Sentencia Civil 153/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 425/2022 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por la entidad CORPORACIÓN HIPOTECARIA MUTUAL, SOCIEDAD ANÓNIMA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (en adelante CHM) se planteó demanda de juicio ordinario contra D. Íñigo y Dª. Celia, en la que alegaba, en síntesis, que en fecha 23 de diciembre de 2003 las partes suscribieron una escritura de préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 200.000 euros y vencimiento señalado para el día 1 de julio de 2.035, que fue ampliado en 100.000 mediante escritura pública de 15 de septiembre de 2.006, de modo que el total capital prestado fue de 300.000 euros, modificándose también el curso de las amortizaciones, quedando fijado el vencimiento para el día 1 de octubre de 2.037.

Expone la actora que los prestatarios no abonaron las cuotas correspondientes desde el vencimiento de mayo de 2.013, por lo que decidió resolver anticipadamente el contrato al amparo del art. 1.124 CC , y emitió certificación del saldo del préstamo cerrado a fecha 30 de noviembre de 2.016, del que resultaba una deuda de 290.557,01 euros, correspondiendo:

- 25.512,44 euros a amortizaciones impagadas

- 21.883,08 euros a intereses remuneratorios vencidos.

- 241.706,48 euros a capital pendiente de amortización

- 1.455,01 euros a intereses por cuotas impagadas.

Para el cobro de dicha deuda, la actora remitió burofax de requerimiento de pago a los demandados y notificación del saldo y extracto de la cuenta, que no fue atendido, acreditándose el importe reclamado mediante acta de liquidación notarial practicada en fecha 30 de diciembre de 2.016.

Añade que con posterioridad a la liquidación, los prestatarios abonaron 1.705,22 euros, por lo que la cantidad adeudada a fecha de la demanda presentada el 9 de mayo de 2.017 ascendía a 288.851,79 euros.

Refiere que al momento de la liquidación las cuotas impagadas ascendían a 36, lo que supone un incumplimiento grave y esencial que permite la resolución del contrato al amparo del art. 1.124 del Código Civil .

En base a todo ello, la actora solicitó se dictara sentencia por la que se declarase:

I.- Con carácter principal, la resolución del contrato de préstamo hipotecario, con condena a los demandados al pago de la cantidad reclamada de 288,851,79 euros, más los intereses posteriores a la certificación de saldo hasta la sentencia, y a partir de esta los del art. 576 LEC. Y que se ordene, a efectos de realización del derecho de hipoteca, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado sirviendo de tipo el pactado por las partes en la escritura de hipoteca.

II.- Con carácter subsidiario, para el caso de desestimarse la pretensión anterior, la condena de los demandados al pago de la cantidad adeudada a fecha de interposición de la demanda que ascendía a 48.850,53 euros, más los nuevos vencimientos posteriores a la demanda hasta que se dicte sentencia y, en su caso, hasta el total pago de la deuda, más los intereses del art. 576 de la LEC desde la sentencia, ordenándose igualmente la realización del derecho de hipoteca mediante la venta del inmueble hipotecado en subasta pública.

Los demandados presentaron escrito de contestación en el que solicitaron en primer lugar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, por haber presentado, el mismo día de la contestación, una demanda de juicio ordinario contra CHM solicitando la declaración de nulidad por abusivas de la cláusula de interés variable referenciado al IRPH, la de imputación a los prestatarios de todos los gastos de la escritura de hipoteca y su inscripción, la de intereses de demora y la de vencimiento anticipado; se solicitaba asimismo la condena de la entidad demandada a retornar los importes indebidamente cobrados en aplicación de las cláusulas nulas.

En cuanto al fondo, se opusieron a la demanda alegando, en síntesis, los siguientes argumentos:

1.- Existencia de un pacto verbal extrajudicial mediante el cual, ante los atrasos que se habían generado en el impago de la hipoteca, la actora reclamó los vencimientos impagados y facilitó a los demandados un número de cuenta de la entidad CAIXABANK (nº NUM000) para abonar los recibos impagados, haciendo los demandados ingresos en dicha cuenta más elevados, para ponerse al día, que deberían ser combinados con los habituales de menor importe. No obstante, pese a que intentaban ponerse al día en los pagos atrasados, recibieron tiempo después una llamada de la actora indicándoles que debían ponerse al día del total de la deuda antigua, y tras recibir el burofax de reclamación, intentaron ponerse en contacto con la letrada de la actora sin conseguirlo.

2.- Error en la determinación de la cantidad exigible porque:

a) La actora no ha tenido en cuenta los pagos que los demandados han llevado a cabo en la cuenta designada por la actora de "cobro de impagados", tanto antes de la liquidación a fecha 30 de noviembre de 2.016, como con posterioridad a dicha fecha.

b) En la certificación de saldo se indica que el capital pendiente a dicha fecha es de 241.706,48 euros, pero se suman erróneamente las amortizaciones impagadas por importe de 25.512,44 euros, cuando lo que la actora debería hacer es desgranar los 241.706,48 euros de los que 25.512,44 son amortizaciones impagadas, y no sumarlas.

c) Se pretenden cobrar intereses ordinarios más intereses por cuotas impagadas, y además se solicitan costas e intereses, importes que deben descontarse del montante final.

Consideran los demandados que, a lo sumo, la cuantía debería ser de 263.589,56 euros, (241.706,48 euros más 21.883,08 euros de intereses ordinarios). Pero a fecha de la contestación (2 de noviembre de 2.017) y desde el cierre la cuenta el 30 de noviembre de 2.016, no solo han abonado los 1.705,22 euros que se indican en la demanda, sino un total de 18.697,61 euros, por lo que, como mucho podría seguirse por la cuantía de 244.891,95 euros. Añaden que, si según el certificado de saldo emitido por la actora, las cuotas impagadas ascendían a 25.512,44 euros, y han abonado 18.697,61 euros, a fecha de la contestación únicamente se adeudan 6.814,83 euros equivalentes a 6 cuotas hipotecarias.

3.- Existencia de un depósito en "cuenta especial" por importe de 55.880 euros previsto para impagos, que dicen se instrumentalizó como garantía ante posibles impagos en el Pacto Primero- bis de la escritura de ampliación de hipoteca, tratándose de una garantía económica retenida por la propia entidad bancaria, que permitiría salvar la vivienda y reconducir la grave situación económica que hubieren atravesado los demandados, no concurriendo un incumplimiento que pueda reputarse suficientemente grave para permitir el vencimiento anticipado del contrato.

En base a los anteriores argumentos, los demandados solicitaron la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la actora.

Mediante auto dictado en fecha 10 de diciembre de 2.018, el juzgado acordó denegar la suspensión por prejudicialidad civil, iniciar los trámites para una posible acumulación de oficio y continuar la tramitación.

No obstante, en la audiencia previa celebrada el 7 de enero de 2.021, la parte demandada aportó copia de la sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona en fecha 31 de julio de 2.020, que declaró la nulidad de :

- La cláusula de gastos de las escrituras de préstamo hipotecario y de ampliación, condenando a la demandada a pagar a los actores la suma de 1055,47 euros, más los intereses legales desde el pago o disposición realizados por los actores.

- La cláusula de intereses de demora, quedando sustituida por los intereses remuneratorios, condenando a la demandada a abonar a los actores, en caso de haber aplicado ya el tipo de demora contractual, la diferencia entre este y el ordinario.

- La cláusula de vencimiento anticipado

Y desestimó la pretensión relativa a la nulidad de la cláusula del IRPH.

Asimismo, en la audiencia previa la actora manifestó que a dicha fecha la suma adeudada por los demandados ascendía a 228.416,79 euros, al haber efectuado pagos con posterioridad a la demanda por importe total de 60.435 euros.

En fecha 22 de octubre de 2.021, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell dictó sentencia que desestima íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

Sustenta el juzgador de primer grado su decisión, en que de la documental aportada se desprende "la realidad de un depósito efectuado por la parte demandada", vinculado al préstamo en garantía del pago del mismo, y existen pagos a cuenta efectuados por los demandados. Considera asimismo que la liquidación de la cuenta " comprende la suma de los conceptos: capital pendiente de amortización, amortizaciones impagadas, intereses ordinarios e intereses ordinarios por cuotas impagadas. Conceptos que suponen duplicar cantidades pues el capital pendiente de amortización comprende las amortizaciones impagadas y los intereses ordinarios ya comprenden los que devengan las cuotas impagadas. Por consiguiente, la acreditación de la deuda ya comprende un vicio de determinación de la deuda que en la audiencia previa no fue subsanado pues la parte se limitó a rectificar el importe adeudado por los demandados por no haber considerado pagos realizados por los mismos. Igualmente, instando la resolución contractual, la parte demandante no ha computado en esa liquidación la cantidad que existe depositada y retenida por la entidad demandante a cuenta de la satisfacción del crédito." Todo lo cual le lleva a concluir que " la parte demandante no ha determinado la realidad del crédito que reclama en cuanto a su cuantía. Este Juez no ha podido determinar el detalle o liquidación de la deuda que se reclama a los demandados".

Frente a dicha resolución se alza la demandante y la impugna en todos sus pronunciamientos.

La parte demandada se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- A la vista de los anteriores antecedentes constatamos que el debate en esta alzada se plantea en los mismos términos que en primera instancia y disponemos del mismo material probatorio.

En este sentido, denunciándose por la apelante error en la valoración de la prueba, hemos de tener en consideración, de entrada, que la apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada"-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba. De este modo, el Tribunal de apelación puede valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, esto es, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate -por todas, SSTS 7.7.2004 , 23.10.2012 y 24.5.2017 -. En esta línea la STS de 16 de noviembre de 2016 afirma : "1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal , el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa,.... En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : "[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, ...con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)". ...Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas", sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad ( SSTS 23.10.2012 o 15.2.2012). ".

Por tanto, la jurisprudencia es clara en cuanto a que el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia.

En atención a estas consideraciones, la revisión en esta alzada de lo actuado permite comprobar el desacierto del juez a quo al valorar los medios de prueba que las partes pusieron a su alcance, no compartiendo este Tribunal los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben ser sustituidos por los que pasamos a exponer.

I.- Respecto a los errores en la cantidad reclamada por duplicidad de conceptos, el el juzgador de primer grado considera, acogiendo los argumentos vertidos por los demandados en la contestación, que la cantidad reclamada en la demanda comprende " la suma de los conceptos: capital pendiente de amortización, amortizaciones impagadas, intereses ordinarios e intereses ordinarios por cuotas impagadas.", y que ello supone " duplicar cantidades pues el capital pendiente de amortización comprende las amortizaciones impagadas y los intereses ordinarios ya comprenden los que devengan las cuotas impagadas.

Este Tribunal no puede compartir tal aseveración por la razón elemental de que no se ajusta a la realidad.

Así, según resulta del extracto detallado del préstamo que se adjunta al acta notarial de liquidación, el primer vencimiento impagado era el de mayo de 2.013. habiéndose impagado los vencimiento posteriores hasta el de abril de 2.016 inclusive. No obstante, sí fueron abonados los de mayo a octubre de 2.016, de modo que al cierre de la cuenta el 30 de noviembre de 2.016 se habían impagado 36 cuotas de capital e intereses remuneratorios, correspondiendo 25.512,44 euros a capital vencido de dichas cuotas impagadas, y 21.883,08 euros a intereses remuneratorios igualmente vencidos a impagados, siendo el capital pendiente de vencer a esa fecha de 241.706, 48 euros, que correspondería a las cuotas desde diciembre de 2.016 inclusive, hasta el último vencimiento pactado para el 1 de octubre de 2.037. En consecuencia, la cantidad adeudada por capital a fecha de la liquidación ha de ser la suma del capital vencido e impagado ( 25.512,44), más el capital que se da por vencido anticipadamente (241.706,48 euros), con lo que no concurre la duplicidad alegada por los demandados y admitida en la sentencia impugnada.

Tampoco existe duplicidad en cuanto a las cantidades reclamadas por intereses. Así, 21.883,08 euros corresponden a los intereses remuneratorios de las cuotas vencidas, y 1.455,01 euros a intereses devengados por el impago, y si bien en la liquidación se utiliza la expresión intereses "ordinarios", también se indica que se trata de intereses por "cuotas impagadas", de lo que se sigue que se trata de intereses de demora devengados por los impagos, que según resulta con total claridad del extracto del préstamo, han sido liquidados al tipo del interés remuneratorio, detallándose en el referido extracto los remuneratorios de cada cuota vencida, y el tipo de interés aplicado a cada impago, que coincide exactamente con el tipo del interés remuneratorio.

II.- En cuanto a los pagos efectuados por los demandados, en el escrito de contestación los demandados alegaron que la actora no había tenido en cuenta los pagos efectuados en la cuenta de "cobro de impagados" anteriores a la liquidación (30 de noviembre de 2.016), ni los posteriores.

Por lo que se refiere a los pagos anteriores a la liquidación, los demandados aportaron con la contestación numerosas cartas de requerimientos de pago remitidas por la actora o en su nombre, en las que se designa la cuenta en la debían efectuarse los pagos de los importes adeudados ( nº NUM000 de CAIXABANK). Y mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2018 aportaron una relación de pagos realizados en dicha cuenta desde 2.008 hasta diciembre de 2.018. Pues bien, del examen de esta relación, no solo no puede concluirse error alguno en la liquidación practicada por la actora, sino que viene a acreditar la corrección de la misma.

Así, la referida relación de pagos pone de manifiesto que los demandados efectuaban habitualmente el pago de cada cuota mensual mediante diversos pagos parciales, y desde el año 2009 con retraso, acumulándose año tras año el impago de cuotas según el siguiente detalle:

- En diciembre de 2009 se adeudaba parte del vencimiento de septiembre y la totalidad de octubre, noviembre y diciembre de dicho año (tres cuotas íntegras).

- En diciembre de 2010, se adeudaban los vencimientos de agosto a diciembre de 2.010. (5 cuotas)

- En diciembre de 2011, se adeudaba (parte del vencimiento de abril y la totalidad de mayo a diciembre de dicho año (8 cuotas íntegras).

- En diciembre de 2.012 se adeudaba parte del vencimiento de agosto de 2.011 y la totalidad de los vencimientos de septiembre de 2.011 a diciembre de 2.012, ( durante todo el año 2.012 solamente se abonaron las cuotas de mayo, junio, julio y parte de agosto de 2.011, por lo que se debían 16 cuotas íntegras).

- En diciembre de 2.013 se adeudaba parte del vencimiento de diciembre de 2.011, y la totalidad de enero de 2.012 a diciembre de 2.013 (24 cuotas cuotas íntegras) .

- En diciembre de 2.014 se adeudaban los vencimientos de junio de 2.012 a diciembre de 2.014 (31 cuotas).

- En diciembre de 2.015 se adeudaban los vencimientos de noviembre de 2.012 a diciembre de 2.015 (38 cuotas).

- Por último, en el año 2.016 se abonaron los vencimientos de noviembre y diciembre de 2.012, y enero a abril de 2.013, así como seis cuotas del año 2.016, por lo que a diciembre de 2016 se adeudaban vencimientos desde mayo de 2.013 inclusive, en un total de 37 cuotas.

Pues bien, la relación de pagos que presentan los demandados coincide exactamente con la liquidación efectuada por la entidad demandante, en la que consta como primer vencimiento impagado el de mayo de 2.013. Asimismo, de dicha liquidación resultan un total de 36 cuotas impagadas, dado que se efectúa a 30 de noviembre de 2.016 y, por tanto, aún no estaba vencida la cuota de diciembre de 2.016, de manera que si incluimos esta última cuota salen los 37 vencimientos impagados que resultan de la relación de pagos elaborada por los propios demandados. Del mismo modo, existe una total concordancia entre los pagos que los demandados relacionan como efectuados en el ejercicio 2.016, y los que aparecen en el extracto de la cuenta NUM000 referido a los ingresos de los demandados en dicha cuenta durante esa anualidad, aportado por la actora a requerimiento de los demandados, mediante el escrito presentado el 2 de febrero de 2.021.

En cuanto a los pagos posteriores a la liquidación, es de significar, de entrada, que para determinar la gravedad del incumplimiento ha de estarse a los importes adeudados al momento en que la entidad procede a la liquidación de la deuda, por lo que los pagos posteriores a la misma únicamente podrán tenerse en cuenta a efectos de minorar la deuda ya liquidada.

Y en cualquier caso, siguiendo la relación de pagos que aporta la demandada, constatamos que a fecha de presentación de la demanda, 9 de mayo de 2.017, en que se habrían devengado seis mensualidades posteriores a la liquidación, las cuotas adeudadas se habrían incrementado en vez de disminuir. Asimismo, en la contestación se alegaba que desde el cierre de la cuenta de 30 de noviembre de 2.016 hasta la fecha de la contestación, 2 de noviembre de 2.017, los demandados habían efectuado pagos por un total de 18.697,61 euros; sin embargo, de su propia relación de pagos, del detalle de cantidades abonadas aportado por la actora con su escrito de 19 de octubre de 2.020, y del extracto de la cuenta aportado por la actora con el escrito de 2 de febrero de 2.021, resulta que el importe total abonado desde el 30 de noviembre de 2.016 hasta el 2 de noviembre de 2.017, es de 14.087,82 euros, resultando concordantes los apuntes de los tres documentos indicados (uno aportado por los demandados y dos aportados por la demandante).

Por otro lado, no es discutido que los demandados han continuado efectuando pagos a lo largo del procedimiento, y en este sentido en la audiencia previa celebrada el 7 de enero de 2.021, la actora redujo la cantidad reclamada a 228.416,79 euros, manifestando que a dicha fecha los pagos efectuados ascendían a 60.435 euros; la parte demandada no formuló concreta objeción respecto a este importe, ni indicó cual era, a su criterio, el importe total abonado con posterioridad al cierre de la cuenta y hasta la referida fecha. No obstante, siguiendo la relación de pagos que aportó con su escrito de 18 de diciembre de 2.018, que abarca hasta esta mensualidad inclusive, y la relación de pagos que aportó en la audiencia previa que abarca desde enero de 2.019 hasta enero de 2.021, ambos inclusive, resulta un total (s.e.u.o.) de 57.315,15 euros (600 euros abonados en diciembre de 2.016, más 17.517,18 abonados en 2.017, más 12.545,37 abonados en 2.018, más 12.487,20 abonados en 2.019, más 14.165,40 abonados en 2.020 y enero de 2.021), que resulta ser inferior al admitido por la demandante.

III.- Respecto a la existencia de una "cuenta especial", en el escrito de contestación los demandados alegaron que " existe un depósito previsto para impagos que se instrumentalizó como garantía ante, valga la redundancia, posibles impagos"; sostenían que la deuda quedaba sobradamente pagada con esta garantía que se estableció en la escritura de ampliación del préstamo de septiembre de 2.006, " siendo que en el párrafo Pacte primero bis reza literalmente que los ahora demandados dejaron como garantía el importe de 55.880,00€: "PACTE PRIMER BIS. Compte especial.- La part DEUDORA ingressa la quantitat de CINQUANTA-CINC MIL VUIT-CENTS VUITANTAEUROS (€55.880) en un compte especial, condicionat i sense interés, oberta a nom seu en "C.H.M." ni la part dipositària [...], podrán disposar en tot ni en part del seu saldo ni retenir-lo, el qual queda afecte, exclusivament, a asegurar la suficiència legal i económica de la garantía hipotecaria i la finalitat inversora pactades en aquesta escriptura."

Aducían que, " existiendo la posibilidad de poder disponer de este saldo y según lo expuesto en la cláusula pacto primero bis del contrato hipotecario, información que jamás se dio a conocer a mis representados, podrían utilizar dicho importe para salvar su vivienda y reconducir la grave situación económica que hubieren atravesado y sin necesidad de tener que pleitear con la entidad bancaria."

El juzgador a quo, acogiendo la argumentación de los demandados, afirma en la sentencia la "realidad de un depósito" vinculado al préstamo que, a su criterio, resulta de " la documental aportada a los autos" , considerando que se trata de "una garantía de pago del préstamo" y que la parte demandante no ha computado en la liquidación "la cantidad que existe depositada y retenida por la entidad demandante a cuenta de la satisfacción del crédito".

La entidad demandante invoca en su recurso que el juzgador de primer grado incurre en error, tanto respecto a que las cantidades ingresadas en la cuenta especial fueran una garantía de devolución del préstamo, como en cuanto a que aún exista una cantidad depositada que esté siendo retenida por la demandante.

Y ciertamente, tras la revisión de lo actuado hemos de concluir que asiste la razón a la apelante y que el motivo debe ser estimado, pues no podemos suscribir las aseveraciones de la sentencia impugnada que consideramos no se atienen al resultado de las pruebas -únicamente documentales- que obran en las actuaciones.

Así, en primer lugar, sorprende que los demandados se refieran a la cuenta especial a que alude el Pacto Primero-bis de la escritura de ampliación del préstamo, y no hagan ninguna mención a la misma cuenta especial a que también se refiere la escritura inicial de préstamo hipotecario.

En efecto, no es discutido que el préstamo objeto de este procedimiento tenía por finalidad financiar las obras de construcción de una vivienda por parte de los demandados. Y así, en la escritura de préstamo hipotecario de 23 de diciembre de 2.003, concedido por importe de 200.000 euros, el Pacto Primero-bis de las Cláusulas Financieras establece que de esos 200.000 euros los deudores ingresan 180.000 euros en una cuenta especial, abierta a su nombre en C.H.M. de la cual " Ni la part dipositària ni ningú en nom seu, si no compleix les condicions a les quals queda subjecta la disponibilitat de l'esmentat compte especial, ni tercers en exercici del seus drets, podran disposar en tot ni en part del seu saldo ni retenir-lo, el qual queda afecte, exclusivament, a assegurar la suficiència legal i econòmica de la garantia hipotecaria i la finalitat inversora pactades en aquesta escriptura.". Se añade a continuación, que del saldo de la cuenta podrá disponer la parte deudora, en una o varias veces, en función de la obra ejecutada de la vivienda en construcción, ejecución que se acreditará por certificación librada a ese efecto por el arquitecto director de las obras y visada por la sociedad que haya realizado la tasación de la finca. Para disponer de la totalidad del saldo, la parte deudora deberá acreditar del mismo modo la finalización de la construcción de la finca y la formalización de la escritura de obra nueva acabada. No obstante, CHM podrá negarse a autorizar las disposiciones si la parte prestataria no acredita, a su satisfacción, tener pagados los materiales de la obra y totalmente satisfechas sus obligaciones derivadas de contratos de trabajo.

Por lo que se refiere a la escritura de ampliación del préstamo hipotecario de 15 de septiembre de 2.006, en el punto III de los Antecedentes se establece que de los 180.000 euros que se habían ingresado en la cuenta especial en el momento de la constitución del préstamo, " per a garantir la construcció de l'habitatge", aún permanecían ingresados 105.120 euros. El préstamo se amplía en 100.000 euros más, y en el Pacto Primer-bis se establece que, de esa suma, la parte deudora ingresa en la referida cuenta 55.880 euros, conteniendo la cláusula idéntico redactado que la del Pacto Primero-bis del préstamo inicial.

Del contenido del pacto de ambas escrituras se sigue que los prestatarios dispusieron de 20.000 euros al momento de suscribir el préstamo (que no se ingresaron en la cuenta), y cuando suscriben la ampliación del préstamo habían dispuesto de otros 74.880 euros (dado que en ese momento aún había en la cuenta 105.120 euros), lo que hace un total de 94.880 euros ya dispuestos al momento de suscribir la ampliación. A su vez, de los 100.000 euros de la ampliación, dispusieron de 44.120 euros, dado que ingresaron en la cuenta 55.880 euros. Por tanto, el total dispuesto al momento de la ampliación ascendió a 139.000 euros, y si nos vamos al extracto del préstamo que se adjunta al acta notarial de liquidación constatamos que esta es la cantidad que aparece efectivamente dispuesta a fecha 15 de septiembre de 2.006. A continuación aparecen detalladas las sucesivas disposiciones efectuadas hasta completar en fecha 2 de octubre de 2.008, los 300.000 euros del importe total del préstamo, sin que los demandados hayan cuestionado ninguna de dichas disposiciones en su escrito de contestación, ni hayan planteado en ningún momento no haber recibido la totalidad del préstamo concedido, ni en este procedimiento ni tampoco en sede extrajudicial al recibir las reiteradas misivas de la actora requiriendo el pago de cuotas impagadas a su vencimiento, que los propios demandados aportan con su contestación.

Es más, como documento 5 de la contestación, los demandados aportaron diversos recibos de los que merece destacarse lo siguiente:

- Recibo correspondiente al vencimiento de 31 de diciembre de 2007, en el que se indica que el capital pendiente de amortizar en ese momento es de 208.000 euros, lo que concuerda exactamente con el extracto de la liquidación, según el cual el 2 de octubre de 2007 se efectúa una disposición de 9.200 euros, que, con las disposiciones anteriores alcanza la suma de 208.000 euros de capital dispuesto, importe este que se mantiene hasta la siguiente disposición datada el 31 de enero de 2.008.

- Recibo de abono de transferencia con fecha de emisión 4 de febrero de 2.008, por un importe de 18.308,36 euros, en el que consta como ordenante la entidad demandante y como beneficiarios los demandados, siendo el concepto: " DISPOSICIÓN ESPECIAL SU CUENTA".

- Recibo relativo al vencimiento de 31 de marzo de 2.008, en el que aparece como capital pendiente de amortizar a dicha fecha de 226.400 euros, importe este que aparece igualmente en el extracto de la liquidación tras la disposición anterior.

Se aportan asimismo varios recibos sucesivos de abonos de transferencias por el mismo concepto de " DISPOSICIÓN ESPECIAL SU CUENTA" a favor de los demandados, y recibos de vencimientos que van reflejando el incremento del capital dispuesto, hasta alcanzar la suma de los 300.000 euros que aparece en el recibo correspondiente al vencimiento de 31 de octubre de 2.008 y que concuerda con la última disposición que aparece anotada en el extracto del préstamo con fecha 2 de octubre de 2.008.

Con los datos expuestos queda claro que las cantidades ingresadas en la "cuenta especial" no tenían por finalidad garantizar el pago del préstamo, sino que formaban parte del capital prestado destinado a financiar las obras de construcción de la vivienda de los demandados, disponiendo los prestatarios de dichas cantidades en las condiciones pactadas, de modo que la valoración conjunta de los documentos que hemos reseñado nos permite concluir sin atisbo de duda, que los demandados dispusieron de la totalidad de los 300.000 euros concedidos, por lo que no existe importe alguno depositado por los demandados ni retenido por la acreedora que pudiera destinarse al pago del préstamo.

De todo cuanto antecede queda acreditada la corrección de la liquidación llevada a cabo por la demandante, por lo que hemos de estimar el recurso en lo relativo a este particular.

Únicamente señalar para finalizar este apartado que, en relación con el pacto verbal que alegaban los demandados en su escrito de contestación, es sabido que nuestro ordenamiento jurídico, en materia de obligaciones y contratos, aparece presidido en líneas generales por el principio espiritualista que, salvo excepciones que no concurren en este caso, comporta la libertad de forma, de tal modo que, al amparo de lo dispuesto en el art. 1.278 del Código Civil, resultan perfectamente viables los contratos verbales siempre que se respeten los elementos de todo contrato exigidos por el art. 1261 del CC y no se permita que la validez y/o el cumplimento de los acuerdos quede al arbitrio de uno solo de los contratantes ( ex. art. 1256 del CC).

Ahora bien, el problema que en la práctica presentan los contratos verbales es de naturaleza probatoria, correspondiendo a quien invoca la existencia de un determinado acuerdo contractual, la carga de acreditar su realidad y contenido.

Y en el presente caso, no se alcanza a entender cual habría sido el pacto verbal que los demandados pretenden hacer valer, pues lo único que resulta de los autos es que, ante las sucesivas cartas de reclamación de recibos impagados por parte de la actora, los demandados iban efectuando pagos parciales a su libre albedrío, mediante ingresos en la cuenta bancaria designada por la actora a tal efecto, incrementándose año tras año la deuda, como ya hemos expuesto, y sin que conste prueba ni acto propio alguno de la demandante que pueda considerarse como aceptación de tal modo de proceder por parte de los prestatarios.

TERCERO.- Llegados a este punto, una vez rechazada la existencia de los errores alegados por los demandados en la liquidación de la deuda, debemos analizar la procedencia o no de la resolución contractual interesada por la entidad acreedora, que sustenta en el art. 1.124 del CC..

En este sentido, el art. 1124 del Código Civil contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, siendo suficientemente conocida la doctrina que proclama que la entidad concedente de un préstamo o crédito está facultada, al margen de la cláusula específica del contrato que pudiera autorizar el vencimiento anticipado, e incluso pese a que se declarase la nulidad por abusiva de dicha estipulación, para promover la resolución del contrato al amparo del art. 1.124 CC cuando el prestatario o acreditado ha incumplido de forma grave y sustancial su obligación de devolver la cantidad prestada.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 ya estableció que, incluso bajo la hipótesis de la naturaleza abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, ello no impide a la entidad prestamista ejercer el derecho a resolver anticipadamente el contrato si el incumplimiento del deudor reúne determinados requisitos de gravedad y proporcionalidad en relación con la cuantía y duración del préstamo.

Del mismo modo, tras la STS Pleno nº 432/2018, de 11 de julio se admite ya sin discusión la consideración del préstamo con interés como un contrato con prestaciones recíprocas y por tanto es perfectamente posible la aplicación del art. 1124 CC a este tipo de contratos. En este sentido la citada sentencia del Tribunal Supremo concluye señalando que " es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2021 , cuyas consideraciones han sido reiteradas por las sentencias 359/2022, de 4 de mayo , 465/2022, de 6 de junio y 844/2022, de 28 de noviembre , declara al respecto que "los presupuestos de la resolución del art. 1124 CC y los del vencimiento anticipado del art. 1129 CC no son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones" . Y añade: "En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible".

La misma resolución recuerda que la sentencia anteriormente citada del Pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

A la hora de calibrar si el incumplimiento de la demandada tiene la gravedad suficiente para dar lugar a la resolución, como ya hemos señalado en anteriores resoluciones, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, pueden servir como pauta orientativa para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo.

Dicho precepto dispone que el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalga al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2021 insiste en que aunque el art. 24 LCCI no sea aplicable por razones temporales, "no hay que descartar su valor como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el acreedor declare el vencimiento anticipado".

En el presente caso, como ya hemos indicado, el contrato de préstamo se concertó en diciembre de 2.003, se amplió en septiembre de 2006 y tenía su vencimiento en Octubre de 2.037. La mora de los demandados se produjo durante la primera mitad del plazo, y en la fecha en que la acreedora procedió a la liquidación del saldo, los demandados, no solo habían dejado de atender 36 cuotas de amortización e intereses, sino que además el importe conjunto de dichas cuotas, con inclusión de capital e intereses remuneratorios vencidos (47.395,52 euros), equivale a un 15,75% del capital prestado (300.000 euros), por lo que desde cualquiera de las dos perspectivas se cumplen sobradamente los requisitos cuantitativos y temporales que impone el art. 24 de la Ley 5/2019 para considerar la concurrencia de un incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago que incumbe a los demandados, susceptible de frustrar las legítimas expectativas de la acreedora y el fin económico del contrato, estando la prestamista legitimada para promover la resolución anticipada del contrato.

En consecuencia, procede estimar el motivo y declarar la resolución del contrato, condenando a los demandados al pago de la suma fijada por la actora en la audiencia previa de 228.416,79 euros, tras descontar los pagos que admite haber percibido con posterioridad a la fecha de la liquidación de la deuda, más los intereses calculados al tipo remuneratorio desde dicha fecha hasta esta sentencia, y a partir de la misma los establecidos en el art. 576 de la LEC hasta el completo pago. Todo ello sin perjuicio de la deducción de los importes que los demandados hayan podido abonar con posterioridad a la audiencia previa celebrada el 7 de enero de 2.021.

CUARTO.- Por último, respecto a la pretensión de la actora relativa a la realización del derecho de hipoteca, esto es, la orden de que el pago de la cantidad objeto de condena se lleve a cabo con la realización de la finca hipotecada, debemos desestimar la demanda en este extremo, conforme al criterio sentado por la doctrina del Tribunal Supremo, que recoge la Sentencia 39/2021, de 2 de febrero ( ECLI:ES:TS:2021:233 ), de que excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten .

Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada.

En consecuencia, no procede acoger el pronunciamiento solicitado sobre la ejecución para el caso de falta de cumplimiento voluntario de esta sentencia por parte de los deudores.

En el mismo sentido se ha pronunciado este misma Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia nº 189/2021, de 23 de marzo, y nº 354/2023, de 20 de junio, entre otras muchas, de modo que no procede acoger en el proceso declarativo el pronunciamiento solicitado sobre la ejecución para el caso de falta de cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de los deudores.

En consecuencia, procede desestimar la demanda en cuanto a la solicitud de ordenar a los efectos de realización del derecho de hipoteca, la realización forzosa del inmueble hipotecado en fase de ejecución, por los trámites del capítulo IV del Titulo IV libro II de la LEC.

Por todas las anteriores consideraciones procede, en definitiva, estimar en parte el recurso y revocar la sentencia impugnada, con la consiguiente estimación parcial de la demanda en los términos que han quedado expuestos.

TERCERO .- Dada la estimación parcial de la demanda, y la estimación parcial del recurso, no se efectúa expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Visto lo expuesto,