Sentencia Civil 352/2022 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 588/2021 de 09 de diciembre del 2022

PRIMERO: El proceso de formación de inventario que ha dado lugar a la resolución que nos ocupa tiene como finalidad, la fijación del activo y del pasivo integrante de la sociedad de gananciales al momento de su disolución.

En este caso la parte apelante discrepa de la decisión de la juez de instancia en orden a incluir determinadas partidas en el pasivo ganancial.

SEGUNDO: La parte impugnante de doña Piedad discrepa de la decisión de la juez de instancia que fija como fecha de la disolución de la sociedad de gananciales la del dictado del auto de medidas provisionales, 20 de febrero de 2019, alegando la parte impugnante que la fecha que debe considerarse como de disolución de la sociedad de gananciales debe ser la de presentación de la solicitud de medidas provisionales, el 16 de noviembre de 2018, pues ya desde octubre de 2018 había cesado la convivencia entre las partes, el señor Pedro Miguel sacó dinero de las cuentas, cambió la entidad bancaria de su nómina personal y abandonó todas sus obligaciones económicas relativas a los préstamos de ambas partes.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de febrero de 2007, Nº de Recurso: 2176/2000, Nº de Resolución: 238/2007, con cita de otras sentencias anteriores del Alto Tribunal, razonó: " Ciertamente, como se recoge en la sentencia de esta Sala de fecha 26 de abril de 2000 , es sólida la corriente jurisprudencial que señala que "la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges" , con lo que se viene a mitigar el rigor literal, que pretende de aplicación la recurrente, del número 3º del artículo 1393 del Código Civil y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe. Así, es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia ( Sentencia de 27 de enero de 1998 ). Entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Lo anterior, por otra parte, no obsta a considerar persistente la naturaleza ganancial de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia ( Sentencia de 18 de noviembre de 1997 ).

La orientación jurisprudencial arriba reflejada no puede ser mitigada ni condicionada, tal y como pretende la recurrente, en función de la duración del periodo de separación de hecho previo a la adquisición del bien en cuestión, siendo el único dato determinante, como sentó la Sentencia de 26 de abril de 2000 , la efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal, extremo éste sobradamente acreditado en autos, según consideró el tribunal "a quo", resultando tales conclusiones fácticas inmunes en esta sede. Recuérdese al respecto que la separación de hecho operada fue radical, hasta el extremo de iniciar cada cónyuge la residencia en países diferentes, sin que, según resultado de la prueba de confesión de la actora (folio 112 y siguientes de las actuaciones), se volviese a reanudar la convivencia, rompiendo incluso, pese a la existencia de un hijo en común, cualquier tipo de comunicación. Significativo a este respecto resulta también el hecho de que en la muy posterior demanda de separación judicial ninguna referencia hiciese la hoy recurrente al inmueble en cuestión.

Como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1999 el abandono del hogar, supuso "de facto" la disolución de la sociedad de gananciales. La Audiencia así lo estima, apoyándose en la doctrina de esta Sala según la cual la separación de hecho libremente consentida destruye el fundamento de la sociedad conyugal ( Sentencias de 23 de diciembre de 1992 y las que cita). La Sala comparte la aplicación de tal doctrina a este caso, en el que no existe desde el momento del abandono ninguna convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales. El abandono de familia no conlleva, aparte de las sanciones legales, la ilógica de que siga existiendo la sociedad de gananciales, ni pueda apoyarse esta conclusión en los artículos 1393. 3 º y 1394 del Código Civil , porque respecto del primer precepto, que equipara separación de hecho y abandono de hogar, la jurisprudencia de esta Sala, atenta a la realidad social, ha dado la doctrina que antes se consignó, que en sí misma pugna con la letra del precepto, no exigiendo por tanto ninguna declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales".

Sin embargo, esta doctrina jurisprudencial ha sido muy matizada por las más recientes sentencias del Tribunal Supremo, a cuyos razonamientos, en cuanto sean de aplicación al presente caso, hemos de atenernos.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2022, Nº de Recurso: 868/2019, Nº de Resolución: 464/2022 dice: " PRIMERO.- El recurso interpuesto versa sobre el momento de la disolución del régimen económico matrimonial del gananciales en un caso en el que, con anterioridad a esa fecha, un cónyuge dispuso de dinero ganancial. El recurso de casación se dirige a que se declare que el régimen se disuelve con la firmeza de la sentencia de divorcio, y va a ser estimado. Al asumir la instancia, procede incluir en el activo un crédito contra el cónyuge que dispuso antes de la disolución de dinero ganancial, pero solo por aquellas cantidades que no haya acreditado que empleó en levantar cargas del matrimonio.

....TERCERO.- El recurso de casación consta de un único motivo en el que se denuncia la infracción del art. 1392 CC , en relación con los arts. 95 , 1393.3 .º y 1394 CC . En su desarrollo, la recurrente argumenta que, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, la disolución del régimen económico se produjo con la firmeza de la sentencia de divorcio, sin que en el caso concurran las circunstancias a que se refiere la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , que admitió que en caso de separación larga y prolongada pudieran retrotraerse los efectos de la disolución del régimen económico.

1. El motivo va a ser estimado porque, ciertamente, de acuerdo con la doctrina de la sala, debe entenderse que la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia de divorcio como un efecto legal.

La sentencia 287/2022, de 5 de abril , recuerda , con cita de la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio ), 1392 y 1393 CC . En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal.

En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo , y 501/2019, de 27 de septiembre , citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , también dijimos: "la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro".

Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo , "la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC )".

Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo ), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre ), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo ). Aunque sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo , y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo ; 501/2019, de 27 de septiembre ; 136/2020, de 2 de marzo , y 287/2022, de 5 de abril ).

2. La aplicación de esta doctrina al caso determina que estimemos el recurso de casación y, al asumir la instancia, resolvamos las cuestiones planteadas en el recurso de apelación por el Sr. Jose Luis en el sentido de que se incluyera en el activo de la sociedad un crédito por las cantidades de dinero de las que dispuso la Sra. Salome después de la separación de hecho.

La vía por la que la sentencia recurrida estimó la apelación del Sr. Jose Luis consistió en incluir en el activo el saldo de las cuentas y depósitos controvertidos al amparo del art. 1397.1.ª CC (conforme al cual han de comprenderse en el activo los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución). Esta manera de proceder es técnicamente incorrecta, porque de hecho ese dinero ya no se encontraba en las cuentas comunes cuando se disolvió la sociedad de gananciales, dadas las previas extracciones realizadas por la Sra. Salome. Pero tratar de salvar ese inconveniente, como hizo la Audiencia, mediante la declaración de la retroacción de la disolución a un momento anterior a la disposición unilateral del dinero es igualmente incorrecto, pues impide valorar si tales disposiciones se realizaron, total o parcialmente, en beneficio o lucro exclusivo del cónyuge que realizó la disposición ( arts. 1390 y 1397.2.º CC ). Esta manera de proceder, más allá de la incorrección dogmática, genera unas consecuencias prácticas que han conducido a imponer a la Sra. Salome el reembolso de todas las cantidades de que dispuso con independencia de su aplicación, lo que es contrario al fundamento del reintegro que le es exigible, de acuerdo con la regulación aplicable y que sirve de fundamento a la pretensión del Sr. Jose Luis.

A estos efectos, dispone el art. 1390 CC :

"Si como consecuencia de un acto de administración o de disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto".

Además, conforme al art. 1397.2.º CC :

"Habrán de comprenderse en el activo: (...) El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados".

3. En el presente caso, el Sr. Jose Luis en su propuesta de inventario solicitó la inclusión en el activo del dinero de diversas cuentas bancarias y depósitos de los que dijo que no tenía información sobre su cuantía en el momento de la liquidación. La Sra. Salome no negó que fueran gananciales, pero alegó desconocer su importe. Posteriormente, cuando tras práctica de la prueba se acreditó que había realizado unas extracciones antes de la disolución de gananciales, la Sra. Salome argumentó que ello obedecía a la necesidad de atender, dada la separación de hecho, al pago de los gastos de alquiler de la vivienda y de manutención de las hijas comunes, dada la insuficiencia de ingresos para hacer frente a tales gastos.

Lo que no puede pretender la Sra. Salome es que, por el hecho de que la disolución del régimen económico se produjera con la firmeza de la sentencia de divorcio, ella pueda retener íntegramente las cantidades de dinero ganancial de las que dispuso antes de la disolución de la sociedad de gananciales, que es lo que resultó de la sentencia de primera instancia.

Partiendo del carácter ganancial del dinero del que dispuso la Sra. Salome procede reconocer, conforme a los arts. 1390 CC y 1397.2 CC , un crédito a favor de la sociedad por el importe del dinero dispuesto que no hubiera sido destinado a la satisfacción de cargas familiares.

La sentencia recurrida acepta las alegaciones del Sr. Jose Luis acerca de las extracciones realizadas por la Sra. Salome del dinero ganancial (aunque incorrectamente diga que se incluye en el activo el importe de los depósitos y saldos), y su importe no ha sido discutido por la Sra. Salome (60.000 euros del depósito número NUM008 de Catalunya Caixa; 2.500 euros del depósito número NUM009 de Catalunya Caixa; de la cuenta número NUM010 de Catalunya Caixa, de un saldo de 1.708,85 euros, solo dejó 73,68 euros; de la cuenta número NUM011 de ING de un saldo de 3.151,15 euros, dejó 1427,36 euros; del depósito número NUM012 de ING, dispuso de 10.000 euros; se consideró además que la cuenta número NUM013 de ING por importe de 4.691,02 euros, tenía carácter ganancial).

Dada la facilidad probatoria ( art. 217.6 LEC ), corresponde a la Sra. Salome acreditar que la disposición del dinero ganancial no se hizo en su exclusivo lucro o beneficio. A estos efectos, la alegación genérica de la Sra. Salome de que debía atender a los gastos generados por el mantenimiento de dos viviendas, no es argumento suficiente, dada la importancia de las cuantías extraídas. Pero sí ha quedado acreditado que la Sra. Salome asumió el pago de gastos que deben considerarse cargas de la sociedad, en particular las dirigidas a la satisfacción de su necesidad de vivienda y las aportaciones a la manutención de las hijas, gastos que ya alegó en la comparecencia ante la letrada de la Administración de Justicia y que quedaban justificados en la suma de 8.800 euros de alquiler (establecida en el contrato de arrendamiento presentado por las dos partes) y de 2.600 euros para la manutención de las hijas (aportaciones hechas, según resulta del intercambio de correos entre las partes, mediante ingreso por parte de la Sra. Salome en una cuenta corriente para la manutención de las hijas comunes, que quedaron en el domicilio familiar junto con el Sr. Jose Luis ). El Sr. Jose Luis no ha discutido la cuantía de estos gastos, sino la procedencia del reconocimiento del derecho de la Sra. Salome a retener esas cantidades lo que, por lo dicho, dada la justificación de su destino a la satisfacción de gastos ordinarios de la familia, sí consideramos procedente.

En consecuencia, debemos concluir que debe incluirse en el activo de la sociedad un crédito contra la Sra. Salome por el importe del dinero de los depósitos y cuentas corrientes gananciales de los que dispuso unilateralmente tras la separación de hecho, lo que se concretará en ejecución de sentencia, si bien de ese importe deberán descontarse las sumas de 8.800 y 2.600 euros, por considerar que ha quedado acreditada su aplicación al levantamiento de las cargas familiares"..

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2022, Nº de Recurso: 5651/2019, Nº de Resolución: 287/2022, razona: " PRIMERO.- En el curso de un procedimiento de liquidación de gananciales se discute la inclusión en el activo de ingresos obtenidos antes de la disolución del régimen económico por sentencia de divorcio. En el caso, en atención a las circunstancias acreditadas, existe una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial que hace de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de un cónyuge de derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido.

Tal y como han quedado acreditados en la instancia, por lo que aquí interesa, son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes:

...

Alonso se opuso a la propuesta de inventario presentada por Angelina y, por lo que aquí interesa, argumentó que, con independencia de que la apelación de la sentencia nunca afectaría a la disolución del régimen, en el caso no procedía incluir en el activo ninguno de sus ingresos desde el 8 de noviembre de 2013, fecha de la separación de los esposos, que se produjo con aquiescencia de ambas partes.

3. A la hora de aprobar las partidas del inventario, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Alcobendas, de fecha 23 de noviembre de 2017 , entendió que los efectos de la disolución producida por la sentencia de divorcio debían retrotraerse al momento en que se produjo la separación de hecho el 8 de noviembre de 2013. Su razonamiento fue el siguiente:

"los hechos propios de ambas partes, coetáneos y posteriores, acreditan su voluntad de ruptura personal y patrimonial, no meramente convivencial, lo que determina que si bien -tal y como se establece en la norma civil- la disolución de la sociedad legal de gananciales se produce con la sentencia de divorcio, los efectos de dicha disolución de la sociedad legal de gananciales entre ambos cónyuges y a los fines que ahora nos ocupan habrán de retrotraerse al momento en que se produce la referida separación de facto entre ellos, esto es el 8 de noviembre de 2013".

4. La esposa impugnó la sentencia, por lo que aquí interesa, sosteniendo que el 8 de noviembre de 2013 el esposo abandonó motu propio el hogar familiar por lo que, de conformidad con la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid, la disolución de la sociedad habría tenido lugar en la fecha del auto de medidas provisionales previas (auto de 19 de septiembre de 2014 y auto de complemento de 24 de octubre de 2014).

5. La Audiencia confirmó el criterio del juzgado, con apoyo en el siguiente razonamiento:

"Efectivamente, el que no conste consentimiento expreso de la actora para dar por finiquitada la convivencia conyugal o para disolver la sociedad de gananciales no significa que no lo hubiere tácito. Así, no consta dato alguno en las actuaciones que permita determinar su disconformidad con la salida del demandado del domicilio común, sino más bien al contrario, pues llegó a prohibirle su acceso al mismo una vez fue dejado por éste (voluntad separativa personal). Igualmente, queda constancia en autos de que le revocó el derecho de usufructo vitalicio que ostentaba sobre la vivienda familiar (voluntad separativa personal y patrimonial). Y en la propia demanda origen del presente procedimiento reconoce aquélla que las cuentas bancarias se mantuvieron conjuntas sólo hasta noviembre de 2013, es decir, hasta que el demandado salió del domicilio (voluntad separativa patrimonial), sin que el hecho de que siguiese haciéndose alguna operación en las mismas represente otra cosa que los coletazos propios de todo cierre societario, máxime cuando se trata en especial de ingresos que eran objeto de inmediato traspaso precisamente debido a la separación económica aceptada por ambas partes.

"(...) Evidentemente, si el vínculo personal y patrimonial de los litigantes quedó extinguido -por sus actos propios, libres, palmarios y efectivos- con su separación de hecho definitiva, no puede defenderse que la disolución del régimen económico matrimonial se produjera con posterioridad, como pretende la parte impugnante, esto es, en la fecha en que se dictó el auto de medidas provisionales previas, sino precisamente cuando se produjo dicha separación, es decir, el cese así estructurado de la convivencia conyugal".

...

Recurso de casación

CUARTO.- El recurso de casación consta de dos motivos.

1. En el primero, al amparo de los arts. 477.2.3 º y 477.3 LEC , por interés casacional, se denuncia la infracción por la sentencia de apelación de los arts. 95 y 1393.3º del Código Civil y la oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que los interpreta. Cita las sentencias de 6 de mayo de 2015 , de 6 de noviembre de 2013 , de 21 de febrero de 2008 , de 27 de febrero de 2007 , de 23 de febrero de 2007 , de 14 de marzo de 1998 y de 2 de diciembre de 1997 .

En su desarrollo argumenta que no concurren los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para considerar que el régimen económico se disolvió con la separación, pues para ello es preciso que exista una definitiva y prolongada ruptura de la convivencia conyugal que, además de consentida por ambas partes, ponga de manifiesto una inequívoca voluntad de ponerle fin y vaya acompañada de la consiguiente ruptura económica que revele una irrevocable y mantenida voluntad de ambas partes de llevar una vida económicamente independiente.

2. En el segundo motivo, al amparo de los arts. 477.2.3 º y 477.3 LEC , por interés casacional, se denuncia la infracción por la sentencia de apelación de los arts. 95 , 1392.1 º y 1392.1º del Código Civil y la oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que los interpreta.

En su desarrollo cita las sentencias 278/1997, de 4 de abril , 1266/1998, de 31 de diciembre , 15/2004, de 30 de enero , 216/2008, de 18 de marzo , y 297/2019, de 28 de mayo . En su desarrollo insiste en que la disolución del régimen de gananciales se produce con la firmeza de la sentencia de divorcio que, según dice, en el caso sería la sentencia de esta Sala de fecha 14 de febrero de 2019 .

3. Dada la estrecha relación entre los dos motivos se analizarán de manera conjunta, lo que haremos partiendo de la doctrina de la Sala sobre la cuestión planteada.

QUINTO.- La sentencia 136/2020, de 2 de marzo , sintetizando la doctrina de la Sala, recuerda que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio ), 1392 y 1393 CC . En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal.

En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo , y 501/2019, de 27 de septiembre , citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , también dijimos:

"la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro".

Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo :

"la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC )".

Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo ), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre ), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo ).

Pero sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo , y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo ; 501/2019, de 27 de septiembre ; y 136/2020, de 2 de marzo ).

SEXTO.- La aplicación al caso de la doctrina de la Sala determina la desestimación conjunta de los dos motivos del recurso de casación, pues la sentencia recurrida no es contraria a la jurisprudencia.

...

Tampoco son admisibles los argumentos de la recurrente acerca de que nos encontramos ante normas imperativas que determinan que necesariamente deba estarse a la fecha de la sentencia de divorcio a la hora de liquidar el régimen de gananciales con independencia de la postura procesal mantenida por las partes. Es evidente que de la misma manera que si las partes están de acuerdo en atribuir carácter privativo o ganancial a determinado bien, o acerca de que uno de ellos asuma el pago de deudas comunes, también pueden ponerse de acuerdo en liquidar atendiendo a determinada fecha, o renunciar a alguno de los derechos que les reconoce la ley, quedando siempre a salvo los derechos de terceros.

Dicho lo cual, también debemos afirmar que la decisión de la sentencia recurrida no es contraria a la jurisprudencia. Ciertamente, la sentencia del tribunal provincial, al reproducir sentencias anteriores de ese mismo tribunal, contiene algunas afirmaciones que podría entenderse que no se ajustan a la doctrina de esta Sala. Sin embargo, la razón por la que en el caso la Audiencia confirma el criterio del juzgado y rechaza la impugnación de la ahora recurrente no es contraria a nuestra doctrina.

La sentencia no declara la retroacción de la disolución de la sociedad de gananciales por el mero hecho de que el esposo se marchara del domicilio familiar. De manera previa a pronunciarse sobre las concretas pretensiones de las partes referidas a la inclusión en el activo y en el pasivo del inventario de diversas partidas, y para rechazar la pretensión de la esposa referida a determinados bienes, la sentencia advierte que en atención a las concretas circunstancias concurrentes constan "actos propios, libres, palmarios y efectivos" de ambos cónyuges que muestran una "voluntad separativa personal y patrimonial" a partir de noviembre de 2013, fecha que coincide con la salida del esposo del domicilio común. Luego aplica este criterio a distintas partidas que se discuten.

La sentencia recurrida llega a esta conclusión a partir de una serie de datos, meramente fácticos algunos, expresivos de una voluntad de separación personal, pero con un componente jurídico indudable en otros casos, reveladores de una desvinculación patrimonial libremente consentida. Así, en particular, tiene en cuenta que la esposa llegara a prohibirle al esposo el acceso al domicilio después de su salida; o que, desde noviembre de 2013, ya no mantuvieran cuentas conjuntas, según admitió la propia actora en su demanda; también que, en virtud de una "escritura de revocación", la esposa revocara, en atención al deterioro de su relación, la donación del usufructo de la hasta entonces vivienda familiar, donación otorgada en la escritura previa por la que donó a sus hijos la nuda propiedad del inmueble con reserva de usufructo y donación al marido del usufructo, de modo que no se extinguiría hasta el fallecimiento del cónyuge que sobreviviera al otro.

Partiendo de las circunstancias de este supuesto, la conclusión de la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de la Sala, puesto que la voluntad de separación personal y económica que resulta del comportamiento de ambos cónyuges permite apreciar que nos encontramos ante una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial que hace de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido.

Por todo ello, el recurso de casación se desestima".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020, Nº de Recurso: 49/2017, Nº de Resolución: 136/2020 dice: " PRIMERO.- Antecedentes

La cuestión litigiosa que se plantea es si debe tomarse como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la orden de protección dictada por el juzgado de violencia sobre la mujer. Así lo han entendido las dos sentencias de instancia, al considerar que la orden de protección supone una separación de hecho definitiva y la pérdida del fundamento de la sociedad de gananciales. El recurso de casación se dirige a que se declare que la sociedad de gananciales se extingue desde la sentencia de divorcio, y va a ser estimado.

Son antecedentes necesarios para la resolución del recurso los siguientes:

En el caso, tras una denuncia por los delitos de malos tratos, abusos sexuales y amenazas en el ámbito familiar, el juzgado de violencia de la mujer dictó auto por el que acordó una orden de protección que incluía la prohibición de aproximación y comunicación del esposo con su mujer y que comprendía también la adopción de medidas en el orden civil (guarda y custodia de los hijos comunes, uso y disfrute del domicilio familiar, pensión alimenticia), que fueron ratificadas después de la presentación de la demanda de divorcio. Con posterioridad a la sentencia de divorcio se dictó sentencia absolutoria en el juzgado penal.

En el procedimiento de liquidación, la sentencia del juzgado fijó como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la del auto que otorgó la orden de protección. En síntesis, el juzgado basó esta decisión en que, si bien el art. 1392 CC establece que la disolución se produce con la sentencia de divorcio, la jurisprudencia ha mitigado el tenor literal del precepto retrotrayendo la disolución a la fecha de presentación de la demanda o al momento de separación conyugal libremente consentida. En el caso razonó que, si bien la esposa se había ido antes de casa, ante la imposibilidad de fijar una fecha anterior, dado que ni siquiera se alegaba por la esposa, procedía considerar que la sociedad quedó disuelta con la orden de protección, por ser indubitada la realidad de tal resolución.

El esposo interpuso recurso de apelación en el que, por lo que aquí interesa, sostuvo que la disolución de la sociedad tuvo lugar por la sentencia de divorcio y, subsidiariamente, defendió que, en el caso de que se adelantara a la fecha de la orden de protección, el juzgado no había sido coherente, pues había incluido como comunes bienes adquiridos después de la orden y, en cambio, había omitido partidas en el pasivo.

La Audiencia confirma que la disolución de la sociedad se produjo en la fecha de la orden de protección con el argumento de que, si bien el art. 1392 CC atiende a la sentencia de divorcio, la disolución puede retrotraerse "al momento en que haya mediado separación de hecho de forma definitiva y no continuada" (sic), "pues ya no existía razón de ser y fundamento de la comunidad ganancial". Añade que no se desvirtúa lo anterior por el hecho de que ambas partes hayan reconocido carácter ganancial a bienes adquiridos con posterioridad a esa fecha, dado el tenor del art. 1355 CC y la posibilidad de incluir partidas de común acuerdo.

Contra la sentencia de la Audiencia interpone recurso por infracción procesal y recurso de casación el esposo. Solo se ha admitido el recurso de casación.

SEGUNDO.- Recurso de casación

1.- Formulación del motivo y admisibilidad. En el único motivo del recurso, el esposo denuncia infracción de los arts. 95 , 1392 , 1394 CC en relación con los arts. 102 y 103 CC .

En su desarrollo argumenta que la sentencia recurrida, al retrotraer la disolución de gananciales al 7 de junio de 2011 , fecha en que se dictó por el juez de violencia sobre la mujer una orden de protección a favor de la esposa, infringe la doctrina de la sala recogida en las sentencias 179/2007, de 27 de febrero y 429/2008, de 28 de mayo . Razona que debe estarse a la sentencia de divorcio, de fecha 2 de julio de 2012 . Añade que, en el caso, después de la orden, se compraron bienes a los que las partes atribuyen carácter ganancial, lo que es coherente con que no estaba disuelta la sociedad, que ambos han realizado extracciones de las cuentas para hacer frente a gastos de la familia y que la esposa no hizo uso de la posibilidad reconocida en el art. 1393 CC ni pidió medidas de administración y gestión ( arts. 104 y 103 CC ).

En su escrito de oposición, la esposa invoca como causas de inadmisibilidad que no existe interés casacional y que la decisión está en función de las circunstancias fácticas de cada caso, en función del momento en que tiene lugar la separación de hecho. Por no ser causas de inadmisibilidad absolutas según la doctrina de la sala, deben ser rechazadas. La cuestión jurídica está planteada con claridad (momento de la disolución de la sociedad de gananciales ), se invocan los preceptos pertinentes ( arts. 95 y 1392 CC ), y existe interés casacional porque la sentencia, como se verá al resolver el recurso, al anudar la disolución del régimen de gananciales de forma automática al momento en el que considera que se inició la separación de hecho, es contraria a la doctrina de esta sala.

Procede, en consecuencia, entrar en el fondo del asunto.

2.- Decisión de la sala. Estimación del recurso.

2.1. Momento en que se produce la disolución de la sociedad de gananciales. Marco normativo.

Se trata de una cuestión regulada expresamente por la ley en los siguientes artículos que, para mayor claridad, se reproducen.

Artículo 95 CC :

"La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto".

Artículo 1392 CC :

"La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:

"1.º Cuando se disuelva el matrimonio.

"2.º Cuando sea declarado nulo.

"3.º Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges.

"4.º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código".

Artículo 1393 CC :

"También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:

"1.° Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. "Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.

"2.° Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.

"3.° Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.

"4.° Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas.

"En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Código".

Artículo 1394 CC :

"Los efectos de la disolución prevista en el artículo anterior se producirán desde la fecha en que se acuerde. De seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolución, iniciada la tramitación del mismo, se practicará el inventario, y el Juez adoptará las medidas necesarias para la administración del caudal, requiriéndose, licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración ordinaria".

De esta regulación conviene resaltar, por lo que aquí interesa, que en caso de divorcio o separación judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal. Si se impugnan los pronunciamientos sobre medidas, el pronunciamiento sobre la separación o divorcio se declara firme ( art. 774.5 LEC ), lo que permite proceder a la liquidación ( art. 1396 CC ).

Antes de la presentación de la demanda, en la contestación a la demanda, y durante la tramitación del procedimiento, pueden solicitarse y adoptarse medidas de administración y disposición de los bienes gananciales, así como la obligatoria rendición de cuentas, medidas que pueden prolongarse después como definitivas ( arts. 103.4 , 104 , 91 CC , y 771 a 774 LEC ). Pero la ley no anuda como efecto automático del auto de medidas la disolución del régimen de gananciales.

La ley tampoco anuda como efecto automático de la admisión de la demanda la disolución del régimen de gananciales. La ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados y el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica ( art. 102 CC ), no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimento.

El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario ( art. 808 LEC ) supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los arts. 806 , 807 , 808.2 , 809.1 LEC ), el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario ( art. 809 LEC ).

El art. 1392 CC tampoco establece la retroacción automática de los efectos de la sentencia una vez dictada. Para la disolución de la sociedad de gananciales por decisión judicial en los casos previstos en el art. 1393 CC (entre los que se encuentra la separación de hecho de más de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar), los efectos de la disolución se producirán desde la fecha que se acuerde en la resolución judicial ( art. 1394 CC ).

2.2. Doctrina de la sala sobre los efectos retroactivos de la disolución de gananciales en caso de divorcio judicial.

Por lo que se refiere a los casos de divorcio judicial, el punto de partida es, como se ha dicho, que "la sentencia firme ... producirá ... la disolución o extinción del régimen económico matrimonial" ( art. 95 CC ) y que "la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio" ( art. 1392.1.º CC ).

Pero, como recuerdan las sentencias 297/2019, de 28 de mayo (rechazando que la disolución se produjera en el momento del dictado del auto de medidas provisionales), y 501/2019, de 27 de septiembre (rechazando que la disolución se produjera cuando la esposa se marchó de casa), la jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.

Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3 .º, 1368 y 1388 CC ) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC ).

2.3. Aplicación al caso .

En el caso ahora enjuiciado procede estimar el recurso de casación porque la sentencia recurrida atribuye a la separación de hecho, que identifica a partir del momento de un auto que otorga la orden de protección a la esposa, el efecto automático de disolver el régimen de gananciales con el argumento de que ya no existe "razón de ser y fundamento de la comunidad ganancial". La sentencia prescinde, por tanto, de lo dispuesto en los arts. 95 y 1392 CC y no tiene en cuenta que la doctrina jurisprudencial que admite que no se integren en la comunidad bienes que, conforme al régimen económico serían comunes, se dirige a evitar el ejercicio abusivo de un derecho contrario a la buena fe conforme al art. 7 CC , que impera en todo el ordenamiento.

En el caso, por otra parte, no consta que la esposa solicitara que se fijara un momento anterior de disolución al amparo de los arts. 1393 y 1394 CC y, por el contrario, en la propuesta de inventario que acompañó a su solicitud de inventario incluyó algún bien que había sido adquirido después de la orden de protección. En realidad, lo que parece latir en el debate de las partes, es el reflejo que deben tener en el inventario algunos rendimientos de bienes y las extracciones de dinero de las cuentas durante el período que media entre la orden de protección y la sentencia de divorcio; a estos efectos no debe olvidarse que, conforme al art. 1397 CC , deberán incluirse en el activo los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución, el importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio fraudulento si no hubieran sido recuperados así como el importe actualizado de todos los créditos que pudieran corresponder a la sociedad contra los cónyuges ( art. 1397 CC ).Procede en consecuencia casar y anular la sentencia y estimar el recurso de apelación de D. Cipriano en el sentido de declarar que la sociedad de gananciales se disolvió con la sentencia de divorcio".

TERCERO: En este caso, son hechos que han resultado probados con las pruebas practicadas los siguientes:

Don Pedro Miguel y doña Piedad habían contraído matrimonio el día 26 de junio de 2004.

El régimen económico matrimonial era el de sociedad legal de gananciales.

El día 4 de noviembre de 2018 don Pedro Miguel presentó denuncia frente a doña Piedad denunciando que el día anterior 3 de noviembre había intentado entrar en el domicilio familiar no pudiendo acceder al mismo por haber cambiado la denunciada el bombín de la cerradura de la puerta de acceso a la vivienda.

El día 18 de noviembre de 2018 doña Piedad presentó demanda de medidas provisionales previas a la demanda de divorcio, alegando que desde el día 28 de octubre de 2019 don Pedro Miguel no había vuelto a la vivienda familiar, intentando acceder a la misma sorpresivamente el 2 de noviembre de 2018.

Por auto de 20 de febrero de 2019 se acordaron medidas provisionales previas a la demanda de divorcio, adoptando aquellas a las que las partes habían mostrado su conformidad en el acto de la vista de dichas medidas.

El día 4 de abril de 2019 doña Piedad presentó demanda de divorcio frente a don Pedro Miguel, que dio lugar al proceso de divorcio contencioso 542/2019 del juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño.

El día 8 de abril de 2019 don Pedro Miguel presentó demanda de divorcio frente a doña Piedad, que dio lugar al proceso de divorcio contencioso 556/2019 del juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño..

Por auto de fecha 8 de julio de 2019 se acordó acumular al proceso de divorcio contencioso 542/2019 el proceso de divorcio contencioso 556/2019.

En fecha 6 de marzo de 2020 se dictó sentencia de divorcio por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, y recurrida en apelación, por esta Audiencia Provincial se dictó sentencia el 16 de marzo de 2021.

En fecha 12 de enero de 2021 se dictó la sentencia de instancia en el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales 1535/2019 que ha dado lugar al presente recurso de apelación.

Don Pedro Miguel y doña Piedad eran titulares de las siguientes cuentas bancarias:

En la cuenta NUM007 de la entidad BBVA, cuenta de la que eran titulares don Pedro Miguel y doña Piedad se ingresaba la nómina de don Pedro Miguel.

En la cuenta NUM006 de la entidad La Caixa, cuenta de la que eran titulares don Pedro Miguel y doña Piedad, se ingresaba la nómina de doña Piedad.

Según es de ver en los extractos de los movimientos bancarios de una y otra cuenta, en la cuenta NUM007 de la entidad BBVA se cargaban las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 NUM014 de Logroño, los tributos municipales, el seguro de la vivienda, las cuotas de la comunidad de propietarios, y los gastos que excedían de los ordinarios de atención a las necesidades diarias de la familia, como pagos de obras en la vivienda, o de muebles, puertas y armarios empotrados.

En la cuenta NUM006 de la entidad La Caixa se cargaban gastos ordinarios de la familia, como los realizados en supermercados y centros comerciales, tiendas de ropa o peluquería.

Pues bien, se constata que en la cuenta NUM007 de la entidad BBVA se ingresa la nómina de don Pedro Miguel de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2018, es decir, a la fecha 16 de noviembre de 2018, y posteriormente, los ingresos obtenidos por el señor Pedro Miguel siguen nutriendo la economía familiar, y se ingresan en la cuenta de titularidad común. Es a partir de enero de 2019 cuando la nómina del señor Pedro Miguel deja de ingresarse en la cuenta común.

En cuanto a la cuenta NUM006 de la entidad Caixabank, si bien según consta en el extracto aportado doña Piedad solicitó el extracto de dicha cuenta desde el 1 de agosto de 2018 hasta el 17 de junio de 2019, solo ha aportado el extracto de movimientos desde el 9 de enero de 2019, por lo que no consta el momento en el que la nómina de la señora Piedad dejó de ingresarse en dicha cuenta. Sí consta extracto de movimientos desde el 1 de febrero de 2019, de la cuenta NUM015, abierta en fecha que no consta en la entidad BBVA por doña Piedad, en la que figura el ingreso en dicha cuenta de la prestación de incapacidad temporal y posteriormente de la nómina de la señora Piedad a partir del 1 de febrero de 2019. A lo largo del mes de enero de 2019 los gastos ordinarios de supermercado, ropa, peluquería se cargan en la cuenta NUM006 de la entidad Caixabank.. Desde el 1 de febrero de 2019 no hay movimientos en dicha cuenta NUM006 de la entidad Caixabank, y la nómina que antes se ingresaba en dicha cuenta pasa a ingresarse en la cuenta abierta por doña Piedad NUM015 en la entidad BBVA, en la que igualmente pasan a cargarse los gastos ordinarios como supermercado, ropa, o peluquería.

Se concluye así que a la luz de la doctrina jurisprudencial referida, y las pruebas praticadas, que no puede sostenerse que a fecha 16 de noviembre de 2018 concurriera una situación fáctica de separación prolongada en el tiempo, acompañada de una evidente voluntad de separación de patrimonios desde ese momento, pues al menos hasta enero o febrero de 2019 uno y otro seguían ingresando en las cuentas comunes los rendimientos que cada uno de ellos obtenía de su trabajo con los que seguían haciendo frente a los gastos comunes.

Por lo que no procede estimar la alegación de la parte impugnante doña Piedad de la procedencia de fijar como fecha de la disolución de la sociedad de gananciales el 16 de noviembre de 2018 por ser a dicha fecha cuando cesada la convivencia don Pedro Miguel sacó todo el dinero de las cuentas y dejó de abonar los préstamos de las partes, manteniendo como fecha de disolución la fijada en la sentencia de instancia coincidente con el auto de medidas provisionales, 20 de febrero de 2019, y rechazando fijar en el activo de la sociedad de gananciales saldo bancario a fecha 16 noviembre de 2018 en la entidad bancaria CaixaBank, por importe de 511,97 euros, saldo que por otro lado no consta acreditado, y saldo a fecha de 16 de noviembre de 2018 en la entidad bancaria BBVA por importe de 9.765,05.

CUARTO: Ahora bien, consta acreditado con la documental aportada, extractos de movimientos de la cuenta NUM007 de la entidad BBVA y certificación de la entidad BBVA aportada en el acto de la vista, que en fecha 25 de enero de 2019 don Pedro Miguel extrajo de dicha cuenta la cantidad de 650 euros. El señor Pedro Miguel pudo acreditar sin ninguna dificultad el destino de dicha suma extraída de la cuenta común, pero nada acreditó, pues lo que alegó fue que no constaba que fuera él quien había extraído dicha suma. Una vez acreditado tal extremo, conforme informa la entidad BBVA, y no acreditado por el señor Pedro Miguel; que es quien dispuso de esos fondos comunes después de la separación de hecho; que destinara los mismos a la satisfacción de cargas familiares, procede reconocer, conforme a los arts. 1390 y 1397.2º del Código Civil, e incluir en el activo del inventario, un crédito de la sociedad de gananciales contra don Pedro Miguel por la suma de 650 euros.

En cuanto al resto de extracciones de las cuentas comunes que se indican por la parte impugnante, sus pretensiones se rechazan por la Sala:

en cuanto a 2300 euros el 28 de enero de 2019 y 170 euros el 1 de febrero de 2019, ambas de la cuenta NUM006 de la entidad Caixabank, y consta del extracto de movimientos de dicha cuenta aportado, un reintegro de 2300 euros el 28 de enero de 2019 y un reintegro en cajero de 170 euros el 1 de febrero de 2019, pero no consta acreditado quien realizó dichos reintegros. Correspondía a doña Piedad, que alega que dichos reintegros los realizó don Pedro Miguel, acreditar tal extremo, bien aportando certificación de la entidad Caixabank o solicitando del juzgado ex art. 440.1 en relación con el art. 381, ambos de la Lec, que se librara oficio a la entidad Caixabank a fin de que informara sobre la persona que realizó dichos reintegros;

y en cuanto a "1540 euros que Pedro Miguel sustrajo de la cuenta ganancial desde noviembre de 2018 al 1 de febrero de 2019, haciendo extracciones de 200 en 200 € hasta que posterior sacó todo el dinero de ambas cuentas comunes dejándola con 5,14 € (Doc. 8 oposición formación inventario), sin autorización con su tarjeta bancaria de la Caixa nº 2334", no se aclara por la parte impugnante si se refiere a extracciones de la cuenta NUM006 de la entidad Caixabank, de la cuenta NUM007 de la entidad BBVA, o de ambas cuentas, ni especifica los concretos reintegros a que se refiere, identificando su fecha, su importe y la cuenta contra la que se realizaron, ni acredita quien realizó dichos reintegros o extracciones de dinero, ni en fin, de dónde concluye la suma de 1540 euros que reclama .

QUINTO: En cuanto al crédito de la sociedad de gananciales frente a don Pedro Miguel por el impago de la hipoteca de los meses de enero y febrero de 2019, debe señalarse que el préstamo hipotecario es una deuda ganancial, y como tal se ha incluido en la sentencia de instancia en el pasivo del inventario de la sociedad de gananciales: el "préstamo hipotecario concedido por la entidad bancaria BBVA, por el importe pendiente de pago a la fecha de la disolución. (las cantidades devengadas con posterioridad a dicha fecha deberán ser abonadas por mitad").

En cuanto al crédito de la sociedad de gananciales frente a don Pedro Miguel por la suma de 161,83 euros por el impago por parte del señor Pedro Miguel de la hipoteca de los meses de enero y febrero de 2019, lo que originó números rojos por la suma señalada, la parte impugnante aporta una serie de documentos bancarios sin llevar a cabo una labor de concreción de los distintos conceptos y pagos que permitan determinar una deuda del señor Pedro Miguel a favor de la sociedad de gananciales, no especificando los concretos conceptos que refiere como " números rojos", ni las fechas en que se origina dicha deuda. Se remite la parte impugnante en su oposición a la formación de inventario presentada de contrario, al documento nº 7 que acompaña a su escrito de oposición, y examinado el mismo, se trata de los movimientos de la cuenta común NUM007 de la entidad BBVA, filtrados por importes desde 30 euros hasta 30 euros, del periodo 5 de abril de 2019 a 18 de diciembre de 2019, es decir, muy posteriores a enero y febrero de 2019, y ya disuelta la sociedad de gananciales, con anotaciones de recobro y anulación de recobro, y unos resúmenes de liquidaciones con cargos en cuenta el 25 de febrero de 2019, 15 de junio de 2019, 7 de octubre de 2019, y 15 de diciembre de 2019, es decir, con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales. El planteamiento genérico, indeterminado y falto de toda concreción en la pretensión que se formula impide examinar y valorar con una mínima precisión el motivo de esta impugnación. No se ha acreditado pues una deuda de don Pedro Miguel en favor de la sociedad de gananciales por los números rojos de la cuenta NUM015 de la entidad BBVA, por lo que en este punto la pretensión de la parte impugnante debe ser rechazada. A mayor abundamiento, consta que a fecha 17 de junio de 2019, con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales, se cargan en la cuenta común 104,87 euros por intereses y comisiones del descubierto de la cuenta, y a fecha 28 de junio de 2019 la señora Piedad realiza un traspaso por la misma suma 104,87 euros, y mismo concepto descubierto liquidación de la cuenta, desde su cuenta NUM015 de la entidad BBVA. Tratándose de una deuda cargada en la cuenta común tras la disolución de la sociedad de gananciales y abonada igualmente tras la disolución de la sociedad de gananciales, con dinero privativo de doña Piedad, y no acreditado que se trate de una deuda ganancial, la mitad de dicho pago podría en su caso considerarse una deuda de don Pedro Miguel a favor de doña Piedad pero no una deuda de don Pedro Miguel en favor de la sociedad de gananciales, que es lo que solicita la parte impugnante, por lo que su pretensión debe ser desestimada.

En cuanto al pago a la Agencia Tributaria de la Declaración de la Renta del ejercicio del año 2018, abonado por doña Piedad mediante traspaso a la cuenta común el 10 de mayo de 2019; consta que el 28 de junio de 2019 se realizó por la Agencia Tributaria un cargo en la cuenta común NUM007 de la entidad BBVA, por importe de 782,30 euros en concepto de Impuestos-Tributos NUM016, no siendo discutido por las partes que se refiere a la declaración de IRPF del ejercicio 2018 de doña Piedad; y que el mismo día 28 de junio de 2019 se realizó por doña Piedad un traspaso desde su cuenta NUM015 a la cuenta común NUM007 por el mismo importe 782,30 euros, y concepto, declaración IRPF 2018. Se trata de una deuda ganancial, generada vigente la sociedad de gananciales, abonada tras la disolución de la sociedad de gananciales y antes de su liquidación con dinero privativo de doña Piedad, por lo que debe incluirse en el pasivo de la sociedad de gananciales conforme al art. 1364 y 1398.3º del Código Civil el importe actualizado del pago correspondiente a la declaración de IRPF del ejercicio 2018 pagado por doña Piedad, pues las obligaciones derivadas de la propiedad de bienes gananciales tienen también naturaleza ganancial, conforme al artículo 1362.2 del Código Civil, .

En cuanto al 50% del importe de 155,20 euros que alega la parte impugnante debe incluirse en el pasivo de la sociedad de gananciales como como débito de don Pedro Miguel a favor de doña Piedad por corresponder al pago de la comunidad de propietarios de febrero de 2019, realizado por la señora Piedad desde su cuenta privativa; consta en el extracto de movimientos de la cuenta común NUM007 de la entidad BBVA, un cargo mensual periódico de 155,20 euros por el concepto adeudo comunidad de propietarios CALLE000 NUM000; el 6 de febrero de 2019 se realiza el cargo del recibo del mes de febrero en la cuenta común, y el mismo día 6 de febrero de 2019 se realizó por doña Piedad un traspaso desde su cuenta NUM015 a la cuenta común NUM007 por el mismo importe 155,20 euros, y concepto, comunidad de propietarios. Se trata de una deuda ganancial, generada vigente la sociedad de gananciales, abonada antes de la disolución de la sociedad de gananciales y con dinero ganancial, pues no constan en la cuenta NUM015 otros ingresos que los procedentes de la prestación de incapacidad temporal o nómina de doña Piedad, debiendo recordarse que los sueldos hasta la disolución de la sociedad conyugal forman parte del activo de la sociedad de gananciales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1347.1º del Código Civil, por lo que debe rechazarse la pretensión de la parte impugnante.

En cuanto al importe de 99,54 euros que alega la parte impugnante debe incluirse en el pasivo de la sociedad de gananciales como como débito de don Pedro Miguel a favor de doña Piedad por corresponder al pago a Vodafone de la última factura que no abonó don Pedro Miguel y que doña Piedad hizo una transferencia a la cuenta común del BBVA por la mitad que es la cantidad de 99,54 euros ; consta que el 4 de febrero de 2019 doña Piedad realizó un traspaso desde su cuenta privativa NUM015 a la cuenta común NUM007 por el importe 99,54 euros, y concepto, mitad último recibo Vodafone factura correspondiente. No se ha aportado ninguna factura ni contrato de Vodafone que justifique la reclamación de la parte impugnante, ni consta ningún cargo de Vodafone en la cuenta común NUM007, ni indica la parte impugnante la fecha de la supuesta factura.

SEXTO: Por escritura pública de 9 de agosto de 2006 doña Piedad y don Pedro Miguel compraron, doña Piedad un 73,99% con carácter privativo y don Pedro Miguel un 26,01% con carácter privativo, la vivienda sita en DIRECCION000 CALLE001 nº NUM017- NUM000, por precio de 287283,99 euros, de los que 180300 euros se corresponden con el principal del préstamo que gravaba dicha vivienda y en el que se subrogó la parte compradora. Se indica en dicha escritura : "Compra cada uno para su patrimonio privativo y asevera que el precio pagado es de su exclusiva pertenencia. Y también cada uno de los esposos manifiesta su conformidad con lo dicho y hecho por el otro".

En el extracto de movimientos del préstamo hipotecario de 180000 euros que gravaba la vivienda sita en DIRECCION000 CALLE001 nº NUM017- NUM000, consta: titulares del préstamo solidariamente doña Piedad y don Pedro Miguel, fecha fin de contrato 9 de octubre de 2035, cuota mensual 661,17 euros, cuenta asociada NUM018.

El 21 de marzo de 2017 se realizó una transferencia a la cuenta común NUM007 de la entidad BBVA, por importe de 5562,38 euros y concepto devolución retroactividad intereses. Ambas partes están de acuerdo en que se trata de la devolución por parte de la entidad Bankia de los intereses abonados en virtud de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario que gravaba la vivienda sita en DIRECCION000 CALLE001 nº NUM017- NUM000.

El 22 de octubre de 2019 doña Piedad pagó la cantidad de 401 euros por el impuesto por el incremento de valor de los terrenos, plusvalía, correspondiente a la compra de la vivienda sita en DIRECCION000 CALLE001 nº NUM017- NUM000. Según consta en el recibo justificante de pago, la fecha de ingreso voluntario de la plusvalía era el 20 de enero de 2017, y el importe 361,77 euros, si bien se aplica el recargo de 36,18 euros más otros 3,05 euros de costas, al haberse efectuado el pago fuera de plazo.

Ambas partes están de acuerdo en que vendieron dicha vivienda en el año 2016.

La parte impugnante doña Piedad reclama como débito de la sociedad de gananciales a su favor la suma de 3.893,66 euros correspondiente al 70% del pago, 5.562,38 euros, realizado en la cuenta común por la cláusula suelo de la hipoteca de la vivienda sita en DIRECCION000 CALLE001 Nº NUM019- NUM000; y 401 euros pagados en concepto de plusvalía por la venta de dicha vivienda.

En cuanto a la plusvalía, se trata de un gasto generado por la venta de un bien privativo, por lo que se trata de una deuda privativa, en la proporción que corresponda a cada una de las partes, que podrá reclamarse en el juicio correspondiente, pero que en ningún caso puede incluirse en el presente procedimiento de formación de inventario, disolución y posterior liquidación de la sociedad de gananciales, pues aun cuando el impuesto se devengara vigente la sociedad de gananciales, tal como dispone el art. 1373 del Código Civil, cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias.

En cuanto a la devolución de los intereses por aplicación de la cláusula suelo, dicha cláusula es la propia del préstamo hipotecario suscrito por ambos cónyuges, constante la sociedad de gananciales, para pago parcial de la vivienda sita en DIRECCION000 CALLE001 Nº NUM019- NUM000, por lo que siendo dicho préstamo ganancial, que venía abonándose con dinero ganancial, el mismo carácter de ganancial ha de predicarse de los intereses percibidos, constante la sociedad de gananciales, derivados de dicho préstamo; se trata de la devolución de un dinero ganancial que por intereses se abonó de más al banco por la sociedad de gananciales; y si bien dicho préstamo se contrae para pago de una vivienda privativa de doña Piedad en un 73,99% y privativa de don Pedro Miguel en un 26,01% no consta que las cuotas del préstamo hipotecario se pagaran con dinero privativo conforme a los porcentajes señalados, por lo que si los pagos del préstamo se hicieron con dinero ganancial, los abonos del préstamo deben correr la misma suerte que los pagos efectuados.

SEPTIMO: Alega la parte apelante don Pedro Miguel error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 1324 del Código Civil, al incluir la sentencia de instancia en el activo de la sociedad de gananciales el 60% y no el 100% de la vivienda familiar sita en Logroño, C/ CALLE000 nº NUM000- NUM020; la doctrina jurisprudencial señala que la eficacia probatoria bastante de la confesión que proclama el artículo 1324 del Código ŽCivil no es absoluta, por lo que admite prueba en contrario; la carga de probar el carácter privativo de un bien recae por entero sobre quien sostenga su naturaleza no ganancial, y en este caso no existe prueba alguna en autos que acredite que la Sra. Piedad haya abonado con dinero privativo una parte del precio de adquisición ni una parte del precio de reforma de la vivienda, habiéndose probado que tanto el precio de compra como la reforma de la vivienda se pagaron con dinero ganancial; sin que se haya probado que la Sra. Piedad aportara para la adquisición de la vivienda dinero obtenido de la venta de su vivienda privativa sita en CALLE001 en DIRECCION000; ni que aportara dinero privativo para costear las obras en la vivienda, que no se ha probado costaran más que los pagos que constan realizados desde la cuenta ganancial. Y en cuanto al reconocimiento del porcentaje privativo a la Sra. Piedad en el procedimiento de medidas provisionales previas a la demanda, dicho procedimiento, tal cual se señala en el art. 771 LEC, es de carácter "provisional" o "temporal", y su finalidad es solicitar las medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil, no determinar los bienes y deudas existentes al momento de la disolución de la sociedad de gananciales, que es el objeto del presente procedimiento.

Por escritura pública de compraventa de fecha 14 de marzo de 2016 don Pedro Miguel y doña Piedad adquirieron la vivienda que fue el domicilio familiar, sita en CALLE000 NUM000 NUM014 de Logroño, por precio de 88000 euros, indicando expresamente en dicha escritura: "La propiedad adquirida tendrá un porcentaje del 60% ganancial de ambos cónyuges y del 40% privativo de doña Piedad, por ser de tal carácter la procedencia de los fondos que atienden a su adquisición y necesaria reforma". Se indica además en dicha escritura que para pago del precio se ha recibido 8.800 euros el día 3 de febrero de 2016, mediante transferencia bancaria, y 79.200 euros en el momento del otorgamiento de la escritura, mediante entrega de cheque bancario nominativo en favor del vendedor don Alvaro, y "Manifiesta fa parte pagadora que el código de la cuenta con cargo a Ia cual se han aportado los fondos para el libramiento de dichos medios de pago es : NUM007.

Se incorpora a la escritura justificante de transferencia realizada el 3 de marzo de 2016 desde la cuenta NUM021 de la entidad Bankia, a favor del vendedor don Alvaro, por el concepto arras y vivienda CALLE000 NUM000 NUM014; así como cheque de la entidad BBVA

Por escritura pública de préstamo hipotecario de la misma fecha 14 de marzo de 2016 don Pedro Miguel y doña Piedad suscribieron con la entidad BBVA un préstamo de 88000 euros de principal, con vencimiento el 31 de marzo de 2030, y en garantía del mismo constituyeron hipoteca sobre la vivienda sita en CALLE000 NUM000 NUM014 de Logroño, siendo la cuenta de cargo de las cuotas del préstamo la NUM007, titularidad de don Pedro Miguel y doña Piedad.

En fecha 5 de julio de 2016 se realizó una transferencia de 6000 euros desde la cuenta de la entidad BBVA NUM007, titularidad de don Pedro Miguel y doña Piedad, por el concepto provisión de fondos de obras en piso CALLE000 NUM000.

En fecha 28 de diciembre de 2016 don Pedro Miguel y doña Piedad suscribieron con la entidad BBVA un préstamo de 12000 euros de principal, con vencimiento el 31 de diciembre de 2019 y destino reformas e instalaciones del hogar.

En la cuenta de la entidad BBVA NUM007 constan los siguientes movimientos: el 5 de julio de 2016 transferencia de 6000 euros por el concepto "provisión de obras en piso CALLE000" ; el 1 de agosto de 2016 transferencia de 10000 euros por el concepto "entrega en provisión de fondos obras"; 17 de noviembre de 2016 transferencia de 3.248,07 euros por el concepto "esqueletos empotrados"; el 30 de noviembre de 2016 transferencia de 2000 euros por el concepto "obras CALLE000 NUM000"; el 20 de diciembre de 2016 transferencia de 2200 euros por el concepto "final obra"; el 23 de diciembre de 2016 transferencia de 3000 euros por el concepto "obras CALLE000 NUM000".

En fecha 29 de diciembre de 2016 doña Rosalia realizó una transferencia de 12000 euros a la cuenta de la entidad BBVA NUM007, indicando como beneficiario a don Pedro Miguel y como concepto reparto herencia Marino.

En la misma fecha 29 de diciembre de 2016 se realizó una transferencia de 12000 euros desde la cuenta de la entidad BBVA NUM007, titularidad de don Pedro Miguel y doña Piedad, por el concepto finiquito obras CALLE000 NUM000.

En el Registro de la Propiedad figura dicha vivienda inscrita a nombre de don Pedro Miguel y doña Piedad 60% de pleno dominio con carácter ganancial y 40% de Pleno dominio con carácter privativo de doña Piedad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020, Nº de Recurso: 3147/2017,Nº de Resolución: 10/2020, dice: " En 1981, el legislador introdujo en el art. 1324 CC una norma que, enlazando con criterios doctrinales y jurisprudenciales elaborados con anterioridad, regula la confesión de privatividad. La confesión de privatividad es un medio de prueba cuya eficacia principal es desvirtuar la presunción de que los bienes existentes en el matrimonio son gananciales. La regla permite hacer posible en la práctica una verdadera subrogación de bienes en el patrimonio privativo cuando se utiliza dinero de aquella procedencia y no es fácil acreditarlo. Responde a la idea de que lo que se dice probablemente es verdad, por lo que debe mantenerse mientras no perjudique a terceros (señaladamente, acreedores o legitimarios del confesante).

Pero no se trata de un medio de prueba absoluto y esta sala, tanto para las manifestaciones de privatividad realizadas por un esposo bajo el régimen derogado en 1981, como para las realizadas bajo la vigencia del actual art. 1324 CC , ha continuado reconociendo la posibilidad que el confesante impugne su propia confesión, si bien, ha exigido para ello prueba "eficaz y contundente" ( sentencia 711/1994, de 18 de julio , que, aplicando el derecho derogado, declaró la ineficacia de la confesión por falsedad; sentencia 874/2001, de 25 de septiembre , que, aplicando el art. 1324 CC , niega que en el caso haya quedado desvirtuada la prueba que el precepto atribuye a la confesión; sentencia 1216/2006, de 29 de noviembre , que niega que en el caso se haya probado la ganancialidad ni que concurran los presupuestos de la simulación)".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2004, Nº de Recurso: 2717/1998,Nº de Resolución: 969/2004, dice: "Si bien el art. 1361 C.c . establece, como regla general, a falta de otra prueba o declaración al respecto, la presunción de ganancialidad de los bienes "existentes" en el matrimonio, debiendo probar la parte que pretenda la privacidad de los mismos, o de algunos de ellos, que en realidad lo son del cónyuge que así lo exija; existen otras normas, no obstante, que permiten alterar esa regla, como son la del art. 1355 , por un lado, que autoriza a los citados cónyuges a establecer, de común acuerdo, la facultad de atribuir esa condición de ganancialidad a los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio; y, por otro lado, la del art. 1324 , que, que a su vez, permite, mediante " confesión " (declaración unilateral válida en Derecho) hecha por el que, de ellos, pueda resultar perjudicado, que tal declaración se constituya en prueba eficaz y bastante para que determinados bienes sean considerados, aún perteneciendo a la comunidad o al cónyuge que la hace, como propios del otro ( confesión, por otro lado, que sólo tiene efectos jurídicos entre los cónyuges o sus herederos, es decir, siempre que no se perjudique la legítima de los herederos forzosos, y sin que pueda trascender a los acreedores).

b) Como dice la jurisprudencia de esta Sala, en aplicación de dicho precepto ( vid. S. de 25-IX- 2001 ), el mismo atribuye a esa eficacia, el valor de " confesión " probatoria "inter partes", es decir, en el ámbito de las relaciones entre los cónyuges, más concretamente, de uno frente al otro, al preservar los intereses de los herederos forzosos y de los acreedores, para no "blindar" situaciones de posibles fraudes ... (y) la prevalencia confesoria que el art. 1324 establece, efectivamente, no es absoluta y cabe prueba en contrario, pruebas que han de ser eficaces y contundentes, como declaró la S. de 18-VII-94 .

c) Se trata, pues, de una "fuerte" presunción legal, que se establece por encima de la regla común del "onus probandi" ( art. 1214 C.c .), y que evita el tener que acudir a la prueba corriente de presunciones ( arts. 1299 y sigs. C.c .), si bien no con el carácter del art. 1250 (las que "dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas"), dándosele más bien el carácter de la " confesión " (bien sea ésta judicial o extrajudicial: art. 1231 ), con el valor del art. 1232 ("hace prueba contra su autor..., excepto en el caso en que por élla pueda eludirse el cumplimiento de las leyes", que aquí lo serían el perjuicio de los legitimarios o de los acreedores: art. 1324 ), y ello con el carácter que asimismo le confiere el art. 1239 cuando es prestada extrajudicialmente (en cuanto se trata de un hecho sujeto a la apreciación de los Tribunales, pero siempre con el carácter y los límites que establece el propio art. 1324 ).

d) Esa fuerza que otorga el precepto indicado, de poderse eludir, mediante tal declaración de voluntad, el valor o la regla de ganancialidad de los bienes, del art. 1361 , hace que situaciones como aquéllas en que se produzca la falta de precio (se permite que sin él la causa de tal traspaso de propiedad sea la mera declaración de voluntad del perjudicado), o la precariedad o desproporción del mismo, no afecten a la validez de la declaración, salvo que exista una prueba muy fuerte y eficiente en contrario, o que se dé la existencia de situaciones enervantes, como serían las del error, el dolo o el engaño o la falta de capacidad del que la hace, en cuyos casos sí faltaría propiamente el consentimiento.

y e) Vale tal norma para dar eficacia de prueba, por si sola, a la declaración que se hace, para enervar así la pretensión contraria a que no valga lo declarado, y lógicamente, es aplicable, no sólo a los casos de obtención de la privatividad de bienes que en relación con su adquisición serían gananciales, sino también a los supuestos contrarios (como regla de justa correspondencia), en cuanto un bien privativo pase a ganancial, por la declaración del que por ello resulte perjudicado: y es asimismo aplicable, por igual razón, a situaciones similares, como la de que la finca de que aquí se trata, sita en DIRECCION001, se convierta en privativa, en su mitad, ya que el cónyuge, que es dueño privativo de toda élla, concede la mitad indivisa, en escritura pública, al otro cónyuge (situación privativa compartida, asimilada, pues, a un caso de ganancialidad).

Respecto a la vivienda de Málaga, es claro, por otro lado, que se dan las circunstancias precisas del precepto, puesto que el marido concurre a la compra de la mitad indivisa de la misma por la mujer, "confesando" que el dinero que ésta da en pago a su adquisición, es privativo de élla, yendo así a excluir de la ganancialidad la parte correspondiente a élla, porque tal solución la permite el precepto dicho, por ir el mismo en principio en contra de la presunción general de ganancialidad del art. 1361 , y las demás normas que nos llevarían, en otro caso, al mismo fin.

Y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 29 de julio de 2022, Nº de Recurso: 584/2022, Nº de Resolución: 577/2022, que recoge otras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo con respecto al mismo precepto: " El artículo 1324 del código civil atribuye eficacia probatoria "inter partes" a fin de acreditar la privaticidad de un bien, a la confesión del otro cónyuge. En este sentido dispone el artículo 1324 del CC que para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro.

En tal sentido traemos a colación la sentencia Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 1216/2006 de 29 de noviembre, Rec. 553/2000 que expresamente dice: "El precepto 1324 atribuye eficacia probatoria «inter partes», es decir en el ámbito de las relaciones entre los cónyuges, más concretamente de uno frente al otro, al preservar los intereses de los herederos forzosos del confesante y de los acreedores, para no blindar situaciones de posibles fraudes".

Refiriéndose a los requisitos que han de concurrir para que la confesión produzca efectos entre los cónyuges, la citada sentencia exige: 1) que el autor de la declaración sea uno de los cónyuges; 2) que el confesante sea aquel a quien deba perjudicar la confesión; 3) que el confesante tenga la capacidad de obrar y poder de disposición, y 4) que la confesión se haya efectuado constante matrimonio. Concurriendo estos requisitos, la confesión por parte de un cónyuge acerca del carácter privativo de un bien es válida y eficaz y desvirtúa la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del CC .

Igualmente la sentencia de 15 de enero de 2001 señala que "la confesión de privaticidad de un bien, realizada como previene el artículo 1324 del Código civil , produce plena eficacia entre los cónyuges a quienes afecta" y la de 25 de septiembre de 2001 señala que "El artículo 1324 contempla una prueba lícita, que se presenta perjudicial a los intereses económicos del que la presta, pero refuerza su autonomía y libre decisión, que ha de relacionarse con su voluntad expresada de poner de manifiesto la realidad de las cosas, por lo que la privaticidad de la finca se presenta plenamente en todos sus efectos, ya que la manifestación tuvo lugar vigente el matrimonio, (...)".

Más recientemente la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 10/2020 de 15 de enero, Rec. 3147/2017 se refiere a la confesión de privatividad en los siguientes términos: "En 1981, el legislador introdujo en el artículo 1324 del CC una norma que, enlazando con criterios doctrinales y jurisprudenciales elaborados con anterioridad, regula la confesión de privatividad. La confesión de privatividad es un medio de prueba cuya eficacia principal es desvirtuar la presunción de que los bienes existentes en el matrimonio son gananciales. La regla permite hacer posible en la práctica una verdadera subrogación de bienes en el patrimonio privativo cuando se utiliza dinero de aquella procedencia y no es fácil acreditarlo. Responde a la idea de que lo que se dice probablemente es verdad, por lo que debe mantenerse mientras no perjudique a terceros (señaladamente, acreedores o legitimarios del confesante).

Pero no se trata de un medio de prueba absoluto y esta sala, tanto para las manifestaciones de privatividad realizadas por un esposo bajo el régimen derogado en 1981, como para las realizadas bajo la vigencia del actual art. 1324 CC , ha continuado reconociendo la posibilidad que el confesante impugne su propia confesión, si bien, ha exigido para ello prueba "eficaz y contundente" ( sentencia 711/1994, de 18 de julio , que, aplicando el derecho derogado, declaró la ineficacia de la confesión por falsedad; sentencia 874/2001, de 25 de septiembre , que, aplicando el art. 1324 CC , niega que en el caso haya quedado desvirtuada la prueba que el precepto atribuye a la confesión; sentencia 1216/2006, de 29 de noviembre , que niega que en el caso se haya probado la ganancialidad ni que concurran los presupuestos de la simulación)".

La sentencia de instancia aplica correctamente la doctrina expuesta al conferir plena validez probatoria a la confesión de privatividad realizada por don Luis Miguel en la escritura de compraventa del año 1991. La citada confesión únicamente podría impugnarse por el heredero forzoso si afectase a sus derechos legitimarios o probando su carácter simulado, lo que ni fue alegado en la instancia ni mucho menos se acreditó.

La confesión produce efectos con independencia del dinero empleado en la compra ya que tras la reforma operada en el Código Civil por Ley 11/1981 rige el principio de libre contratación entre los cónyuges y así el artículo 1323 del CC proclama que los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derecho y celebrar entre sí toda clase de contratos, incluida la donación, salvo que la misma perjudicara a los derechos legitimarios de los herederos forzosos o de los acreedores. En consecuencia nada impide que se atribuya carácter privativo a un bien adquirido con dinero ganancial si esta es la voluntad de los cónyuges y queda a salvo los derechos legitimarios de los herederos forzosos".

En el presente caso, a la escritura pública de compraventa otorgada el 14 de marzo de 2016 comparecen ambos cónyuges, entonces casados en régimen de gananciales, y de forma concreta expresa y clara manifiestan "La propiedad adquirida tendrá un porcentaje del 60% ganancial de ambos cónyuges y del 40% privativo de doña Piedad, por ser de tal carácter la procedencia de los fondos que atienden a su adquisición y necesaria reforma". Se trata de una manifestación realizada ante fedatario público, acto solemne donde los haya, expresa, no ambigua y que define la situación jurídica que se documenta,; manifestación no ha sido denunciada por simulación, ni por vicio de error o cualquier otro capaz de invalidarlo; y sin que conste, ni tan siquiera se alega así por el ahora apelante que el mismo no tuviera plena conciencia de definir una determina situación jurídica como la que se documentó en aquella escritura. Es más, el apelante no solo no ha dado ninguna explicación a la razón de realizar una expresa atribución del carácter privativo de la vivienda en el porcentaje expresado en la escritura de compraventa, sino que muy posteriormente al otorgamiento de la misma, ratifica con sus propios actos, ahora en sede judicial, dicha declaración, pues tal como consta en el auto de medidas provisionales de fecha 20 de febrero de 2019, ambas partes acordaron atribuir el pago de "las derramas extraordinarias de la comunidad por obras y las tasas e impuestos municipales relacionadas con la propiedad ... en un 70% la esposa y un 30% el esposo, dados los porcentajes de titularidad que ostentan sobre la vivienda". Precisamente por el carácter provisional y cautelar de las medidas a adoptar, y por el objeto y finalidad de las mismas, no era necesario en ese acto procesal de adopción de medidas atribuir cuotas de titularidad de la que fuera vivienda familiar, por lo que la única explicación a tal atribución es que la vivienda era en parte ganancial y en parte privativa, tal como se había manifestado al momento de su adquisición, por lo que pretender ahora el apelante que la vivienda es en su totalidad ganancial, contraría la prohibición de ir contra sus propios actos, toda vez que se verificó la atribución de privativa en el porcentaje señalado en la escritura de compraventa de forma libre y voluntaria por un consorte mayor de edad y en pleno uso de facultades, sin concurrencia de vicio alguno de consentimiento.

OCTAVO: Subsidiariamente reclama la parte apelante se incluya como partida del activo de la sociedad de gananciales un crédito actualizado a favor de esta y contra la Sra. Piedad por las cantidades satisfechas por la sociedad de gananciales referidas al 40% privativo de la vivienda sita en CALLE000 NUM000, de Logroño, en concreto 3.520 € correspondiente al 40% del importe de 8.800 euros, abonados con fecha 3-02-2016, a cuenta del precio total de la vivienda, en periodo ganancial, por ambos cónyuges y a medio de transferencia bancaria de la Entidad Bankia cuneta nº NUM021 titularidad de ambos cónyuges; 8.948,45 euros correspondiente al 40% del importe de las cuotas abonadas por el préstamo suscrito con fecha 14 de marzo de 2016 en periodo ganancial por ambos cónyuges , con cargo en la cuenta NUM007 de la entidad bancaria BBVA, para la adquisición de la vivienda, desde la fecha de suscripción del préstamo, 14 de marzo de 2016 a 19 de febrero de 2019, fecha de disolución de la sociedad de gananciales; y el 40% de los importes actualizados que se vayan abonando desde el día 19 de febrero de 2019 y hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, atendiendo a que el importe mensual de la cuota del préstamo hipotecario se está abonando al 50% por ambos cónyuges.

El artículo 1.358 del Código civil dispone que: "cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación".

La finalidad de este precepto es lograr mantener un equilibrio entre las diferentes masas patrimoniales y evitar situaciones de enriquecimiento injusto, reembolsando al patrimonio del que han salido los fondos para la adquisición de bienes con un valor actualizado. Si bien, solo actúa entre masas privativas y la masa ganancial, no entre patrimonios privativos.

Asimismo, la obligación de reembolso no afecta a la calificación ganancial, o privativa, o como en este caso en parte ganancial y en parte privativa, de los bienes; lo que procede es reintegrar las correspondientes cantidades invertidas en la adquisición de los bienes al cónyuge que pagó con dinero privativo un bien ganancial, o, por el contrario, resulta acreedora la sociedad de gananciales al haberse abonado con fondos comunes bienes de naturaleza privativa como en este caso ocurre..

Es pues reembolsable el pago de las cuotas del préstamo en la proporción del 40%, pues una carga privativa, la de abonar la financiación para la compra de la vivienda, privativa de doña Piedad en un 40%, se atiende con fondos gananciales. El préstamo hipotecario se viene abonando por la sociedad de gananciales, cargándose las cuotas en la cuenta común de la entidad BBVA NUM007 aunque los fondos de dicha cuenta se nutrieran esencialmente con la nómina de don Pedro Miguel, pues conforme al art. 1347.1º del Código Civil esos ingresos son gananciales hasta la disolución de la sociedad de gananciales.

Al respecto, son de aplicación, mutatis mutandi, los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 27 de mayo de 2019, Nº de Recurso: 3532/2016, Nº de Resolución: 295/2019: " esta sala considera que cuando los cónyuges atribuyen de común acuerdo carácter ganancial a bienes adquiridos con dinero privativo de uno de ellos (o con dinero en parte privativo y en parte ganancial), la prueba del carácter privativo del dinero no es irrelevante, pues determina un derecho de reembolso a favor del aportante, aunque no haya hecho reserva en el momento de la adquisición ( art. 1358 CC )".

Y como se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 8 de febrero de 2018, Nº de Recurso: 733/2016,Nº de Resolución: 37/2018: " El Tribunal Supremo en su jurisprudenica ha distinguido en la obligación solidaria las relaciones externas con el acreedor de las relaciones internas entre codeudores, pues se combina el párrafo segundo del art. 1145 del Código Civil con el art. 1138 del mismo cuerpo para presumir que la deuda se divide entre los deudores por partes iguales salvo que resulte claramente otra cosa ( sts TS 26-10- 2002 (rec. 932/1997 ) , 11-3-02 , 16-7-01 (rec. 1736/1996 ) y , 04-01-1999 (rec. 1934/1994 ) entre otras)".

En este caso ha quedado acreditado que para sufragar la adquisición de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 de Logroño, los cónyuges, constante matrimonio, hicieron un pago de 8800 euros con dinero ganancial, y suscribieron un préstamo hipotecario con la entidad BBVA, en las condiciones ya expresadas, por lo que al momento de la disolución de la sociedad de gananciales existía una deuda hipotecaria común pendiente con dicha entidad BBVA, a cargo de la sociedad ganancial, siendo ante la entidad bancaria deudores solidarios ambos prestatarios, y así en la sentencia de instancia se ha incluido en el pasivo del inventario de la sociedad de gananciales dicho préstamo, ex art. 1398.1 del Código Civil.

Ahora bien, dicho préstamo se viene abonando con bienes gananciales hasta la disolución de la sociedad de gananciales, sufraga la adquisición de una vivienda que en el 60% es ganancial y en el 40% es privativa de doña Piedad cónyuges, por lo que por los pagos realizados con dinero ganancial para la adquisición de la vivienda referida tiene la sociedad conyugal en el porcentaje del 40% un crédito contra la doña Piedad hasta el momento de la disolución de la sociedad ganancial, crédito que debe incluirse en el activo del inventario; y debe incluirse en el pasivo ganancial el derecho de reembolso a favor de don Pedro Miguel por las cuotas del préstamo hipotecario abonadas por el mismo a partir de la disolución de la sociedad de gananciales por el porcentaje del 40% correspondiente a la propiedad privativa de doña Piedad.

NOVENO: Estimado en parte el recurso de apelación, y estimada en parte la impugnación de la sentencia, no se hace expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, ni de las costas causadas por la impugnación, ex arts. 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.