Sentencia Civil 670/2022 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 1169/2020 de 09 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Reale Seguros Generales SA (Reale SA, o Reale en lo sucesivo) interpuso demanda contra D. Pablo Jesús y D. Urbano, pidiendo la condena solidaria de ambos al pago de 27.330,57 euros más intereses y costas. Ejercitaba la acción subrogatoria regulada en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro y fundaba su pretensión en que el día 30 de diciembre de 2014 se produjo un incendio en el bloque NUM000 de la urbanización denominada DIRECCION000, ubicada en Sallent de Gállego (Huesca). Dicho incendio, originado en el NUM001 de bloque NUM000 de la promoción afectó al apartamento NUM002, ubicado en el mismo Bloque NUM000 y propiedad de su asegurado señor Moises. Este apartamento resultó gravemente dañado y, siendo así que la póliza suscrita con la demandante con el número NUM003 de seguro de hogar cubría los daños causados por incendio, pagó a su asegurado 27.330,57 euros (17.335,57 euros por el continente y 9.995 euros por el contenido). Dirigía la demandante la acción contra los citados demandados por cuanto, según indica en el escrito rector del proceso, el siniestro descrito se debió a un vicio o defecto constructivo de la edificación de carácter estructural, por lo que la responsabilidad por el mismo puede ser achacada al demandado señor Pablo Jesús, en cuanto arquitecto director del proyecto y de la obra, al codemandado señor Urbano como aparejador o arquitecto técnico y en tal calidad director de la ejecución de la obra.

D. Jose Ángel, ingeniero autor del proyecto de instalación de la calefacción, fue llamado al proceso a instancia del codemandado Sr. Pablo Jesús,

Se opusieron los demandados que alegaron en primer lugar las excepciones de prescripción o caducidad de la acción y falta de legitimación activa y, en cuanto al fondo, negaron que pudiera serles achacada la responsabilidad por la producción del incendio, toda vez que este tuvo lugar por causas ajenas a su intervención como agentes de la construcción del edificio.

La sentencia de instancia ha desestimado en su fundamentación jurídica las excepciones opuestas de falta de legitimación activa y prescripción o caducidad de la acción. En cuanto al fondo, la juzgadora ha llegado a la conclusión valorativa de que el incendio es únicamente achacable a la falta del debido mantenimiento por parte del propietario del NUM001 en el que se originó, teniendo en cuenta la doctrina sobre la presunción de culpa del poseedor de la cosa en la que se produce el incendio. La consecuencia de ello ha sido la desestimación de la demanda y la imposición a la demandante de las costas procesales, a excepción de las generadas por el interviniente en el proceso señor Jose Ángel, que ha impuesto al codemandado señor Pablo Jesús, que fue quien interesó su llamada al proceso.

Reale Seguros Generales SA ha interpuesto recurso de apelación contra la resolución que le ha sido adversa, pidiendo su revocación por otra que condene solidariamente a los demandados al pago de los 27.330,27 euros reclamados en la demanda, más los intereses legales y las costas de la primera instancia; pide con carácter subsidiario que no se le impongan las costas, por la concurrencia de dudas serias. y, subsidiariamente, revoque parcialmente la sentencia y deje sin efecto la condena a Reale al pago de las costas procesales.

D. Pablo Jesús se opuso al recurso e impugnó la sentencia, pidiendo la desestimación de la demanda en cuanto al fondo y en la impugnación de la sentencia el acogimiento de las excepciones desestimadas de falta de legitimación activa y prescripción o caducidad de la acción; asimismo, ha exteriorizado su desacuerdo con la condena al pago de las costas causadas por la llamada al proceso a su instancia del Sr. Jose Ángel.

Reale SA se ha opuesto a la impugnación de la sentencia, comenzando por alegar la inviabilidad procesal de la misma, al no formularse contra pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva.

D. Urbano se ha opuesto al recurso y ha dado por reproducidas las excepciones de falta de legitimación activa y caducidad.

D. Jose Ángel, tras serle dado traslado del escrito de apelación, ha insistido en su falta de responsabilidad y ha alegado la caducidad de la acción.

SEGUNDO.- El recurso de apelación de Reale SA comienza reprochando a la sentencia de instancia que adolece del mismo defecto que denunció en el que interpuso contra la anterior dictada en este procedimiento por la misma juzgadora y anulada por este Tribunal en la Sentencia núm. 637 de 6 de junio de 2022. Dice que también en esta ocasión la resolvente "a quo" copia, con algunas leves modificaciones, el escrito de conclusiones escritas de uno de los codemandados. No pide la nulidad de la sentencia, limitándose a decir que ese tribunal deberá resolver en consecuencia.

Alega que la referencia en la motivación de la sentencia apelada a la doctrina con arreglo a la cual debe presumirse la culpa del poseedor de la cosa incendiada tiene su base en un argumento traído a colación de forma novedosa en el escrito de conclusiones escritas del codemandado Sr. Urbano. Niega que la causa del incendio sea imputable al señor Carlos Alberto, que residía en el NUM001 en el que se originó el fuego, por cuanto el incendio comenzó en el patinillo de la chimenea, sobre el que dicha poseedor no tenía control, pues era un espacio inaccesible. Reprocha que la presunción de culpa de dicho poseedor se basa en una interpretación parcial, irracional y arbitraria de su testimonio y que en la sentencia se le acusa sin fundamento de mentir en su declaración. En cuanto a la falta de mantenimiento, dice que son solo especulaciones y que no puede reprocharse al citado poseedor el uso de la chimenea.

Asimismo, reprocha que no se haya aportado por los codemandados la documentación que fue interesada y requerida, en referencia al proyecto y documentos posteriores, a lo que añade que en la documentación traída el procedimiento se puede observar que ya la Comunidad de propietarios había observado las deficiencias constructivas existentes.

Sobre las diferentes pruebas periciales concluye que es más fiable el informe confeccionado a instancia de la misma apelante.

Denuncia que la sentencia no resuelve determinadas cuestiones planteadas en la primera instancia.

Con carácter subsidiario pide que en esta alzada se aprecia la existencia de dudas serias y en base a ello no se le impongan las costas

La impugnación de la sentencia por el arquitecto Sr. Pablo Jesús expone en primer lugarla razón de que, a su parecer, dicha impugnación es el cauce procesal correcto para la reproducción de los obstáculos procesales aducidos en la instancia y rechazados por la resolvente "a quo".

Reproduce la excepción de prescripción de la acción aducida en la instancia al contestar a la demanda, por cuanto dada la naturaleza de la deficiencia en que se basa la reclamación, afectante a la habitabilidad y no a la estructura, cuando se produjo el hecho había transcurrido el plazo de garantía.

Alega también que el derecho del asegurador al ejercicio de la acción de subrogación contra el responsable del siniestro no puede alcanzar a la indemnización por daños expresamente excluidos de la cobertura de la póliza, como son los vicios constructivos.

Asimismo exterioriza su desacuerdo con que en la instancia le hayan sido impuestas las costas causadas por la intervención provocada del señor Jose Ángel, para lo que argumenta que fue necesario su llamamiento.

Reale SA se ha opuesto a la impugnación, alegando que no procede, al no dirigirse contra pronunciamientos de la parte dispositiva.

La oposición de D. Urbano al recurso de apelación, comienza diciendo que no se considera legitimado para recurrir por falta de gravamen de la sentencia que le absuelve, a la vez que reproduce las excepciones procesales invocadas al contestar a la demanda.

En este sentido, alega de nuevo la falta de legitimación activa de la aseguradora por no acreditar el pago y porque el siniestro indemnizado por la demandante responde a la realización de un riesgo expresamente excluido de la cobertura color de la pobreza.

Reitera también las excepciones de caducidad y prescripción de la acción por defectos constructivos, que considera afectantes a la habitabilidad pero no a la estructura.

En cuanto al fondo, insiste en la doctrina de la presunción de culpa del poseedor de la cosa incendiada y niega que se trate de un argumento ex novo por cuanto en la contestación del arquitecto codemandado se citaba una a Sentencia del Tribunal Supremo relativa a dicha doctrina.

Por lo que respecta a la causa del siniestro, aduce que no está acreditado cuál fue exactamente entre las varias hipótesis contempladas en la prueba pericial.

Termina negando que en la sentencia no se de respuesta a cuestiones planteadas por la demandante

El escrito presentado por el llamado al proceso D. Jose Ángel alega que es correcta la condena del arquitecto demandado al pago de las costas generadas por su llamada al proceso, pues fue dicho demandado, Sr. Pablo Jesús, quien la promovió.

La respuesta razonada del tribunal a las variadas cuestiones planteadas en los diversos escritos aconseja seguir un orden que el Tribunal entiende procesalmente lógico, con independencia de quien sea la parte que suscita la cuestión.

TERCERO.- Opinión del Tribunal. El examen por este Tribunal de apelación de las diversas cuestiones planteadas por la partes, tanto en el escrito de recurso de Reale SA, como en el de impugnación de la sentencia planteado por el Sr. Pablo Jesús y el de oposición al recurso del Sr. Urbano aconseja seguir el siguiente orden: falta de motivación (alegada por Reale SA), falta de resolución de todas las cuestiones planteadas (Reale SA), si la doctrina sobre la presunción de culpa del poseedor de la cosa incendiada es inaplicable al haber sido sido alegada por primera vez en el escrito de conclusiones (Reale SA), sobre la necesidad de impugnación de la sentencia para que en la alzada se examinen excepciones alegadas en la instancia y no atendidas, o suficiencia para ello de la reproducción de la contestación a la demanda (Sres. Pablo Jesús, Reale SA y Sr. Urbano), legitimación activa de Reale SA por falta de prueba del previo pago de la indemnización y no haber tenido lugar el pago, en su caso, en el ámbito de cobertura del seguro (Sr. Pablo Jesús y Sr. Urbano), naturaleza de la deficiencia constructiva a que se achaca la causa del incendio, sobre la prescripción de la acción por transcurso del plazo de garantía y/o del de prescripción (Sr. Pablo Jesús y Sr. Urbano).

1) Sobre la falta de motivación (alegada por Reale SA). La Sentencia núm. 264 de 3 de junio de 2020 anuló por falta de motivación la anterior sentencia dictada por el juzgado de procedencia en el mismo procedimiento en el que la juzgadora ha dictado otra, que es la ahora recurrida. La razón de la anulación de la sentencia dictada, expresamente solicitada por Reale SA en el recurso de apelación que interpuso, fue la falta de motivación, ya que la resolvente de instancia se había limitado a copiar literalmente el escrito de conclusiones presentado por uno de los demandados, al evacuar un trámite, el de conclusiones escritas y no orales, no contemplado por la ley procesal civil ( art 433 LEC).

Concluyó este tribunal que la aparente fundamentación jurídica que se limitaba a la literal transcripción del escrito de uno de los litigantes (con la simple alteración de algunas conjunciones o conectores sintácticos, o expresiones secundarias) constituía una clamorosa ausencia de motivación, en la medida en que el tribunal de instancia no ha exteriorizado el razonamiento que conduce al fallo, pues se ha limitado a la copia de un escrito de parte, sin ni siquiera mencionar o sugerir que asumía el mismo por parecerle más convincente; antes bien, presenta como propios argumentos de otro.

Consecuencia de ello fue la anulación de la sentencia por vulneración del art. 120 CE, teniendo en cuenta que dicho pronunciamiento anulatorio había sido expresamente solicitado por la parte en el cuerpo de su escrito ( art. 227.2, segundo pfo. LEC), si bien la petición no había sido trasladada a la parte dispositiva.

El presente caso tiene una diferencia sustancial. La misma aseguradora apelante dice que la juzgadora ha transcrito en su sentencia, con algunos cambios irrelevantes, el mismo escrito de conclusiones y, sin pedir expresamente pronunciamiento anulatorio, zanja su primera alegación diciendo que "será la Sala quien deba valorar si concurre idéntico defecto al denunciado en nuestro primer recurso" (sic).

No formula petición de nulidad de la sentencia de instancia, por lo que este tribunal no puede acordarla, pues de hacerlo vulneraría el párrafo segundo y último del art. 227.2 LEC, que dispone que"(e)n ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Por lo tanto, no cabiendo en este caso declaración de nulidad, no debemos pronunciarnos sobre si la motivación de la resolución apelada es copia del escrito de conclusiones de uno de los demandados.

2) Sobre la alegada falta de resolución de todas las cuestiones planteadas (Reale SA). Afirma la aseguradora apelante que la sentencia recurrida no da respuesta a varias de las cuestiones planteadas.

El art. 215 LEC, epigrafiado "(s)ubsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos", dice en el apartado 2 que "(s)i se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Letrado de la Administración de Justicia de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla". Y el apartado 3 prevé que el propio tribunal que "advirtiese en sentencias o autos que dictara las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicta, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado".

En el presente caso, ni Reale SA pidió el complemento de la sentencia apelada, ni el tribunal de primera instancia apreció omisión que mereciera complemento.

Con arreglo a la doctrina contenida en la STS de 27 de abril de 2021, no es posible denunciar la incongruencia omisiva en el recurso de apelación sin haber ejercitado previamente petición de complemento de sentencia, por lo que la falta de petición de dicho complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento.

Dice en el Tercero de sus fundamentos jurídicos :

"1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio:

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003)".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre:

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

La consecuencia de lo dicho es que no pueda acogerse este motivo, sin necesidad de proceder a la verificación de las omisiones que denuncia la parte apelante, que no solicitó en su día el complemento previsto en el citado precepto.

3) Si la doctrina sobre la presunción de culpa del poseedor de la cosa incendiada no es aplicable por haber sido invocada fuera del momento procesal adecuado (Reale SA). Dice la aseguradora recurrente que aplicacioŽn de dicha doctrina a este caso concreto, presumiendo la responsabilidad del Sr. Carlos Alberto en la producción del incendio es errónea, pues no se alegó en el momento procesal adecuado, ni en la contestación a la demanda, ni en la audiencia previa, por lo que su introducción en el procedimiento infringe el art. 412 LEC y no debió ser tenida en cuenta por la resolvente de instancia, ya que debió estar a la posición fijada en el escrito de contestación.

No tiene razón.

El art. 412.1 de la ley procesal civil que dice infringido dispone que las partes no pueden alterar el objeto del proceso, una vez fijado en la demanda y contestación y la mención de una norma no citada antes o, como es el caso, de una doctrina jurisprudencial alegada tras dichos escritos iniciales no vulnera el precepto que se dice invocado.

Por varios motivos no prospera este motivo.

En primer lugar, porque no se altera el objeto del proceso, que es la determinación de si, una vez acreditado por la demandante el cumplimiento de los requisitos del art. 43 LCS, los demandados son responsables del incendio que aquella indemnizó. Este objeto permanece inalterado.

Por otro lado, porque el segundo párrafo del art. 218.1 LEC permite que el tribunal "sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". Como acabamos de decir, la aplicación de la doctrina mencionada no altera la causa de pedir, estrechamente relacionada con el objeto del proceso. Se trata de la introducción en la motivación del fallo de una doctrina jurisprudencial, complementadora del ordenamiento jurídico ( art. 1.6 CC), que bien pudo aplicar por sí la juzgadora "a quo", sin necesidad por lo tanto de que fuera traída a colación por alguna de las partes.

4) Sobre la necesidad de impugnación de la sentencia para que en la alzada se examinen excepciones alegadas en la instancia y no atendidas, o suficiencia para ello de la reproducción de las invocadas en la contestación a la demanda (Sres. Pablo Jesús, Reale SA y Sr. Urbano). El codemandado arquitecto Sr. Pablo Jesús opina en su escrito que la impugnación de la sentencia es el cauce procesal correcto para la reproducción de los obstáculos procesales aducidos en la instancia y rechazados por la resolvente a quo.

La demandante Reale SA, cuyo interés es opuesto, sostiene que dicha impugnación es inviable, pues no se dirige contra pronunciamientos de la parte dispositiva.

Por su parte el arquitecto técnico codemandado Sr. Urbano se considera legitimado para recurrir por no suponerle gravamen la sentencia que le absuelve, a la vez que reproduce las excepciones procesales invocadas al contestar a la demanda.

Entiende este tribunal que ambas vías procesales son adecuadas. Lo es el recurso de apelación o, en su caso, la impugnación de la sentencia. También que el demandado absuelto reproduzca en la alzada al oponerse al recurso de apelación del demandante las excepciones procesales opuestas en su día.

a) Legitimada está para la interposición del recurso de apelación la parte a quien la resolución de instancia le ocasione un gravamen ( art. 448.1 LEC) y lo está el no apelante para impugnarla en cuanto le resulte desfavorable ( art. 461.1 LEC).

En el presente caso, desde una perspectiva puede sostenerse que la resolución que absuelve a los demandados no les ocasiona ningún gravamen ni les es desfavorable.

Pero también que la desestimación de excepciones tales como la falta de legitimación activa o la prescripción de la acción (evidente en la resolución de instancia aunque la motivación jurídica de la misma no se haya trasladado a la parte dispositiva) genera un gravamen en la medida en que se da lugar al examen de las cuestiones de fondo y la conformidad o aquietamiento al rechazo de tales excepciones puede dar lugar a que en grado de apelación y al resolver el recurso de la parte demandante el Tribunal de alzada deba entrar directamente a conocer de dichas cuestiones sustantivas, sin poder detenerse en defectos procesales que, de ser acogidos, darían lugar a la absolución sin necesidad del estudio de dichas cuestiones sustantivas.

Desde esta perspectiva es forzoso admitir la procedencia procesal de la impugnación de la sentencia por la parte demandada que, absuelta, no la ha apelado. No es obstáculo a ello que en la parte dispositiva no se contenga expresamente pronunciamiento desestimatorio de las excepciones indicadas, pues la lectura de la fundamentación jurídica muestra de forma palmaria que las mismas han sido rechazadas, por lo que hubiera sido más correcto trasladar dicha desestimación a la parte dispositiva de la sentencia.

En la Sentencia núm. 499 de 4 noviembre 2008 entendió esta Secc. Tercera de la AP de Castellón que los demandados que habían sido absueltos de las pretensiones deducidas contra ellos estaban plenamente legitimados para impugnala sentencia y reproducir la excepción de inadecuación del procedimiento, que ni siquiera había sido examinada por el tribunal de primera instancia.

b) También ha dicho este tribunal que en los citados supuestos en que la parte demandada ha sido absuelta de las pretensiones de fondo y frente a la sentencia desestimatoria la demandante interpone recurso de apelación, no es necesario que aquella interponga recurso, ni impugne la sentencia de instancia. La razón de ello es que en tales casos en la segunda instancia se reproduce la contienda que ha tenido lugar en la primera y es por ello suficiente que, sin apelar ni impugnar la resolución de instancia, la parte demandada y apelada reproduzca las excepciones opuestas en el primer grado de la jurisdicción.

En este sentido, en la Sentencia núm. 161 de 7 mayo 2009 dijo esta Sección que "puesto que la demanda ha sido desestimada y mediante el recurso de apelación la parte demandante y recurrente reproduce las pretensiones rechazadas en la instancia, no existe ningún inconveniente para que frente a las mismas la parte demandada reproduzca a su vez las excepciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda, tanto las de orden estrictamente procesal, como las de carácter sustantivo, que es lo que han hecho los apelados que se oponen al recurso al recordar la de falta de legitimación activa".

Por lo tanto, debemos examinar si concurre alguna de las excepciones alegadas por los demandados, cuales son la falta de legitimación activa y la prescripción o la caducidad de la acción ejercitada.

5) Sobre la legitimación activa de Reale SA para el ejercicio de la acción subrogatoria: por falta de prueba del previo pago de la indemnización y por no haber tenido lugar el pago, en su caso, en el ámbito de cobertura del seguro (Sr. Pablo Jesús y Sr. Urbano).

La compañía de seguros demandante ejercita, como se ha dicho, la acción subrogatoria regulada en el art. 43 LCS, que en su primer párrafo establece que el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización. Se trata, por lo tanto, de una subrogación que se produce "ope legis" cuando se hayan cumplido las siguientes condiciones: 1.ª) que el asegurador haya hecho pago de la indemnización al asegurado como consecuencia de un contrato de seguro; y 2.ª) que haya nacido a favor del perjudicado una acción de responsabilidad contra el tercero, contra quien no sea ni el tomador del seguro, ni el asegurado ni el asegurador, lo que presupone, naturalmente, una culpa en dicho tercero.

En el presente caso niegan los demandados que Reale SA esté legitimada para el ejercicio de la acción. Sostienen que no ha probado suficientemente el previo pago de la indemnización a su asegurado y que el pago que dice efectuado al mismo no se ha realizado en el ámbito del contrato de seguro concertado entre ambos.

Examinamos ambas objeciones.

a) Prueba del pago de la indemnización. El previo pago por la aseguradora está suficientemente acreditado.

Este tribunal ha sido razonablemente flexible en la valoración de la prueba tendente a la acreditación del previo pago por la aseguradora de la indemnización que reclama por vía de subrogación en los derechos del asegurado. Así, mientras en la Sentencia núm. 553 de 3 diciembre 2008 consideró que la aseguradora no había acreditado el previo pago de la cantidad que reclamaba mediante el ejercicio de la acción subrogatoria, en las Scias. núm. 66 de 11 febrero 2013 y núm. 249 de 7 de junio de 2013, a la vez que se concluyó que no era suficiente prueba una captura de pantalla tomada de la aplicación informática de la compañía de seguros, consideró que el pago quedaba acreditado por el hecho de que la demanda la interponían conjuntamente la aseguradora y el asegurado -la primera reclamando la cantidad satisfecha y el segundo la parte en que no había sido indemnizado por la aplicación de la correspondiente franquicia-, del mismo modo que se ha valorado como acreditación suficiente el testimonio del asegurado declarando haber percibido la indemnización.

Recordamos que la testifical es una de las pruebas que, relacionadas en el art. 299 de la LEC, son adecuadas para la acreditación de los hechos litigiosos. Su valoración en cada caso concreto depende del tribunal, que deberá ajustarse a las reglas de la sana crítica a que remite el art. 376 LEC, pero no es un medio probatorio de rango menor, por lo que no debe ser desdeñado.

En el presente caso la prueba aportada es de doble naturaleza, documental y testifical. La primera consiste en el presupuesto de reparación del continente librado por la empresa de construcción Yurta SL y el recibo firmado por el asegurado en el que reconoce la percepción de una cantidad por el contenido. Es razonable pensar que las obras de reparación afectantes al continente -esto es al edificio dañado- y cuya ejecución no se niega, no fueron abonadas al asegurado sino a la empresa que las ejecutó. En cualquier caso, en prueba testifical declaró el asegurado haber sido indemnizado por Reale SA y por tanto que percibió la cantidad que consta en el documento correspondiente y otro tanto hizo el legal representante de Yurta SL, que dijo que el importe de la factura fue satisfecho a la mercantil.

La consecuencia de lo dicho es que consideramos que la aseguradora cumplió el requisito consistente en el previo pago de la indemnización que reclama.

b) Sobre si el pago tuvo lugar en el ámbito del contrato de seguro. No llegamos a la misma conclusión favorable a la demandante en lo que respecta al requisito consistente que la indemnización debe haber sido satisfecha por la aseguradora que ejercita la acción subrogatoria en el ámbito de aplicación del contrato de seguro concertado con el asegurado en cuyas acciones se subroga.

En el escrito de demanda, que junto con el de contestación rige el ámbito del debate, la aseguradora demandante sostiene que en la producción del siniestro concurrieron dos causas: por una parte la falta de aislamiento del conducto interior de la chimenea y por otro la cercanía a la estructura de madera de la cubierta del tubo de evacuación, lo que facilitó la combustión por pirólisis y su rápida propagación. Continúa diciendo que las características del defecto y sus consecuencias determinan que tenga la consideración de ruinógeno, pues supuso la destrucción total de la cubierta y el arruinamiento parcial del inmueble. En el presente caso, como ya hemos dicho y consta acreditado los daños indemnizados corresponden exclusivamente al apartamento NUM002, propiedad del asegurado señor Belarmino, no fueron producidos por el incendio que afectó al NUM001, sino en las tareas de extinción del incendio y por la entrada de agua en la vivienda asegurada, cómo se indica en el informe pericial presentado por la demandante. Los daños cuya reparación cubrió la aseguradora fueron los producidos por filtraciones de agua a causa de la extinción del incendio y los derivados del derrumbe de elementos constructivos de la cubierta. No es óbice que no se debieran a la acción del fuego, pues la póliza cubre los daños por agua, además de que el art. 17 LCS contempla la asunción por la aseguradora de los llamados gastos de salvamento.

Considera la demandante que, teniendo en cuenta que fue la causa antes reseñada la que provocó el incendio, la causa de este debe imputarse a los agentes intervinientes en la construcción del edificio demandados, arquitecto director del proyecto y de la obra y arquitecto técnico director de la ejecución de la obra.

En definitiva, Reale fundamenta su reclamación contra los técnicos intervinientes en la construcción en que el origen del siniestro reside en defectos constructivos de los que son responsables los mismos.

Pues bien, al verificar si el pago de la indemnización se produjo en el ámbito de las obligaciones de la aseguradora, ha de tenerse en cuenta que en la póliza de seguro de "Hogar Selección" concertado por las partes el capítulo 7 de las Condiciones Generales aportadas al procedimiento contiene una relación de los siniestros que con carácter general se excluyen de la cobertura de la póliza y en la misma y en penúltimo lugar se mencionan entre las exclusiones los "defectos de fabricación y construcción de los bienes asegurados".

Resulta por lo tanto que la propia aseguradora predisponente de las cláusulas o condiciones generales que integran la póliza incluyó como exclusiones los defectos de construcción.

La consecuencia inevitable de lo dicho es la constatación de que el pago efectuado por la asegurada ha sido marginal al contrato concertado por la misma, en el que se excluye expresamente la cobertura de los daños generados por defectos de construcción, a que la propia demandante remite la causa del siniestro. Por lo tanto, no se cumple el requisito para la viabilidad de la acción subrogatoria consistente en que el pago se haya producido en cumplimiento y en el ámbito del contrato de seguro.

Carece de vitualidad la alegación de Reale SA de que dicha cláusula de exclusión "tendría la consideración de cláusula limitativa, por la que no se preguntó al asegurado -que por tanto no manifestó ni conocerla ni mucho menos haberla aceptado en los términos del artículo 3 LCS-, y omite que el perito Sr. Modesto valoró el siniestro y Reale SA le pagó la indemnización a su asegurado porque el riesgo estaba cubierto, sin que hubiera lugar a exclusión alguna" (sic).

La falta de cobertura del siniestro por la póliza de seguro de hogar firmada por el propietario del apartamento dañado y la aseguradora demandante fue alegada al contestar a la demanda por el Sr. Urbano.

La lectura del escrito de conclusiones de la aseguradora presentado a requerimiento del juzgado -pese a no preverse en la ley procesal, como ya hemos dicho- permite comprobar que en el mismo Reale no invocó la naturaleza limitativa de la cláusula, por lo que se trata de una cuestión nueva cuyo examen está vedado al tribunal en la segunda instancia, pues de otro modo generaría indefensión a las partes contrarias.

Por otra parte, no puede Reale SA beneficiarse del carácter limitativo de una cláusula de que la propia aseguradora fue predisponente y eventual beneficiaria en cuanto la misma tiene por objeto que no se cubran determinados siniestros, pese a la genérica denominación del contrato como "seguro de hogar" y la previsión de cobertura de daños por agua. Las exigencias del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro (cláusula destacada y doble firma) están concebidas para la protección del asegurado, por lo que la aseguradora no puede invocarlas, con la única finalidad de sacar provecho de la ineficacia de una cláusula de la que fue redactora.

6) Naturaleza de la deficiencia constructiva imputada en la demanda (cuestionado por los demandados que sea estructural). El art. 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación dispone:

"Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen elincumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año".

Y el art. 18 LOE establece un único plazo de dos años de prescripción de las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, a contar desde que se produzcan los daños.

La lectura de estos preceptos muestra que la ley distingue plazos de garantía y de prescripción de las acciones, regulados los primeros en el art. 17 y en el art. 18 LOE los segundos. Dice la STS de 5 de enero de 2020 que el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía es desde la fecha del acta de recepción o cuando se entienda ésta tácitamente producida, siendo el plazo de prescripción de dos años desde que se produzcan los daños. Estos plazos tienen distinta naturaleza y significado, ya que el daño material debe producirse en el plazo de garantía y, una vez se manifieste en tal periodo de tiempo, la acción debe ejercitarse en el plazo de prescripción.

En el presente caso tiene importancia la naturaleza que se atribuya a la deficiencia, a la vez que la ubicación de la misma no admite una sola perspectiva unívoca.

Dice la aseguradora en el escrito de demanda que dos son las causas concurrentes del incendio. Por una parte la falta de aislamiento del conducto interior de la chimenea y por otro la cercanía a la estructura de madera de la cubierta del tubo de evacuación que facilitó la combustión y su rápida propagación.

a) Puede entenderse que la deficiencia constructiva radicaba en la falta de distancia suficiente del tubo de evacuación de los gases procedentes de la chimenea a la estructura de madera de la cubierta, o bien en la falta de aislamiento de dicho conducto.

Si se centra la deficiencia en la falta de aislamiento del conducto de evacuación de gases de la chimenea, o en la proximidad a la cubierta de madera deberá concluirse que tal defecto no es una deficiencia de carácter estructural pues no puede afirmarse que el tubo de extracción de gases sea parte de la estructura del edificio. En todo caso, afecta a la habitabilidad, sea por las molestias que pueda ocasionar el defecto, ya sea porque la dificultad de utilización normal de la chimenea incide negativamente en la comodidad de los residentes y por ello afecta a la habitabilidad.

En cualquier caso, es evidente que no se comprende en la enumeración contenida en el artículo 17.a LOE.

b) El otro punto de vista puede consistir en que la deficiencia o, más bien, el daño producido a afecta a la cubierta de madera que resultó calcinada.

Frente al criterio en la parte apelante que entiende que se trata de un elemento estructural, es criterio de este tribunal que no tiene tal carácter, por más que sea innegable la importancia de la cubierta o techado en cualquier edificación. El artículo 17 a) establece un plazo de garantía de diez años cuando se trate de daños materiales causados por vicios o defectos que afecten a "la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio".

La destrucción por el fuego de la cubierta de madera del edificio no entra en la calificación de daño de carácter estructural, tal como se configura por el precepto acabado de citar. Ni afecta a la cimentación, soportes, vigas, forjados o muros de carga, ni tampoco a elementos que comprometan la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. Es un daño de indiscutible entidad, pero solo incardinable en el apartado b) referido a la habitabilidad. Ni incide en la estabilidad del edificio, ni es de carácter estructural con arreglo a la norma. Su grave deterioro o destrucción incide muy negativamente en la habitabilidad, en la medida en que afecta a un elemento protector de la intimidad y del confort y salud de quienes se alojen en el edificio.

Lo dicho es coherente con el contenido del art. 3 de la LOE, que al establecer los requisitos básicos de la edificación, se refiere en el apartado 1-b.a los relativos a la seguridad estructural, de tal forma que no se produzcan en el edificio, o partes del mismo, daños que tengan su origen o afecten a la "cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio".

Con arreglo a la dicción legal, la cubierta no forma parte de los elementos estructurales y tiene mejor encaje en los relativos a la habitabilidad del apartado b del mismo art. 3.1 LOE, que contempla "la higiene, salud y protección del medio ambiente, de tal forma que se alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio", la protección contra el ruido, el ahorro de energía y aislamiento térmico, así como otros aspectos funcionales que permitan un uso satisfactorio del edificio.

Dijo uno de los peritos a este respecto que la cubierta de un edificio solo podría llegar a considerarse parte de la estructura si fuera de hormigón y estuviera unida al forjado del edificio. No es este el caso de la cubierta de madera incendiada, cuya destrucción no ha afectado a la resistencia o estabilidad del edificio.

La STS de 5 de mayo de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:2612) que cita la parte actora en apoyo de la tesis de que la cubierta dañada es elemento estructural no es de gran utilidad.

Dicha resolución se ocupó de un caso en que la deficiencia constructiva acreditada desde la primera instancia consistía en "falta de sectorización de viviendas y la falta de aislamiento ignífugo de las vigas metálicas y del forjado, pese a que era un requisito técnico ineludible, siendo evidente la ausencia de dicha protección contra incendios para cualquier técnico, como se declaró probado en la sentencia del Juzgado, en nada contradicha en ese aspecto" que, según constataba la misma STS, "suponen vicios o anomalías en elementos estructurales e incluso pueden afectar sensiblemente la estabilidad del edificio-".

Mientras en la instancia mantuvo el tribunal que, pese a las citadas deficiencias, no se habían producido daños materiales, concluyó el TS que los propietarios de las viviendas habían sufrido un importante menoscabo patrimonial. Dijo el TS que las deficiencias constatadas daban lugar a "un déficit de seguridad estructural derivado de la falta de sectorización entre viviendas y de ellas con el garaje, que constituye un daño material" y recordaba que el art. 3.1 LOE establece que elementos estructurales no son solo los citados en el apartado b) b.1 sino que pueden ser también otros que "comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio", por lo que subsumió el defecto en el art.

17.1 LOE. Recordamos que los defectos del supuesto examinado por la citada STS la deficiencia consistía en falta de aislamiento ignífugo del forjado, que es elemento estructural del edificio, con arreglo a los citados arts. 3.1 y 17.1 LOE.

Bien distinto es el presente caso. Se discute si los daños o, si se quiere, la destrucción de la cubierta afecta a elemento de carácter estructural y esta Sala concluye que no lo es. Sin negar su importancia en la edificación, como la tiene, por ejemplo, una estanqueidad suficiente que evite humedades y filtraciones, no es daño estructural, ya que ni se comprende en la enumeración de los arts. 3.1 y 17.1.a LOE, ni afecta a la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

La conclusión es que la cubierta no constituye elemento estructural a la luz de la LOE.

7) Sobre la extinción, caducidad o prescripción de la acción por transcurso del plazo de garantía y/o del de prescripción. Más arriba recordamos que la LOE distingue plazos de garantía o de aparición o detección del defecto y de prescripción de las acciones que pueden ejercitarse desde la aparición de la deficiencia (arts. 17 y 18).El daño material debe producirse en el plazo de garantía y, una vez se manifieste en tal periodo de tiempo, la acción debe ejercitarse en el plazo de prescripción.

Los plazos de garantía son de diez, tres y un año según la deficiencia afecte a elementos estructurales, atinentes a la habitabilidad o de mera terminación.

Una vez establecido que la deficiencia -o daño material- litigioso no es estructural, sino de habitabilidad, tanto desde la perspectiva de la detección por el asegurado o, siendo más flexibles, por la Comunidad de Propietarios del deficiente aislamiento de los tubos extractores de las chimeneas, como si se está a la destrucción de la cubierta por el fuego-, debe verificarse si transcurriò el plazo de garantía de tres años.

La lectura de los Libros de Actas de Juntas de la Comunidad de Propietarios, así como la declaración conforme con su contenido del Administrador de la Comunidad muestran la falta de expresas referencias en las mismas a deficiencias de los tubos de las chimeneas, concretamente al inexistente, insuficiente o defectuoso aislamiento de los mismos, que es el vicio a que la demanda atribuye la causa del siniestro.

En Junta extraordinaria de varias subcomunidades (ninguna de ellas el bloque NUM000 en que se ubica la vivienda del asegurado indemnizado por la demandante) se hace referencia a un problema generalizado de revoques de humos de las chimeneas por no superar los tubos la altura de la cumbrera. En el acta de dicha junta se hace referencia a la preparación de una demanda judicial por deficiencias constructivas, que o no se detallan, o -como en juntas precedentes- no se refieren a la deficiencia litigiosa.

El acta de 20 de marzo de 2010 menciona los problemas de revoque de humos en el bloque NUM004 de la urbanización.

En la enumeración de deficiencias objeto de una inminente presentación de demanda se mencionan las de los bloques NUM005, NUM007 y NUM006, pero no del NUM000, y entre ellas no hay referencia a los tubos de las chimeneas.

Siguen varias juntas y otras tantas reseñas de defectos constructivos varios, pero no de los tubos de las chimeneas.

En el acta de la Junta General Ordinaria de la Comunidad de 31 de marzo de 2012 se trató de la necesidad de proceder al deshollinado de la totalidad de las viviendas, a consecuencia de un incidente consistente en la salida de abundante humo negro en una vivienda del bloque NUM008, al parecer por falta de limpieza.

Consta en el procedimiento el Certificado Final de Obra, librado el 30 de diciembre de 2004, según su contenido referido al Bloque NUM000, que fue el dañado. También un Acta de Recepción Parcial de obra, relativa al mismo bloque NUM000 y fechada el 17 de enero de 2005.

El cómputo del plazo de garantía de tres años desde la recepción de la obra (art.

17.1.b LOE) conduce inevitablemente a que, con un criterio ciertamente amplio o laxo, la fecha de detección o manifestación de la deficiencia no pueda situarse en día posterior al 31 de marzo de 2012, en que la Comunidad acordó el deshollinado de las chimeneas, alarmada por la salida de abundante humo negro de una chimenea. Y si, ateniéndonos a la dicción de la norma, tenemos en cuenta el momento de manifestación de los daños, lo que tuvo lugar al producirse el incendio el 30 de diciembre de 2014 la conclusión es igualmente negativa para los intereses de la demandante.

En cualquiera de tales fechas, transcurrido el plazo de garantía, la acción se había extinguido. En realidad, ya no era posible el ejercicio de la acción, que ni siquiera llegó a poderse activar, por lo que tampoco pudo caducar o prescribir.

8) Conclusión sobre la pretensión. Los anteriores razonamientos conducen a que este Tribunal concluya que la aseguradora no está legitimada para el ejercicio de la acción subrogatoria por haber indemnizado a su asegurado al margen de los pactado en el contrato de seguro, por lo que no puede amparar su petición en el artículo 43 de la LCS.

A mayor abundamiento, tampoco puede ejercitar por subrogación la acción de reclamación por vicios o defectos constructivos, al haberse manifestado estos una vez transcurrido el plazo de garantía de tres años del art. 17.1.b LOE, lo que ha dado lugar a que la actora careciera de acción al tiempo de ejercitar la misma..

Por lo tanto, confirmamos la decisión desestimatoria de la juez de instancia, aunque por motivos diferentes a los que fundan la misma.

Además, no siendo el daño estructural sino afectante a la habitabilidad por el transcurso del plazo de garantía.

9) Costas de la instancia. Dos son las peticiones formuladas al respecto. La aseguradora apelante pide, con carácter subsidiario, que no se le impongan las costas de la instancia, dada la concurrencia de serias dudas. Y el codemandado impugnante de la sentencia que no le sean impuestas las causadas por haber traído al proceso al Sr. Jose Ángel.

Examinamos separadamente ambas pretensiones.

a) Causadas por la demanda. Pide Reale SA que se le alivie en esta alzada de la carga que le ha sido impuesta en la instancia, consistente en la condena al pago de las costas causadas. Alega para ello que en el caso concurren las serias dudas a que se refiere el art. 394.1 LEC para introducir una excepción al principio legal del vencimiento en la materia.

No se estima este motivo subsidiario del recurso. Las dudas han de ser del tribunal, que debe explicar en su resolución los motivos por los que aplica la excepción.

No apreciamos tales dudas serias en el caso de autos, en el ámbito en el que se adopta la decisión desestimatoria.

Es cierto que no es fácil conocer la causa desencadenante del siniestro, si la negligencia o descuido del titular de la vivienda en cuyo ámbito se desencadenó el fuego, la falta o insuficiente aislamiento de los tubos de la chimenea o, como apuntó uno de los peritos a la sazón residente a 4 kilómetros del lugar, que el fortísimo viento reinante en el momento succionara del tubo de la chimenea residuos de fuego con la mala fortuna de que alguna brasa o rescoldo se introdujera bajo las piezas de pizarra y cayera sobre la cubierta de madera. Pero es también cierto que este tribunal no ha tenido que llegar a decidir sobre cuestión tal, pues ha formado su decisión al resolver otras previas.

No apreciamos en el supuesto de autos la concurrencia de tales "serias dudas", en el bien entendido que deberá tratarse, no de las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino de dudas "graves, importantes y de consideración", tal como se recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en una de las acepciones de la palabra "serio". No las hay para verificar que la aseguradora que ejercita la acción del art. 43 LCS indemnizó al margen y no al amparo del contrato de seguro que invoca como fundamento, pues es meridiana la cláusula de exclusión de la póliza. Tampoco para la comprobación de que, afectando el daño a un elemento no estructural, sino atinente a la habitabilidad, al detectarse o manifestarse había transcurrido el llamado plazo de garantía de tres años del art. 17 LOE y por lo tanto la parte demandante carece de acción para el ejercicio de la pretensión que deduce.

b) Generadas por la intervención provocada de D. Jose Ángel. El interviniente forzoso no fue demandado, sino traído al proceso a instancia del codemandado Sr. Pablo Jesús que impugna la sentencia. Este es quien ha de asumir las costas causadas por su iniciativa de incorporar al procedimiento al citado Sr. Jose Ángel, en el que no se ha apreciado responsabilidad y que no tiene que hacerse cargo de los costes procesales a que tuvo que hacer frente al tener que comparecer a instancia del codemandado ahora impugnante.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación anticipada en los anteriores razonamientos comporta la imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia, así como la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir ( art.398 LEC y D. Adicional 15.8 LOPJ).

D. Jon deberá hacerse cargo de las costas causadas a D. Jose Ángel por su impugnación de la sentencia, que es desestimada en este particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,