subsume en el tipo de infracción de normas del artículo 15 en relación con los artículos 1 y 4 de la ley del contrato de seguro y los artículos 5 y 31 de la ley de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de seguros y reaseguros.

La prestación de servicios por parte de una aseguradora se subsume en el tipo de competencia desleal de la infracción de normas del artículo 15 de la ley de competencia desleal, sin indicación de qué supuesto, así como constituir un acto de engaño según lo previsto en los artículos 5, 7 y 25 de la ley de competencia general.

Y, a su vez, en el marco de una actuación coordinada en que se afirma que la matriz y filial demandada actúan en el mercado como una unidad económica, se alega que se llevan a cabo actos de publicidad ilícita que, sin perjuicio de su concreto reproche, coadyuvan en el comportamiento desleal. Se estaría confundiendo a los consumidores y usuarios al transmitírseles la impresión que los servicios dentales son prestados por la propia aseguradora.

En el petitum expresamente se pretende:

La declaración de la deslealtad de la conducta y existencia de publicidad ilícita por inducir a los consumidores y usuarios a suscribir contratos se seguro o a contratar servicios bucodentales a través de:

- La utilización de franquicias que implican, de hecho, que el coste del servicio es asumido prácticamente en su totalidad por el asegurado y que suponen que la aseguradora se convierte en un mero intermediario al no asumir riesgo alguno.

- La suscripción de seguros con clientes que ya presentan una patología bucodental.

- La prestación de servicios bucodentales a clientes no asegurados.

A la vista de las alegaciones de los demandados y el no acercamiento de posturas en el acto de la audiencia previa, la controversia giró sobre los siguientes extremos:

- La existencia de engaño u omisiones engañosas con relación a la naturaleza aseguraticia de la prestación de asistencia sanitaria dental; la existencia de transferencia de riesgo.

- La infracción de normas y la obtención de una ventaja significativa.

- La realización por parte de la compañía aseguradora, con la colaboración de la codemandada, de operaciones prohibidas por ley conforme a su objeto social.

En fase de conclusiones, en comparación con la estructura que se hace en la demanda, se realizó una exposición más ordenada y sistemática de los tipos específicos de ilícitos concurrenciales en los que el actor subsumía los hechos atribuidos a los demandados.

No se invocó, sin embargo, la posibilidad de reprender las conductas a través de la cláusula general prevista en el artículo 4 LCD. Ciertamente, las peculiaridades que concurren en el presente caso y, especialmente, en todo supuesto en que se alega una estratagema en la realización de una práctica coordinada en el mercado entre varios sujetos, podría justificar recurrir al enjuiciamiento de la conducta desde la perspectiva de la cláusula general. No obstante, teniendo presente que no hay mención alguna en fase de conclusiones y su alegación en la demanda se realiza de forma subsidiaria en el fundamento de Derecho octavo sin realizar argumentación alguna después de haber calificado las conductas subsumiéndolas en tipos de deslealtad específicos, no procede realizar un doble juicio de deslealtad con arreglo a la cláusula general del art. 4 LCD.

Los hechos alegados han sido calificados por la actora considerando que se subsumen en tipos específicos y, por tanto, deben ser examinados únicamente a la luz de estos.

En este sentido, se considera procedente analizar la conducta y, en concreto, el entramado que se expone y con arreglo al resultado de la prueba determinar si se subsumen o no en los tipos invocados.

Se comenzará así por el tipo de engaño y omisiones engañosas, a continuación, se analizará la existencia o no de violación de normas y, finalmente, la publicidad ilícita. No obstante, habida cuenta que en esencia se atribuye la realización de un acto de engaño y realización de omisiones engañosas en una práctica comercial ilícita respecto de los consumidores y usuarios, al estar relacionada la práctica engañosa en cuestión con la infracción de normas, sin perjuicio de su tratamiento por separado, se realizarán comentarios al respecto.

CUARTO.- Actos de engaño y omisiones engañosas ( Arts. 5 7 7 LCD ). Práctica engañosa por confusión ( art. 25 LCD ). Promoción engañosa ( art. 22 LCD)

Como incluso se recalca en negrita en el último párrafo del hecho sexto de la demanda, el acto de engaño que constituiría un ilícito concurrencial conforme al tipo del art. 5 LCD y, a su vez, ser una práctica desleal con los consumidores y usuarios por ser los destinatarios de la oferta y servicios ( art. 19 LCD), sería la susceptibilidad o alteración efectiva de su comportamiento económico en el mercado en atención a un error padecido por la información facilitada con relación al producto de seguro dental.

Los demandantes, atribuyendo la cooperación necesaria de la filial ADESLAS DENTAL, S.A. y que con arreglo a lo previsto en el artículo 34.1 LCD le conferiría legitimación pasiva, atribuyen a los demandados la realización de todo un entramado engañoso no solo en la comercialización del servicio sino en su prestación.

Consideran que, comercializando y ofreciendo la contratación de un seguro que no es tal por no existir transferencia alguna de riesgo al celebrarse y constituir la franquicia el pago del servicio, se estaría ocultando la realidad de las cosas; la existencia de una mera intermediación en una prestación de servicios.

No obstante, también se reprocha que, en determinados supuestos, la asistencia sanitaria se preste por la propia aseguradora a través de clínicas de su propiedad y no por otra sociedad. Y, por tanto, además de producirse un ilícito concurrencial por violación de normas, en concurso con una publicidad ilícita, se atribuye un acto de engaño al dar a entender a los consumidores y usuarios que "la clínica que va a ofrecerle el servicio es la misma aseguradora. Y, en este sentido, se considera que estaríamos ante una práctica engañosa por confusión ( art. 25 LCD).

En la instancia, se considera que a la hora de valorar si estamos ante un acto de engaño y, por tanto, práctica comercial engañosa que afrente la debida limpieza de los competidores en su actuación en el mercado, resulta perentorio determinar si estamos o no ante un contrato de seguro. Y, en su caso, si su comercialización es correcta.

Sin embargo, los demandantes, en el marco del entramado apuntado sostienen que también existe competencia desleal por engaño subsumible en los tipos de los artículos 5, 7 y 25 LCD, por la confusión que se produce en el mercado al darse la impresión a los consumidores que los servicios de asistencia dental son prestados por la propia aseguradora cuando en realidad se prestan por una filial y clínicas y otros profesionales de su cuadro médico.

La fundamentación de la demanda en este aspecto, alegando para unos casos la doctrina del levantamiento del velo para un supuesto ajeno a la protección del crédito y para otros la existencia de confusión por engaño resulta algo contradictoria. No obstante, con relación a este último aspecto no se advierte ilicitud alguna y, por tanto, práctica deshonesta.

Esta cuestión será abordada con un mayor detenimiento en el fundamento relativo al tipo de la violación de normas, deslindando según los servicios de asistencia dental se presten a asegurados o no. Sin embargo, ciñéndonos a la práctica engañosa por confundir al consumidor que podrían entender que quien presta los servicios es directamente la compañía aseguradora y no una de sus filiales, con una personalidad jurídica diferenciada, no se advierte que estemos ante un acto de competencia desleal.

En primer lugar, porque a diferencia de lo que se afirma en la demanda, en la instancia no se considera que la prestación de la asistencia sanitaria con medios propios o filiales de su grupo sea una actividad prohibida por el artículo 5 de ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. Y, en segundo lugar, porque además de no advertirse en qué forma se induce a error a los consumidores y usuarios. No se alega ni se intenta probar en qué medida, aunque se ocultase que los servicios dentales se prestan por una filial del grupo, se alteraría el comportamiento económico de los consumidores en su decisión de firmar el contrato.

El seguro de asistencia sanitaria no deja de ser una modalidad de seguro de persona, en la vertiente de aquellos que afectan a riesgos relativos a la salud.

Pese a la redacción del artículo 105 de la ley del contrato de seguro, es un seguro independiente del de enfermedad, que es de prestaciones monetarias y sumas a tanto alzado. En el seguro de asistencia sanitaria el asegurador asume directamente, como establece el artículo 105 de a ley del contrato de seguro, la asunción de servicios médicos y quirúrgicos siempre dentro de los límites y condiciones que reglamentariamente se establezcan.

La aseguradora no reembolsa los gastos médicos, sino que pone los medios necesarios para procurar en caso de siniestro la asistencia sanitaria.

Esto obliga a disociar en el seguro de asistencia sanitaria dos planos: la actividad aseguradora y la actividad prestacional médico sanitaria.

El artículo 105 LCD expresamente establece que la aseguradora asume " directamente" la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos. Esto, no obstante, no significa que la aseguradora preste por sí misma esos servicios.

Su actividad prestacional en clave empresarial se concreta en organizar, coordinar y supervisar los servicios que se prestan a los asegurados el elenco de profesionales, facultativos y auxiliares puestos a su disposición. No obstante, con independencia de la autonomía que puedan tener estos profesionales médicos y sanitarios con arreglo a la lex artis, la aseguradora puede prestar estos servicios dentro de su objeto de negocio o, en su caso, a través de arrendamientos de servicios con centros médicos, clínicas u hospitales, tanto privados como públicos.

Al margen de la responsabilidad que incurra la aseguradora en este ámbito, directa o solidaria, -según el tratamiento jurisprudencial en la materia-, no hay objeción alguna para que la aseguradora cumpla con su función de poner a disposición de los asegurados los medios necesarios para procurar la asistencia sanitaria en toda su extensión, a través de medios propios gestionando los servicios médicos.

Es decir, aunque en todo caso la asistencia se presta directamente en términos profesionales por el personal médico y sanitario, con plena autonomía y absoluta independencia sin someterse a directrices, la aseguradora es la responsable de la selección del cuadro médico. Y estas funciones de organización, coordinación y supervisión las puede realizar arrendando mercantilmente los servicios de profesionales médicos u otras sociedades o centros médicos privados o públicos, o, incluso, prestando los servicios organizándolos empresarialmente por sí misma. Es decir, asumiendo a través de sus propios medios la prestación sanitaria, sea a través de su propia sociedad u otra sociedad del grupo.

Y en estos casos, cuando la prestación de la asistencia sanitaria se realiza por la aseguradora directamente o de forma indirecta a través de sociedades filiales, no se realiza ninguna operación prohibida por el artículo 5 de la ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras. No se está realizando ninguna actividad comercial o prestación distinta de las propias de la actividad aseguradora.

La aseguradora en estos casos está operando en el ramo de enfermedad autorizado, en el que se comprende la asistencia sanitaria (Anexo), dentro de su objeto social (art. 3.4 de la ley de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras). Y según se contempla en la condición general primera de la póliza, que expresamente excluye las indemnizaciones optativas en metálico, la aseguradora se compromete a prestar al asegurado los servicios odontológicos que éste requiera según las coberturas. Con el contrato, para dar cumplimiento a las obligaciones asumidas, se pone a disposición de los asegurados un cuadro médico compuesto por facultativos, así como centros concertados.

Pese a lo indicado de forma reiterada en las contestaciones a la demanda, el formato de presentación de las clínicas dentales regentadas por la filial del grupo ADESLAS DENTAL, S.A., tanto por la denominación social, empleo de las marcas y logos, forma de comercialización con enlace directo desde la web y la propia presentación comercial que realiza la aseguradora indicando incluso "nuestras exclusivas clínicas ASISA DENTAL", no permite que ningún consumidor medianamente informado y perspicaz pueda percatarse que los servicios no se prestan directamente por la aseguradora.

Sin embargo, ni existe riesgo de asociación en los términos previstos en el artículo 6.2 LCD ni estamos ante ninguna práctica engañosa por confusión subsumible en el artículo 25 LCD. El consumidor que opta por contratar con ASISA un seguro dental, en el aspecto de la asunción de la obligación de garantizar la prestación odontológica, ni es inducido a error con relación a las características y forma de la cobertura, ni su comportamiento económico se ve alterado por el hecho que la prestación sanitaria eventualmente se realice por otra sociedad del grupo.

Con independencia que el razonamiento es contradictorio con la deslealtad que se pretende a través del tipo de violación de normas, la aseguradora al respecto no engaña, no realiza omisiones engañosas y no confunde al cliente. Según la publicidad de su oferta y el clausulado de la póliza, ofrece la cobertura de los riesgos a través de la asunción de la prestación sanitaria odontológica que se precise a través de un cuadro médico de profesionales en los que se encuentran odontólogos independientes y centros concertados, entre los cuales existen clínicas de ADESLA DENTAL. Que no se explicite que las indicadas clínicas son gestionadas por una filial y no por la matriz compañía aseguradora, en modo alguno afecta a los derechos de los asegurados con arreglo al régimen de obligaciones que asume la aseguradora y su responsabilidad al respecto, ni condiciona o altera su decisión de contratar el servicio.

Y en similar sentido se considera carente de fundamento la alegación respecto de la existencia de una promoción engañosa con relación a la oferta del seguro dental gratuito. La alegación tendría sentido en un planteamiento más general con relación a la existencia de una estratagema que conculcase la honradez en el mercado y, por tanto, fuese reprensible a través de la cláusula general de la competencia desleal del artículo 4 LDC o, incluso, como argumento de refuerzo en una práctica engañosa al inducir a error a los consumidores y usuarios haciéndoles ver que se contrata un seguro cuando no lo es por ser en realidad las franquicias una lista de precios ( art. 5 LCD), pero en modo alguno se advierte que la conducta pueda subsumirse en tipo especial del art. 22 LCD. La oferta no esconde que el cliente o asegurado tendrá que hacer frente al pago de las franquicias prefijadas y, por tanto, aunque la "cobertura" se ofrezca junto con otro seguro de salud, no es cierto que exista una práctica comercial que describa el servicio como gratuito sin que quede claro que debe hacerse frente al pago de la franquicia ( art. 22.4 LCD).

Por consiguiente, como se ha adelantado, para determinar si estamos ante un acto de engaño que por realizarse en un ámbito de consumo pueda ser considerado como una práctica comercial desleal con los consumidores y usuarios según prevé el artículo 19 LCD, la controversia debe orientarse a determinar si la información que ofrece la aseguradora a sus clientes les induce a incurrir en error con relación a la existencia de un contrato de seguro cuando no existe cobertura de riesgo.

QUINTO.- Postura de los demandados con relación al acto de engaño.

Como hemos indicado, al margen de las prácticas engañosas típicas que con anterioridad se han descartado, aunque también se invoque la existencia de omisiones engañosas subsumibles en el artículo 7 LCD que, en realidad no se explicitan en la fundamentación de la demanda, el demandante considera que, en la oferta, la publicidad y en la contratación del seguro dental de ASISA existe un acto de engaño subsumible en el tipo del art. 7 LCD.

Aunque a lo largo de la demanda se brindan más argumentos que, incluso, fueron ampliados indebidamente en fase de conclusiones, la congruencia queda limitada en los términos que el demandante redacta su petitum en la demanda. Y en ella, además de por celebrarse contratos de seguro con patologías bucodentales ya presentes, la deslealtad de la conducta se fundamenta en la utilización de franquicias que implican, "de hecho, que el coste del servicio es asumido prácticamente en su totalidad por el asegurado". En base a ello, se considera que no habría seguro en tanto el papel del asegurador sería la mera intermediación en una prestación de servicios al no asumir riesgo alguno.

En la instancia, incluso al margen de la valoración de la prueba, de la mera lectura de las alegaciones del demandante y, en especial, de las contestaciones a la demanda, no puede negarse que con la primera impresión ya se presentan dudas de que estemos ante un auténtico seguro. Y, por tanto, recurriendo indebidamente a esta figura e induciendo a error a los consumidores y usuarios se podría estar compitiendo en el mercado de forma desleal. A través de una información falseada sobre la naturaleza y características del contrato, sin que exista una transferencia real de riesgo, se estaría captando clientela, realizando operaciones comerciales y conquistando el mercado sin que exista de por medio ninguna relación jurídica aseguraticia.

Las razones de ello son obvias. Se constata la celebración de contratos de seguros de asistencia dental sin carencia alguna e incluso sin prestar atención a la existencia de patologías bucales, se ofrece en la clínica de la filial de la aseguradora al momento de la primera visita tarifas de precios distinguiendo según se esté asegurado o no, y las franquicias aplicadas con relación a los servicios dentales son tan altas y próximas aparentemente al precio de mercado que el riesgo para el asegurador que se pudiera presentar en caso de aparecer nuevas patologías dentales durante la ejecución del contrato queda prácticamente reducido sino eliminado.

Sin embargo, estamos en un proceso civil. El juez no puede basarse en la mayor credibilidad que advierta de las alegaciones de una u otra parte. Deben observarse estrictamente las reglas de la carga de la prueba que impone el artículo 217 de la ley 1/2000, 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC). Y correspondiendo la carga formal de la prueba del hecho constitutivo de su pretensión al demandante, en caso de incertidumbre tras la valoración de la prueba, de conformidad con las reglas materiales de la carga de la prueba verá desestimada su pretensión. Sin que, por otro lado, pueda atemperarse las reglas de la carga de la prueba con arreglo al principio de la facilidad probatoria o, en su caso, recurriendo a las presunciones judiciales previstas en el artículo 316 LEC, si el demandante no ha realizado todo el esfuerzo probatorio a su alcance.

Los demandados, como es lógico por su funcionamiento en clave de grupo que pareció trasladarse también a la esfera procesal de este juicio, realizaron una defensa coordinada. El escrito de contestación a la demanda de la codemandada ADESLA DENTAL, S.A.U, aun adaptándolo en algún pasaje a su condición de filial ajena a la relación aseguraticia, no deja de ser una reproducción de los argumentos que realiza su matriz, la entidad ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A.U. (ASISA), hasta el punto de que la estructura de la demanda es similar y gran cantidad de párrafos son una transcripción literal de la otra contestación de la demanda. Por esto motivo, aunque en los aspectos de defensa que atañan específicamente a ASISA DENTAL, S.A. se realizarán los debidos comentarios, nos centraremos en los argumentos de defensa que con arreglo al acto de competencia desleal por engaño expone la entidad ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A.U.

Ante la afirmación categórica que realiza el demandante en su demanda y que, incluso, fundamenta y constituye una de sus peticiones de declaración de deslealtad de una conducta, lo primero que llama la atención es la postura de los demandantes respecto de la "suscripción de seguros con clientes que ya presentan una patología previa".

En la contestación a la demanda han de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. La postura de los demandantes al respecto de la afirmación de la suscripción de contratos de seguro con asegurados que ya presentan patologías previas es tan evasiva, que suscita la duda de si debe recurrirse a la admisión tácita del hecho que prevé el artículo 405.2 LEC.

El demandado ASISA no niega de forma tajante que tal proceder se dé en la práctica. Ni siquiera ninguno de los dos demandados brindan información respecto de con qué frecuencia se capta a clientes que ya padecen patologías previas. Los demandados, aunque de forma tangencial aleguen que el demandante no prueba tal circunstancia, restan importancia a la formalización de pólizas con asegurados que presentan patologías bucodentales con argumentos que a continuación serán analizados. Y, sin embargo, con relación a las afirmaciones que el papel de la aseguradora sería la de mero intermediario en una prestación de servicios, funcionando a modo de comisionista, parece ser con el cobro de la prima, se alegó de forma tajante la existencia de contraprestaciones en concepto de "operaciones vinculadas" a favor de ASISA DENTAL a nivel nacional por la cantidad de 5.403.314,23 euros en el ejercicio 2015 y 6.249.221,38 euros en el ejercicio 2016.

SEXTO.- El riesgo en el contrato de seguro.

Lo insólito que resulta que por parte de una compañía aseguradora se alegue que la existencia de patologías previas en un seguro de asistencia sanitaria no "agotaría" el riesgo de la operación y, por tanto, el seguro sería válido en atención a que en esta modalidad de seguro el riesgo tiene una "distribución" "lineal" durante todo el periodo de vigencia de la póliza. Y que, a su vez, la existencia de patologías previas no alteraría la "equivalencia técnica actuarial entre la prima de riesgo y las prestaciones cubiertas por el seguro", obliga a realizar una breve reseña sobre el riesgo en el contrato de seguro como presupuesto o elemento esencial del mismo e, incluso, causa del contrato.

El contrato de seguro tiene varias notas características. Es un contrato consensual, bilateral, oneroso y normalmente de adhesión y de tracto sucesivo. Sin embargo, cuenta con otra nota consustancial y del todo definitoria, es un contrato aleatorio.

Como veremos a continuación, el carácter aleatorio del riesgo en cuanto a hecho futuro e incierto encuentra matices en los supuestos de cobertura retroactiva, pero en términos generales puede afirmarse que en el contrato de seguro está presente el alea. Es verdad, que al respecto existen posiciones doctrinales que cuestionan la aleatoriedad. No obstante, el contrato de seguro es sin ninguna duda aleatorio per se, ( STS de 26 de febrero de 1997), cubre las consecuencias patrimoniales desfavorables que al asegurado pueda ocasionar un hecho futuro e incierto.

Es aleatorio precisamente porque existe riesgo, por el carácter futuro y eventual del siniestro. Presenta así incluso un componente condicional, la incertidumbre del siniestro. Incertidumbre que debe estar presente no solo en los seguros de daños sino en los personales. E, incluso en los seguros de vida en los que la muerte se presenta como algo indiscutiblemente cierto en el hecho, pero incierto en el cuándo.

Es correcto afirmar también, que el carácter aleatorio resulta cuestionado por la técnica aseguraticia. Las compañías aseguradoras, de ordinario, buscan un lucro y están inmersas en una actividad empresarial regida por estadísticas, de forma que una correcta técnica aseguradora actuario-estadística garantice los beneficios de la compañía aseguradora.

Sin embargo, desde este prisma no puede enjuiciarse el carácter aleatorio de un contrato de seguro.

No puede confundirse el carácter empresarial de la actividad aseguradora, que por definición debe ser anti aleatoria, con la naturaleza individualizada de cada contrato de seguro, en que debe estar presente el alea; la incertidumbre por la ignorancia de las partes respecto de si el siniestro se verificará o no.

El carácter indemnizatorio del contrato debe tener presente que, sin seguro, ante la producción del riesgo que se cubre como acontecimiento incierto, el sujeto pecharía con las pérdidas o consecuencias del mismo sin ser resarcido. Y, por tanto, por definición tiene que existir incertidumbre. Riesgo que es incomprensible si el siniestro ya se ha producido y es conocido por alguna de las partes.

El riesgo es un elemento esencial para la validez del contrato de seguro toda vez que conforma o integra su causa, puesto que la finalidad económico-social que persiguen las partes es la cobertura del riesgo asegurado ( Art. 1274 del Código Civil). Y es por la aleatoriedad del riesgo que según estableció la clarificadora STS, Sala Primera, de 28 de junio de 1989, que el incumplimiento del pago de la prima no conlleve automáticamente la resolución o extinción del contrato sino, en su caso, la mera suspensión. Con la perfección del contrato y pago de la prima, las partes tienen satisfechas inicialmente las contraprestaciones. La aseguradora el cobro de la prima y el asegurado la tranquilidad de estar cubierto el riesgo, sin que el asegurador tenga que realizar desplazamiento patrimonial alguno. La obligación de indemnizar al asegurado está supeditado al hecho incierto que acontezca el siniestro.

Con certidumbre estaremos ante otra institución contractual, sea o no atípica, pero no ante un contrato de seguro. Si el asegurador sabe desde la firma del contrato que tendrá que prestar asistencia odontológica para una concreta patología no estaremos ante ningún contrato de seguro. Habrá un servicio que prestar, pero ningún riesgo objeto de cobertura con cuya materialización nazca para la aseguradora la obligación de prestar la asistencia odontológica.

EL seguro se ocupa de lo fortuito y, a lo sumo, lo imprudente, pero es ajeno a la institución lo deseado, lo provocado y lo sabido.

No se niega que el concepto de riesgo no sea univoco. Y que, a su vez, no pueda abstraerse de los elementos del interés asegurado, los objetos o bienes asegurados, las sumas aseguradas, etc... e, incluso la propia naturaleza de su objeto, como la salud, que propicia mayor complejidad a la hora de conceptuarlo. Pero el riesgo, en todo caso, debe ser incierto. El contrato de seguro tiene por causa económico-social la indemnización de un evento dañoso, no la prestación de un servicio odontológico que el asegurado ya requiera o precise.

El riesgo siempre tiene que estar teñido por la incertidumbre. El siniestro no deja de ser sino el riesgo materializado y no puede existir un contrato de seguro si el asegurador, desde el mismo momento de la perfección del contrato, está obligado a indemnizar un daño. El riesgo es un daño eventual no un daño ya acontecido.

El riesgo se comporta, por tanto, como presupuesto del contrato de seguro e incluso como elemento esencial del mismo en tanto impregna su causa. Y sin riesgo, al faltar uno de sus elementos esenciales ( art. 1261 del Código Civil), aunque la ley no hable de inexistencia sino de nulidad, no hay contrato.

Dispone el artículo 4 de la ley del contrato de seguro, que " el contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido un siniestro".

Aunque sobre esta cuestión se realizará un comentario tras razonar la valoración de la prueba, la compañía aseguradora ASISA alega que en los supuestos de seguros de asistencia sanitaria el riesgo es lineal y, por tanto, "incluso en un hipotético supuesto que ASISA diera cobertura a una patología bucodental previa a su formalización, no se agotaría el riesgo de la operación de seguro". Ello, "en la medida que existe posibilidad de que se vuelva a producir un siniestro durante su vigencia". Tal afirmación entronca con una artificiosa distinción que se realiza entre el concepto de "preexistencia" y "patología previa", que no sería preexistente porque con arreglo a su entender en este ámbito, el siniestro no se produce con el menoscabo de la salud, es decir, la aparición de una patología bucal, sino cuando se "demanda la prestación del servicio odontológico en la clínica".

Tal afirmación recuerda a la música de los riesgos putativos e, incluso, a las denominadas cláusulas de seguros " claim made" y, en concreto, su variante de cláusulas de cobertura retroactiva, retrospectivas o de pasado (nacimiento de la obligación antes de la vigencia del contrato de seguro) y que fueron introducidas en el artículo 73 de la ley del contrato de seguro con la reforma operada por la ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de seguros privados.

Sin embargo, además que el riesgo putativo únicamente es asegurable en aquellas modalidades de seguro previstas por la ley, según determina la STS 30 de junio de 2007, aunque se admita que se cubran riesgos anteriores a la celebración del contrato de seguro, siempre se asegura un pasado desconocido. Es decir, si el asegurado tiene conocimiento del hecho dañoso ya acontecido nunca puede obtener cobertura.

Lo mismo sucede con las cláusulas " claim made" en los que el daño, aun pasado, aflora con posterioridad al siniestro. En estos supuestos sí es admisible la tesis expuesta por la compañía aseguradora ASISA que la obligación de indemnizar se produce no cuando tuvo lugar el siniestro, sino cuando se produce la reclamación.

Ahora bien, en ambos supuestos, aunque la ley guarde silencio respecto de las cláusulas de cobertura retroactiva, es evidente que el asegurado debe desconocer la existencia del siniestro con carácter previo al inicio de los efectos del periodo de cobertura.

Se trata, por tanto, de supuestos en los que se excepciona la previsión general contenida en el artículo 4 de la ley del contrato de seguro, que declara la nulidad de los contratos de seguro en que en el momento de la conclusión del contrato no existía riesgo o había ocurrido el siniestro. Sin embargo, la nota de la incertidumbre se mantiene, en tanto se exige que no exista en ese momento certeza del siniestro. Y, por tanto, hay riesgo. El riesgo no se podrá materializar con el siniestro, pero se podrá conocer su existencia.

SÉPTIMO.- Valoración de la prueba.

Se ha indicado que, a la vista de las alegaciones de las partes, a modo de juicio indiciario similar al que se acomete al pronunciarse sobre la procedencia de adoptar medidas cautelares, podría darse una mayor credibilidad a la versión del demandante sobre la inexistencia de un contrato de seguro y, por tanto, la conquista del cliente a través de una práctica desleal engañosa.

A fin de cuentas, la compañía aseguradora no niega con rotundidad la celebración generalizada de contratos de seguro con patologías previas y el examen de la publicidad corrobora que no se exige periodo de carencia ni la cumplimentación de formularios o cuestionarios de salud para delimitar el riesgo y constatar patologías previas (doc. núm. 7 de la demanda). Y, a su vez, se aprecian indicios claros de franquicias dispares y desproporcionadas próximas al coste del servicio, circunstancia que indicia una reducción inusual del riesgo que habitualmente asume un asegurador en cualquier contrato de seguro de asistencia sanitaria.

No obstante, un proceso no puede resolverse por la impresión que confieran las alegaciones de las partes. No entendiéndose de forma definitiva que exista una admisión tácita de los hechos, los demandantes deben cumplir debidamente con la carga de la prueba. Y, en este caso, aunque hubiera que recurrirse al trámite de exhibición documental ( art. 328 LEC) no se advierte dificultad probatoria alguna que aconseje modular las reglas formales y materiales de la carga de la prueba conforme a ello ( art. 217 LEC). Sin que, a su vez, se considere en la instancia, que conforme al supuesto de inversión de la carga de la prueba que se contempla en el apartado 4º del art. 217 LEC en materia de competencia desleal y publicidad ilícita, los demandados tengan la carga de probar que actúan con los consumidores y usuarios en el marco de una relación jurídica aseguraticia. Efectivamente, el art. 217.4 LEC exige que el demandado pruebe la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y datos materiales que la publicidad exprese. Sin embargo, en los términos de supervisión que funciona el sector de seguros en la Unión Europea y, en concreto, en España, no se considera que ante una demanda sobre competencia desleal en los términos en que está redactada la presente, el indicado artículo pueda interpretarse en el sentido de invertir la carga de la prueba y, por tanto, exigir a los demandados que se celebra y se prestan servicios en atención a un válido contrato de seguro.

Los demandantes, con relación a parte de sus alegaciones, no realizan un esfuerza probatorio suficiente.

Descartado ya determinados "aspectos engañosos" que también se invocaban, los hechos que conforman la causa de pedir de la pretensión declarativa de deslealtad descansan sobre la idea que no existe ningún contrato de seguro. Y, por tanto, que, bajo la apariencia de un contrato de seguro, se está induciendo a error a los destinatarios y condicionado sus decisiones económicas en el mercado, al impulsarles a contratar en la creencia equivocada que se contrata un seguro cuando en realidad simplemente se arriendan servicios. Y, por otro lado, desde la perspectiva de los competidores se pretende conquistar al cliente de forma objetivamente contraria a la buena fe y honrada conducta en el mercado.

Se adelanta que sobre al proceder desleal de atraer clientes celebrando contratos de seguros nulos por ley por carecer de riesgo y con siniestro producido existe prueba bastante. Sin embargo, no sucede lo mismo respecto de la otra alegación, es decir, que respecto de los contratos de seguro en que no existan patologías previas se estén prestando servicios bucodentales sin ser el objeto propio de la cobertura de un contrato de seguro. Ello en base a que el empleo de las franquicias tal cual están configuradas implique que el coste del servicio es asumido prácticamente en su totalidad por el asegurado.

Se es consciente, a diferencia de lo que sostienen los demandados en sus escritos de contestación a la demanda, que los demandantes no mantienen que el asegurador no satisfaga a su filial o al resto de profesionales de su cuadro médico cantidad alguna. La demanda se interpone en términos de desconocimiento, formulando la ausencia de contraprestación en términos hipotéticos y utilizando incluso en el petitum la expresión " prácticamente en su totalidad". Presuponiendo, por tanto, que podría pagarse algo.

El problema es que la actividad probatoria al respecto es prácticamente nula.

Al igual que sucede en los ámbitos de la propiedad industrial, intelectual y el Derecho de la competencia, en la competencia desleal la prueba resulta dificultosa. Y precisamente por ello se establece un régimen de acceso a fuentes de prueba y diligencias preliminares específico.

La ley de competencia desleal prevé en su artículo 36 la posibilidad de solicitar del juez la práctica de diligencias para la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar el juicio. Y aunque tal vez para el presente caso no fuera necesario, tales diligencias preliminares podrían sustanciarse por los trámites específicamente previstos en la legislación de patentes.

Sin embargo, el demandante no consideró conveniente recabar ningún dato objetivo a través de diligencias preliminares para preparar la demanda. Al margen de un informe de detectives y las testificales que solicitó en la audiencia previa, se vale de documental inconducente para probar los aspectos que sustentan su afirmación de la inexistencia de contrato de seguro por el juego de la franquicia y se limita a proponer el nombramiento de un perito judicial para la elaboración de un dictamen.

Las testificales no resultaron muy fructíferas para apuntalar la tesis de los demandantes. La doctora Carla no pudo facilitar información precisa porque según afirmó estas cuestiones las lleva su asistente y el doctor Indalecio dejó de tener relación con ASISA a través de la Asistencia Dental Europea, S.L. (en adelante, ADE) en el año 2013. De las indicadas testificales, a lo sumo, el tribunal pudo hacerse una idea de cómo funcionaba la relación de prestación de servicios a cargo de los profesionales que el asegurador seleccionaba para su cuadro médico. Y si bien es cierto que quedó claro que además del pago de las franquicias no recibían pago complementario alguno por parte de ADE o directamente de la aseguradora ASISA, no pudo determinarse nada más que el interés de los profesionales para mantener el contrato con ADE (proveedor mayoritario) era la captación de clientela.

Estas testificales, sin embargo, no pueden considerarse determinantes no ya de ninguna irregularidad, sino en concreto que entre ASISA y sus asegurados no exista un contrato de seguro.

En el seguro de prestación sanitaria el asegurador asume la obligación de prestar la asistencia de forma directa en caso de producirse el siniestro. Y es de incumbencia del asegurador poner los medios para ello, organizando, controlando y supervisando el servicio. Que solo dos profesionales del cuadro médico, uno de ellos incluidos en el pasado y no en los ejercicios sobre los que versa la demanda, no son prueba suficiente para afirmar que la franquicia es una mera lista de precios y, por tanto, que la prima es una mera comisión en la intermediación en un arrendamiento de servicios. Respecto de los profesionales incluidos en el cuadro médico consta que la relación contractual con ASISA se mantiene con ADE en condición de proveedor mayorista. Y, a su vez, consta probado el pago de una cantidad de unos 1.080.000 euros.

Es cierto que quedan muchos flecos y no resulta del todo aclarado cuál es la concreta relación entre ADE y los profesionales puestos a disposición para integrar el cuadro médico de ASISA, pero la insuficiencia probatoria solo es imputable a los demandantes.

La declaración del Sr. Jeronimo, legal representante de ASISA DENTAL, tampoco fue muy esclarecedora. Declaró en calidad de interrogado como legal representante de una codemandada y, por tanto, sin obligación de decir verdad. Al margen de dar una impresión subjetiva e incluso parcial del informe del detective y negar de una forma escasamente convincente cómo se ofertaba la contratación de pólizas en las clínicas de ASISA DENTAL, su declaración resultó inútil a efectos de prueba de la tesis del demandante sobre la inexistencia de un contrato de seguro.

Es cierto, que puede afirmarse por el titubeo al declarar al respecto de si se comercializaban pólizas de seguro en la clínica de ASISA DENTAL PALMA. Y consta que con posterioridad la entidad ASISA DENTAL solicitó su inclusión desde el año 2018 en el Registro de mediadores de seguros de la DGSEP como agente exclusivo de ASISA.

Sin embargo, al margen del reproche que pudiera tener en otro ámbito, tal conducta carece de relevancia a efectos de apreciar la deslealtad de la conducta en los términos que el petitum marca la congruencia al juez. La conducta puede tener interés en el tipo de violación de normas, pero no a efectos de un tipo de competencia desleal por engaño.

El Sr. Jeronimo describió como la matriz pagaba los servicios odontológicos que se prestaban, cubriéndose con los módulos económicos el coste del servicio que no se alcanza con la franquicia, los servicios realizados sin franquicia alguna y el margen de beneficios. Y, en definitiva, por más que se negase de forma poco convincente que no había riesgo de asociación entre los logos de ASISA y ASISA DENTAL y se recalcase que ASISA DENTAL es un prestador de servicios independiente, tales aspectos resultan irrelevantes a efectos de confusión y engaño al no incidir en el comportamiento económico de los clientes.

Por lo que al aspecto de engaño se refiere, el Sr. Jeronimo se limitó a brindar una declaración por la cual se explicitó el funcionamiento de la prestación de servicios a cargo de la aseguradora matriz a través de una relación de arrendamiento de servicios. Y de cara al asegurado no puede sostenerse que formalmente el asegurado a través del centro asociado no cumpliera con su obligación de prestar la asistencia sanitaria.

Acto seguido fue examinada doña Flora, perito judicial nombrado por el juzgado a instancia de los demandantes.

En la instancia se da cierta credibilidad a su manifestación respecto de la falta de colaboración de los demandados al facilitar la información requerida. Aunque finalmente en el acto del juicio la perito, auditora de profesión, corroboró que además del pago de las franquicias ASISA DENTAL, S.A. recibió por parte de ASISA ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL S.A.U. una cantidad adicional en el ejercicio 2016 de 6.393.904,51 euros y ADE,S.A. de 1.082.000 euros, la perito no pudo determinar la única cuestión sometida que en realidad tendría relevancia probatoria. Nos referimos al porcentaje que supone tal pago con relación a las franquicias pagadas por los asegurados.

El resto de las preguntas, en sí, no resultaban determinantes para probar la inexistencia del contrato de seguro. La pericial hubiera tenido sumo interés si confirmando la tesis hipotética del demandante la aseguradora ASISA no abonase cantidad alguna y, por tanto, la prima se comportase como una comisión en un arrendamiento de servicios con los prestadores de servicios, aunque formalmente, de cara a los presuntos asegurados, existiera un contrato de seguro.

Probado este dato, es decir, el pago de cantidades adicionales y, a su vez, que los facultativos o la clínica dental de ASISA DENTAL de Palma no abonan cantidad alguna a ASISA ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A.U., la determinación del porcentaje que equivale el pago a adicional a los profesionales respecto del importe de las franquicias sí resultaba del todo interés.

La existencia de un pago capitativo en atención al número de asegurados y frecuencia de asistencia tampoco impediría haber facilitado la información necesaria y fijar tal porcentaje aproximado. Pero este dato falta.

Cierto es también que, con ese dato, el actor tampoco habría cumplido con la carga de la prueba con relación a la inexistencia de un contrato de seguro por el juego de la franquicia.

Como se ha indicado, la constatación de la celebración generalizada y habitual de contratos de seguro dental con patologías previas unido al dato, -según se advierte incluso de la lectura de las contestaciones a la demanda-, de unas franquicias desorbitadas, indician que con mucha probabilidad podría no existir una transferencia real de riesgo. Y, por tanto, que bajo la apariencia de un contrato de seguro e, incluso, usando profesionales independientes en el cuadro médico a modo de señuelo o resultar más atractiva la oferta, lo que en realidad existiría es una actividad empresarial de odontología controlada por la matriz y prestada por su filial a través de las diversas clínicas. La declaración del Sr. Jeronimo, legal representante de ASISA DENTAL, S.A.U. con relación al volumen de negocio de las prestaciones de servicios a asegurados frente a no asegurados y la diferencia de 6 a 1 millones con relación a los pagos de ASISA por los servicios prestados a ASISA DENTAL y a ADE corroboran esta impresión.

Sin embargo, esto no deja ser meras impresiones. Los demandantes no han realizado el esfuerzo probatorio debido. No solo por no valerse previamente de diligencias preliminares sino porque el objeto de la pericial judicial no era el más apropiado. Y, a su vez, las carencias de la pericial judicial propuesta no fueron subsanadas a través de petición de diligencias finales.

Esto no implica que se acepte la pericial elaborada por la firma Willis Towers Watson aportado como documento núm. 3 de la contestación de la demanda realizada por la entidad ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A.U. y que en el acto del juicio fue expuesta por uno de sus autores, el Sr. Segundo.

Aunque por el sustento de la tacha formulada por la entidad Willis Towers Watson el informe debiera ser puesto en tela de juicio, sus conclusiones se descartan por la falta de aportación de documental anexa al informe, el haber trabajado con notas técnicas del ejercicio 2018, en concreto las barajadas en el informe Ideas que son posteriores al ejercicio en que acontecieron los hechos objeto de enjuiciamiento. Y, en especial, por la falta de rigor y objetividad que se aprecia al omitir la incidencia en el contrato de seguro de la preexistencia de patologías previas en los asegurados.

El informe no aborda específicamente la cuestión. Y formalmente, dada la formación en ciencias empresariales y actuariales del autor el tribunal podría considerar que a través de este medio de prueba pudiera considerarse probado a instancia de la compañía aseguradora que en el contrato de seguro hay una efectiva transferencia de riesgo. Y así, descartar completamente la versión que sostienen los demandantes.

No obstante, el informe suscitó dudas en cuanto a su objetividad.

El perito enfocó la cuestión como un modelo de negocio en que quedaba enlazada la actividad aseguradora con la prestación de servicios sanitarios por la aseguradora con sus propios medios. Poner en el mismo plano de la conquista del cliente a una aseguradora de un seguro de asistencia dental, -aunque preste a través de sociedades de su grupo la asistencia odontológica-, con las personas jurídicas y físicas que en el campo de la odontología compiten en el mercado y, entre ellos, específicamente los profesionales de la odontología, no parece una afirmación muy acertada. El "negocio" de una compañía aseguradora en el ramo de la enfermedad y, en concreto en la modalidad de asistencia sanitaria, es la cobertura de los riesgos, no la actividad de la prestación de garantías propias a la actividad aseguradora.

Y, por otro lado, tampoco resultó muy convincente, especialmente si se tiene presente el enfoque negocial dado, la afirmación que la transferencia de riesgo estaba probada por el dato que era "evidente" que el coste total de toda la asistencia financiera es mayor de lo que están pagando" los asegurados. Con esta afirmación un seguro puede ser cualquier otro negocio atípico. Se echó en falta una justificación plausible en torno a la incidencia en la transferencia del riesgo y que tendría que ser abordada en el planteamiento actuarial, de la existencia de franquicias distintas según el servicio y si se aproximan o no al precio medio en el mercado del servicio y, sobre todo, la aceptación o tolerancia de patologías previas.

Precisamente fue la respuesta dada por el perito en juicio a preguntas del letrado de los demandantes con relación a si actuarialmente es posible asegurar siniestros ya acontecidos lo que despertó el recelo al tribunal. Siguiendo el mismo mantra de los demandados se afirmó que el "siniestro es el momento en que el asegurado acude a la clínica", habiéndose sostenido con anterioridad que "en este tipo de seguros la ocurrencia del siniestro no extingue el riesgo".

Esto, sin embargo, no tiene cabida si no está previsto por la ley ( art. 4 de la ley del contrato de seguro) y va en contra de la esencia de todo contrato de seguro. Y, específicamente, de todas las previsiones establecidas al respecto en las condiciones generales de la póliza dental de ASISA (Definición 18º, condiciones sexta, séptima, letra b y c), octava, b), décima y decimoprimera). En la póliza del seguro dental, como es lógico, en modo alguno se tolera la existencia de patologías previas.

Por supuesto, como sostuvo el perito, la ocurrencia de un siniestro no extingue el riesgo. Esto es así en todos los contratos de seguro a excepción de los limitados supuestos de seguros de tracto único. El contrato de seguro, de ordinario, es un contrato de tracto sucesivo y la cobertura, dentro de los límites y condiciones previstos, debe prestarse a lo largo de toda su vigencia. Y, por otro lado, en modo alguno puede sostenerse que, aunque exista una patología previa, en este tipo de seguros, (se entiende que el perito se refirió no a los de asistencia sanitaria en general sino a los de asistencia odontológica) el siniestro se produce cuando el cliente acude a la clínica. De haber seguro, en ese momento lo que se produce, en su caso, es la exigencia de la prestación sanitaria o como indica las condiciones generales de la póliza dental en cuestión, "la comunicación del siniestro", pero no acaece el siniestro. El siniestro se produce cuando el riesgo cubierto se materializa y éste, en el momento de la conclusión del contrato, tiene que ser futuro e incierto.

No obstante, obviamente no es por la endeblez del dictamen pericial de los demandados por lo que se desestima la demanda en lo relativo a considerar desleal la comercialización de la póliza de seguro dental de ASISA con el sistema de franquicias empleado.

Como se ha sostenido, no se considera que en un supuesto como el presente opere la previsión de la inversión de la carga de la prueba en los supuestos de competencia desleal y publicidad ilícita que prevé el artículo 217.4 LEC. Y, por tanto, pesa sobre el actor la carga formal de la prueba del hecho constitutivo de su pretensión.

Es por no cumplir con ella por lo que se desestima la demanda en este aspecto. Subsiste la incertidumbre sobre la contrariedad con la buena fe objetiva de la conducta y, por tanto, de conformidad con las reglas materiales de la prueba el demandante debe sufrir las consecuencias. A fin de cuentas, estamos ante una actividad supervisada y la entidad ASISA se encuentra inscrita en el Registro General de Sociedades Aseguradoras del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, bajo la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones, y está autorizada para operar además de en el ramo de la vida, en el ramo de la enfermedad, con inclusión, entre otras, de la modalidad de asistencia sanitaria (doc. núm. 8 de la contestación de la demanda de ASISA).

Esto no obsta, que la demanda deba ser estimada parcialmente al entenderse desleal la práctica de comercializar contratos de seguro con la existencia de patologías bucodentales previas que conforme al contrato son objeto de cobertura con franquicia. Conducta desleal que se considera probada en atención al informe de investigación privada aportado por los actores, la conducta procesal de los demandados al mostrar una respuesta esquiva con relación a esta cuestión y la declaración del legal representante de ASISA DENTAL, S.A.U.

OCTAVO.- Acto de competencia desleal de engaño. Práctica engañosa con los consumidores y usuarios. ( art. 5 y 21 LCD ).

En la instancia se ha llegado a plantearse si la comercialización de seguros dentales con la existencia de patologías previas y sin periodo de carencia es una práctica habitual en el mercado con conocimiento notorio. Y, por tanto, exento de prueba conforme al artículo 281.4 LEC. El dato que ha aflorado en el presente proceso a través de las periciales de los demandados y que arrojan que solo el diez por ciento de la población española recurre a los servicios de estomatología y odontología a través de seguros dentales obliga a descartar esta impresión subjetiva que probablemente esté condicionada por la actividad judicial.

Sin embargo, el medio de prueba practicado a instancias de los demandantes y, en concreto el informe de investigación privada, en conjunto con el interrogatorio del legal representante de ASISA DENTAL, S.A. y la actitud esquiva de los demandados en la contestación a la demanda sobre el recurso a esta práctica y su trascendencia en el contrato de seguro conducen a considerar que la prueba es satisfactoria y, por tanto, los demandantes han cumplido con la carga formal de la prueba.

No consta en las actuaciones el volumen de negocio que en la CLÍNICA ASISA DENTAL PALMA supone la prestación de servicios odontológicos a pacientes no asegurados. Tal dato sería de interés. No obstante, aunque la mera existencia de una oferta de servicios odontológicos con seguro y sin seguro con el dato de la facturación en cada caso permitiría formar convención sobre determinados particulares, lo cierto es que los demandantes aportan con el documento núm. 6 de la demanda un informe de investigación privada elaborado por la agencia "Europa 2000".

Con su examen se comprueba sin duda alguna que, aun constando la existencia de patologías bucodentales previas, se informa que existe la posibilidad de obtener un precio por los servicios según se opte por contratar un seguro dental o no. Siendo el precio pagado a través de la asunción del pago de las franquicias del seguro singularmente más económico. Del tono y forma en que transcurre la conversación se constata que tal proceder es habitual. Se trata, por tanto, de una práctica habitual en la clínica dental ASISA.

Es indiferente que la póliza se suscribiera o no. Esta circunstancia es completamente irrelevante en sede de competencia desleal. Como se ha indicado, conforme a lo previsto en el artículo 3.3 LCD, "la ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizado antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no".

Lo importante es que se advierta que estemos ante una práctica habitual y no un hecho aislado. Y tal habitualidad no solo se desprende de la forma en que se ofrece la posibilidad de contratar el seguro dental al investigador privado aun constatando que padece ya patologías bucodentales. La declaración del Sr. Jeronimo, legal representante de ASISA DENTAL, S.A.U. fue del todo esclarecedora al respecto.

Aun mostrándose esquivo al respecto e intentando quitar relevancia al hecho de ofrecer la póliza dental por no haberse formalizado, a preguntas del letrado de los demandantes con su declaración quedó claro que por más que se recalcase que ASISA DENTAL era una prestadora de servicios independiente, de forma habitual se informaba a los clientes que acuden a la cínica del precio de los servicios según se contratase o no el seguro dental.

La conducta procesal de los demandados al contestar a la demanda y no negar categóricamente tal circunstancia también lo corrobora. Y, sin duda alguna también refuerza tal parecer el hecho que la aseguradora no ofrezca información sobre un aspecto tan relevante en un seguro de persona y, en concreto, de enfermedad en su modalidad de asistencia sanitaria, como lo es la delimitación del riesgo.

Sobre todo, en los seguros de vida y asistencia sanitaria, la práctica judicial pone de relieve que uno de los ámbitos más controvertidos y a la vez litigiosos vienen de la mano de la delimitación precontractual del riesgo cubierto. Existe una prolija jurisprudencia sobre el tema y, en concreto, respecto del deber del asegurado con relación a la declaración de las circunstancias y contingencias que rodean a su persona a la hora de delimitar el riesgo. Y, en consecuencia, la liberación del asegurador de pagar la indemnización si se prueba que cumplió con lo que se consideran los presupuestos normales en la selección y antiselección del riesgo conforme a los parámetros que marca el artículo 10 de la ley de contrato de seguro.

El hecho que tras la afirmación en la demanda que se celebran contratos de seguro con patologías bucodentales previos se guarde silencio al respecto de cómo se delimita el riesgo y, en concreto, si se someten al asegurado previamente cuestionarios de salud bucodental es del todo revelador, suscita recelo. Y al examinar la publicidad del seguro se comprueba que la oferta publicitaria indica que en esta modalidad de seguro no se precisa formulario de salud.

Se constata así, la existencia de un acto de engaño y práctica engañosa respecto de los consumidores y usuarios por la celebración de contratos de seguros dentales carentes de validez por la inexistencia de riesgo en colaboración con la filial del grupo que presta servicios a sabiendas que el siniestro es anterior a la celebración del contrato de seguro.

NOVENO.- Declaración de conducta desleal de engaño.

A diferencia de lo que en un caso similar sostuvo nuestra Audiencia Provincial en la sentencia núm. 343/05, de la sección 4ª de 28 de julio de 2005, que confirmaba parcialmente una sentencia de instancia, no se aprecia en sí, en términos generales, que con la comercialización del seguro dental de ASISA y la prestación de las garantías propias de la asistencia sanitaría a través del cuadro médico ofrecido se realice un acto de competencia desleal.

No existe prueba bastante que permita afirmar que las operaciones denunciadas no tengan base técnica actuarial. Y, por tanto, formalmente la compañía aseguradora ASISA con la preceptiva autorización administrativa ofrece y concierta pólizas de seguro dental y organiza, supervisa y presta a través de medios propios o contratando con profesionales la prestación de la asistencia sanitaria bucodental objeto de cobertura en caso de producirse el siniestro.

Cuestión distinta es cuando se ofrecen y celebran contratos de seguro existiendo patologías bucodentales previas. En estos casos, con la cooperación necesaria de su propia filial ADESLAS DENTAL, S.A.U. y con la legitimación pasiva sin necesidad de levantar velo alguno que prevé el artículo 34.1 LCD, se está realizando un acto de competencia desleal en el mercado al resultar contrario a las exigencias de la buena fe por competir deshonestamente a través de la presentación de un producto que distorsiona de manera significativa el comportamiento del consumidor medio.

En estos supuestos, la presentación en el mercado por parte de la compañía aseguradora ASISA en colaboración con su filial ASISA DENTAL S.A.U. de un contrato de seguro que no es tal, por carecer de riesgo al haber acontecido ya el siniestro que es objeto de cobertura constituye un acto de engaño y práctica comercial desleal de cara a los consumidores, subsumible en los tipos de los artículos 5 y 20 de la ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.

DÉCIMO.- Violación de normas.

La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 304/2017, de 17 de mayo, Ponente el Excmo. Sr. Rafael Saraza Jimena, aclara que la tipificación de la conducta desleal de la infracción de normas que con una doble proyección se contempla en el artículo 15 de la LCD tiene por finalidad garantizar la igualdad entre los distintos competidores, a fin de evitar que el operador en el mercado que infrinja una norma obtenga una ventaja frente al resto.

Es reprochable, por tanto, toda infracción normativa que altere el punto de partida en sana concurrencia del que parten todos los competidores en el mercado o sector determinado del mismo y, en consecuencia, determine al infractor una ventaja significativa.

No se protege la libre competencia, en tanto es posible que las normas infringidas sean de naturaleza concurrencial y regulen un mercado intervenido. Se tutela la igualdad de los concurrentes en el mercado, siendo el fundamento de las conductas desleales contempladas tanto en el apartado primero como segundo del artículo 15 de la LCD la represión de la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción de normas.

Establece el artículo 15 de la LDC:

" 1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial".

Como establece la indicada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la ausencia de exigencia en el segundo apartado que la infracción de normas determine una ventaja significativa tiene su razón de ser en que, en la mayoría de los casos, la infracción de normas reguladoras de la competencia provoca "una alteración automática de la par condictio concurrentium entre las empresas competidos en un mismo mercado". Circunstancia que impregna automáticamente de deslealtad la conducta. Y, por el contrario, la mera infracción de normas que no tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial no supone necesariamente una desigualdad entre competidores y de ahí que para articulase el reproche se exija que la infracción de normas reporte una ventaja significativa.

En la instancia, en atención al resultado de la valoración de la prueba, solo se ha reputado desleal por la existencia de un acto de engaño la oferta y celebración de contratos de seguro cuando existen patologías bucodentales previas que son objeto de cobertura. Fuera de este supuesto no se considera que en la conclusión de seguros dentales de ASISA y la prestación de los servicios odontológicos en caso de siniestro se vulnere lo previsto en los artículos 3, 5 y 20 de la ley 20/2015/ de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

No existe prueba alguna que las indicadas operaciones carezcan de base técnica actuarial (art. 4.1.a) y, por tanto, infracción de normas.

Si se aprecia, no obstante, que existe infracción de normas con la celebración de contratos de seguro con el siniestro ya acontecido, así como con la prestación de servicios odontológicos a pacientes no asegurados por parte de una filial de una compañía aseguradora totalmente participada.

Seguros sin riesgo o con siniestro ya acontecido.

La celebración de contratos de seguro con patologías previas que son objeto de cobertura, al margen de subsumirse en el tipo específico de engaño desleal del art. 5 LCD, conlleva la infracción de los artículos 1 y 4 y demás concordantes de la ley del contrato de seguro, así como del art. 31 de la ley de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de seguros y reaseguros.

Sin embargo, no procede declarar la deslealtad de la conducta en atención al indicado precepto al no existir prueba que con ello se consiga una ventaja competitiva significativa.

Las normas reguladoras del sector de los seguros y, en concreto, la ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro y la ley 20/2015, de 14 de julo, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, no son normas que regulen la actividad concurrencial. Y, por tanto, su mera infracción no determina la deslealtad de la conducta, sino que exige prueba bastante respecto a que con la infracción se obtiene una ventaja competitiva significativa en la lucha por la conquista del cliente en el mercado.

Las normas concurrenciales son aquellas que al margen de su naturaleza administrativa o de Derecho privado, conforman la estructura del mercado. Están directamente destinadas a cumplir la función de ordenar el mercado y disciplinar las conductas competitivas de sus participantes y con ello garantizar y proteger los intereses de todos los que participan en él ( STS, Sala Primera, núm. 38/2011, de 16 de febrero). La regulación del sector asegurador, al margen que garantice la libre competencia en el sector, tiene por objeto priorizar la buena fe de los implicados, evitando fraudes por parte de los aseguradores y los problemas de solvencia de las compañías aseguradoras autorizadas.

Por consiguiente, no procede declarar la deslealtad por la mera infracción de normas al no tratarse de normas concurrencias y, por tanto, ser preciso que se pruebe que con ello la compañía aseguradora ha obtenido una ventaja significativa.

La única prueba al respecto practicada en juicio fue la pericial expuesta en juicio por el Sr. Ángel Jesús. Dictamen pericial aportado por la compañía aseguradora, no por el demandante que es a quien compete la carga formal de la prueba. En cualquier caso, esta pericial estaba completamente desorientada. Como expuso el perito en juicio el dictamen se realiza en clave de defensa de la competencia, incluso haciendo comparativas con las actividades practicadas por otras aseguradoras y, por tanto, desconociendo qué debe ser objeto de prueba en una práctica comercial desleal. Esfera en lo que resulta preciso es determinar si la infracción de normas conlleva una ventaja de calado frente a otros competidores que no infringen normas, sino que luchan por la conquista del cliente conforme a las prácticas honradas del mercado. Y en este supuesto, estos competidores no son otros que los profesionales de la odontología que, incluso, en sus propias consultas privadas y con medios propios, prestan servicio a los ciudadanos.

Se desconoce completamente el volumen de negocio que para la compañía aseguradora ASISA supone los contratos de seguro que celebre conociendo la existencia de patologías previas. Y, por tanto, no practicada prueba alguna por parte de los demandantes no procede declarar la existencia de deslealtad en la conducta por infracción de normas al desconocer si conlleva una ventaja competitiva. Incluso, respecto al resto de compañía aseguradoras que operen en el sector.

Prestación de servicios odontológicos a pacientes no asegurados por parte de una filial de una compañía aseguradora totalmente participada.

La entidad ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A.U., como entidad aseguradora celebra contratos de seguro de asistencia sanitaria dental y conforme a él organiza, garantiza y supervisa la asistencia sanitaria a que está obligada conforme a los servicios que se prestan por los profesionales que comprende su cuadro médico. Entre ellos, a través de los servicios que presta una de sus filiales, la entidad ASISA DENTAL, S.A.U. enteramente participada por ella.

Conforme al artículo 22.2 de la ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, es requisito necesario para que las entidades aseguradoras domiciliadas en España obtengan y conserven la autorización administrativa, que limiten su objeto social a la actividad aseguradora, siendo éste "exclusivamente" según el artículo 31.1 "la práctica de las operaciones de seguro y demás actividades definidas en el artículo 3".

Se comparte que las prohibiciones contempladas en el artículo 5.1.b) con relación a la realización de cualquier otra actividad comercial y la prestación de garantías distintas de las propias de la actividad asegurada están orientadas a que la solvencia de la compañía aseguradora no se vea comprometida. Y, en este sentido, la participación en otras sociedades no merece reproche alguno.

Sin embargo, lo que no es aceptable es que a través de la entera participación en otra sociedad y, por tanto, en condición de sociedad dominante y con el control societario, de forma indirecta se realice un objeto social prohibido a través de una filial.

Una compañía asegurada que opere en el ramo de la enfermedad, en la modalidad de asistencia sanitaria, a los efectos de organizar la prestación de garantías puede organizar los medios por sí misma. E, incluso, a través de filiales. Expresamente lo posibilita el artículo 5.1.b). No obstante, el ejercicio indirecto de un objeto prohibido, como es la prestación de servicios odontológicos a pacientes no asegurados, constituye una infracción de normas y, en concreto, de la prohibición contemplada en el artículo 5.1.b)

Sin embargo, al igual que en el anterior supuesto no estamos ante ninguna norma concurrencial y, por tanto, se exige prueba cumplida de la ventaja competitiva significativa que eventualmente reportase la infracción.

La disparidad de precios de los servicios según se cuente con el seguro dental o no, pareciera que se encuadra más en la estratagema inicialmente planteada por los demandantes. Como sostuvo el legal representante de la entidad ASISA DENTAL, S.A.U. su incidencia en el volumen de la facturación de las clínicas ADESLAS DENTAL, S.A.U. no sería muy relevante, en tanto la mayoría de los servicios se prestan a asegurados. Motivo por el cual, al no practicarse prueba alguna por parte de los demandantes no procede declarar la deslealtad de la conducta conforme al tipo de la violación de normas del artículo 15.2 LCD.

DECIMOPRIMERO. - Publicidad ilícita.

Se pretende igualmente la declaración de la ilicitud de la publicidad efectuada por las demandadas que induzca al cliente o usuario a suscribir contratos de seguro por diversos motivos.

La publicidad constituye un elemento imprescindible para que se pueda desarrollar la competencia en el mercado; la pugna por la conquista del cliente. Su finalidad fundamental consiste en promover la contratación de bienes o servicios entre productores o profesionales y consumidores. Pero no solo favorece a los empresarios permitiéndoles ampliar y mantener su clientela, sino que también favorece a los consumidores al proporcionárseles información relevante acerca de la oferta de bienes y servicios.

Hasta la reforma llevada a cabo por la ley de 30 de diciembre de 2009, el Derecho español en materia de publicidad ilícita se veía lastrado por la colisión entre dos textos legales: la ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal y la ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad.

Transponiéndose las directivas 2005/19 y 2006/114, se renuncia a una regulación expresa de la publicidad engañosa y la publicidad desleal, se suprime el régimen de acciones de publicidad ilícita remitiéndose al régimen de acciones previsto en el capítulo IV de la ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal y, por último, el sistema se cierra con el artículo 18 que tipifica la publicidad ilícita como un acto de competencia desleal. Dispone el artículo 3.e) de la ley 34/1998, de 11 de noviembre, general de publicidad, que es ilícita, "la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal".

Como hemos visto, para evitar conflictos y una duplicidad de regulación, la ley general de publicidad ya no define estas figuras y se remite a lo dispuesto en la ley de competencia desleal. El problema en sí es determinar lo que debe considerarse como publicidad desleal, al no definirse en uno ni otro texto, de ahí que deba concluirse que será la publicidad confusionista, la denigratoria, la comparativa, la que emplee signos ajenos, etc....

Con la publicidad engañosa no existe tantos problemas. Deberá comprobarse si encaja en alguno de los supuestos de prácticas que se consideran en sí mismas engañosas en los artículos 21 a 27 LCD y, en su defecto, habrá que valorar si concurren los presupuestos de los artículos 5 y 7 LCD.

Los demandantes pretender la declaración de publicidad ilícita por los mismos motivos que se pretende la declaración de deslealtad de las conductas. Y, en este sentido, remitiéndonos a lo razonado con anterioridad, al solo advertirse como actos de competencia desleal el de engaño con relación a la oferta y celebración de contratos de seguro con patologías bucodentales previas, la ilicitud de la publicidad se ceñirá a este aspecto.

DECIMOSEGUNDO. - Acciones derivadas de la competencia desleal.

Estimada la acción principal de la declaración de deslealtad de la conducta y la existencia de publicidad ilícita, de conformidad con lo previsto en el artículo 32.1.2ª LCD procede acordar la cesación de la conducta.

Pretenden los demandantes, a su vez, la publicación íntegra de la sentencia en los periódicos El País, El Mundo, Marca, La Vanguardia, Diario de Mallorca, Boletín diario de seguros por INESE, tanto en lugar preferente de sus versiones impresas como en un banner al inicio de sus versiones online.

Con independencia que la petición de insertar en periódicos en formato papel u online del contenido íntegro de la sentencia se considera del todo fuera de lugar, no procede acordar la publicidad en los términos indicados al desconocer la dimensión de la práctica. Y, por tanto, se reputa injustificada tal publicidad al no poder apreciar el tribunal si la medida es proporcional.

DECIMOTERCERO .- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, " En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serías dudas de hecho o de Derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. 2º Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad".

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación: