Sentencia Civil 159/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 594/2023 de 09 de abril del 2024

No se aceptan los de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que desestima la demanda de modificación de medidas fijadas en la sentencia de esta Sala, de fecha 4 de diciembre de 2012, en lo referente a la extinción de la pensión compensatoria a favor de la exesposa demandada y a cargo del demandante, recurre en apelación la parte actora invocando error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de primera instancia y solicitando la extinción de la pensión compensatoria a favor de la esposa.

Por la parte demandada-apelada se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, negando todos los motivos invocados por la actora-apelante.

SEGUNDO.- Resulta llamativo que, tal como enfatiza la parte actora-apelante, en un supuesto de duración del matrimonio que no llega a 8 años, la exesposa lleva percibiendo durante más de 30 años una pensión compensatoria, sumando lo percibido por este concepto un montante cercano a los 500.000 €. Si bien no son esos los hechos relevantes que deben tomarse en cuenta a la hora de estimar si en la resolución recurrida concurre error en la valoración de la prueba.

En efecto, en el caso de litis, lo único determinante para valorar la procedencia de la modificación de medidas es la concurrencia de las causas de extinción de la pensión compensatoria establecidas en el art. 101 CC.

No existe, ni se alega nuevo matrimonio o convivencia marital de la exesposa, debiendo centrarse la valoración de la prueba en la extinción de la causa que motivó la concesión de la pensión compensatoria, esto es la inexistencia de desequilibrio.

Debiendo concluirse, tras una valoración conjunta de la prueba practicada que no ha cesado completamente la causa que motivó dicho derecho; es decir, la existencia de desequilibrio, no siendo relevante el dato objetivo del paso del tiempo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho a percibir la pensión.

En consecuencia, debe atenderse exclusivamente al dato objetivo de si se superó o no el desequilibrio. En relación a ese extremo, debe concluir esta Sala que existe una incorrecta valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo, toda vez que, si bien la situación de desequilibrio no se ha superado completamente, si ha existido una variación en las circunstancias del actor-apelante, que conllevan, no la extinción, pero sí la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria en los términos que se verán.

TERCERO.- La extinción de la pensión compensatoria.

Dispone el artículo 100 del Código Civil :

«Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.

La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o Notario podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código».

El artículo 101 establece:

«El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima".

Según manifiesta el Tribunal Supremo en sentencia 153/2018, de 15 de marzo :

«Como recoge la sentencia de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 , y cualquiera que sea la duración de la pensión "ha considerado ( STS 23 octubre 2012 y las en ellas citadas de 3 octubre 2008 ; 27 de junio de 2011 ) que: "Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta Sala (SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004 ), y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 )) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión "nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada", lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC "si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC )"».

Ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia 358/2022, de 31 de enero :

«Precisa la jurisprudencia que, aun cuando en un sentido amplio, cabe entender por " modificación " cualquier alteración que sufran las establecidas por la sentencia que las fija, en un sentido estricto se ha de distinguir entre la simple modificación y la extinción de la medida por haber perdido su razón de ser, como ocurre en el caso de la extinción de la pensión compensatoria. Tal extinción se produce por las causas establecidas en el artículo 101 CC , mientras que a su modificación se refiere el artículo 100, y son: el cese de la causa que determinó su establecimiento, el hecho de contraer el acreedor nuevo matrimonio o de vivir maritalmente con otra persona, lo que se equipara a la situación anterior ( STS 453/2018, de 18 de julio , citada por STS 676/2019, de 17 de diciembre )».

Declara también esta resolución sobre la percepción de una herencia:

«es también, pronunciamiento jurisprudencial que la percepción de una herencia puede determinar la extinción de la pensión compensatoria por superación del desequilibrio económico existente al tiempo de la ruptura. Así, la STS 584/2018, de 17 de octubre , señala:

"Esta sala ha declarado como doctrina jurisprudencial en la interpretación de los artículos 100 y 101 del Código Civil que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción ".

En el mismo sentido, la STS 674/2016, de 16 de noviembre , con cita de las sentencias 133/2014, de 17 de marzo , ha establecido:

"[...] "el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción ", también lo es que para que tal alteración tenga efectivamente lugar con ese carácter de sustancial o esencial es preciso examinar las circunstancias del caso concreto, y en particular "su entidad en el plano económico, la disponibilidad que al acreedor corresponde sobre los bienes que la integran, y, en suma, la posibilidad efectiva de rentabilizarlos económicamente (...)".

En la indicada sentencia de 17 de marzo de 2014 señala el tribunal:

«En primer lugar, esta Sala ha declarado reiteradamente que las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no procede que se le impute la laguna o deficiencia probatoria ( SSTS 14 de junio 2010 ; 16 de marzo y 27 de septiembre 2011 ; 12 de abril de 2013 , entre otras). Esto es precisamente lo que ocurre en este caso en el que la demanda de modificación de medidas se ampara en existencia de una herencia recibida por la esposa, porque así le autoriza el artículo 101 del Código Civil , por lo que la carga de la prueba concerniente a la parte actora para hacer efectivo su derecho era acreditar la existencia de esta herencia adquirida por su esposa, lo que no se niega por esta, mientras que la prueba de los pormenores y detalles de la herencia, obstativos al éxito de la acción entablada, correspondía a la demandada que los alega al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción, de tal forma que la falta de prueba (o insuficiencia de prueba) acerca de un hecho necesitado de ella, como son los extremos relativos a esta herencia, no cabe que opere en perjuicio de aquel a quien no incumbía la probanza, según el artículo 217 LEC , conforme, además, a la mejor posición probatoria que en este orden ocupa la demandada, en base a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que establece referida norma».

Tal y como recuerda la STS de 31 de enero de 2022: STS 358/2022 - ECLI:ES:TS:2022:358 . El recurso de casación se fundamenta en la infracción de los arts. 97 y 101 del Código Civil , en su desarrollo se alega la desaparición del desequilibrio existente al tiempo de fijación de la pensión compensatoria, y como jurisprudencia vulnerada la doctrina de las sentencias 217/2017, de 4 de abril ; 76/2018, de 14 de febrero ; 403/2020, de 6 de julio ; y 418/2020, de 13 de julio . Se alegaron como hechos determinantes de la extinción, el saldo de cuentas corrientes de 500.000 euros, la venta de la vivienda ganancial sita en DIRECCION000; la percepción de una herencia con origen en el fallecimiento de los padres de la demanda, así como, se insiste, en la desproporción del tiempo de la percepción de la pensión compensatoria, desde su fijación, durante 28 años, con respecto a la duración del matrimonio de tan solo 9 años.

CUARTO.- Distinción entre modificación y extinción de la pensión compensatoria.

Precisa la jurisprudencia que, aun cuando en un sentido amplio, cabe entender por "modificación" cualquier alteración que sufran las establecidas por la sentencia que las fija, en un sentido estricto se ha de distinguir entre la simple modificación y la extinción de la medida por haber perdido su razón de ser, como ocurre en el caso de la extinción de la pensión compensatoria.

Tal extinción se produce por las causas establecidas en el artículo 101 CC , mientras que a su modificación se refiere el artículo 100, y son: el cese de la causa que determinó su establecimiento, el hecho de contraer el acreedor nuevo matrimonio o de vivir maritalmente con otra persona, lo que se equipara a la situación anterior ( STS 453/2018, de 18 de julio , citada por STS 676/2019, de 17 de diciembre ).

Ahora bien, el simple paso del tiempo no constituye una causa de extinción de la pensión, salvo que se haya pactado a plazo o bien se haya impuesto judicialmente de forma temporal ( SSTS de 27 de octubre de 2011, Rec. 1022/2008 , en el mismo sentido STS de 10 de marzo de 2009, Rec. 1541/2003 , y también SSTS de 24 de octubre de 2013, Rec. 2159/2012 , y de 23 de enero de 2012, Rec. 124/2009 , con cita a otras resoluciones).

Debe tenerse en cuenta además, que la pensión compensatoria se fijó en su día en convenio regulador.

Señalando en este sentido la STS de 31 de enero de 2022:

" En efecto, no ha de ofrecer duda tampoco la validez de los negocios jurídicos de familia, en los que las partes pactan, con carácter vinculante, acuerdos que entran dentro de su esfera dispositiva, relativos a sus relaciones personales y patrimoniales, siempre que concurran los requisitos del art. 1255 del CC ; es decir, que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden público, y, por lo tanto, que no vulneren el interés superior de los hijos menores, pues en tal caso no serían vinculantes, o el principio constitucional de igualdad del art. 14 CE ( arts. 90.2 CC y 1328 CC ), siempre, además, que concurran los requisitos necesarios para la existencia de cualquier contrato, cuales son el consentimiento, el objeto y la causa ( art. 1261 del CC ).

Estas facultades de autorregulación de los cónyuges fueron expresamente reconocidas en una lejana sentencia 414/1987, de 25 de junio , cuando destacaba que "actualmente se reconoce un auténtico contractualismo en el ámbito del derecho de familia". Más recientemente, en la sentencia 392/2015, de 24 de junio , reproducida en la ulterior 572/2015, de 17 de octubre , en las que, insistiendo en tales ideas, señalamos que:

"[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) [...]".

En este sentido, la STS 615/2018, de 7 de noviembre , ya recordó que: "La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que "en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia 58 de 22 de abril de 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998 ), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial".

Tales facultades configuradoras se extienden, sin dificultad, a los pactos sobre la pensión compensatoria. Una manifestación al respecto la encontramos en la sentencia 233/2012, de 20 de abril , que establece:

"Independientemente de la denominación que las partes hayan establecido para el derecho pactado en el convenio regulador, cuya cláusula novena es ahora objeto de discusión, debe partirse en la presente argumentación de dos elementos que concurren en este derecho, reiterados en sentencias de esta Sala:

"1º La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración.

"2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 .

"El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa, (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ), por lo que debe examinarse si se ha aplicado por parte de la sentencia recurrida el completo acuerdo de las partes".

Posteriormente, en la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre , dijimos:

"1.- Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril y 10 de diciembre 2012 ; 25 de marzo 2014 ), la siguiente: 1º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 .

"El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ).

"2.- Desde la perspectiva del artículo 101 CC , puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, y que fue causa de su reconocimiento ( SSTS de 23 de enero y 10 de diciembre de 2012 ).

"3.- No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad.

"4.- Partiendo de esta doctrina, la sentencia desconoce aspectos básicos de lo que aquí se resuelve. La autonomía de la voluntad tiene un límite y este no es otro que el que establece el artículo 1255 del C. Civil : la ley, la moral y el orden público, y no se advierte, porque nada se dice en la sentencia, de qué forma contraviene esta disposición el hecho de que las partes de común acuerdo hayan excluido de las causas de extinción de la pensión compensatoria la convivencia marital del cónyuge beneficiario con otra persona. Nada obsta a reconocer que las partes podían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis, en el marco de un convenio regulador en el que se negocia y se transige sobre una suerte de medidas que las partes consideran mejor para el interés propio y el de los hijos. Por tanto, en la sentencia recurrida se infringen los arts. 1225 y 1091 del C. Civil , al no tener en cuenta que las partes en el ejercicio de sus propios derechos llegaron de forma negociada a la fijación de una pensión, y al interferir en dicho acuerdo sin precepto que lo autorice rompe con la seguridad jurídica contractual, como se dijo en la sentencia de 25 de marzo 2014 ".

En definitiva, concluye dicha sentencia, fijando como doctrina jurisprudencial que:

"[...] a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público".

También, en la sentencia 142/2018, de 14 de marzo , se respetó el pacto alcanzado por las partes, toda vez que:

"[...] fuera cual fuera la razón y el origen de este pacto, que no se ha impugnado, no es posible la extinción de la pensión compensatoria pactada de esta forma, porque en realidad, en dicho pacto, que la sentencia tuvo en cuenta al margen de su ratificación por uno de los cónyuges, como dice la sentencia 9/2018, de 10 de enero , no se contempla realmente el desequilibrio, sino que se acuerda el pago de una cantidad, abstracción hecha del mismo y de las circunstancias posteriores en el ámbito económico de las partes".

Reconoce igualmente su carácter vinculante la sentencia 147/2019, de 12 de marzo , en que se dice:

"[...] nada obsta a reconocer que las partes podrían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis".

Por su parte, la STS 134/2014, de 25 de marzo , precisa que no puede incluirse en el marco de la alteración sustancial las circunstancias expresamente previstas por las partes, y así señala:

"Dentro del concepto de "alteración sustancial" no pueden incluirse las modificaciones que fueron excluidas en los pactos, por importantes que fuesen, pues dichas alteraciones lejos de ser sorpresivas fueron especialmente previstas, contractualmente dentro del margen legal que establece el art. 1255 del C. Civil . En el ulterior proceso de divorcio se debe afrontar la cuestión a la luz del art. 101 del C. Civil y del art. 100 del C. Civil , por lo que solo se podrá suprimir la pensión compensatoria si cesa la causa que la motivó. También podrá moderarse, en el procedimiento de divorcio, si se produce una alteración sustancial de la fortuna de uno u otro cónyuge. Dentro del concepto de "alteración sustancial" no pueden incluirse las modificaciones que fueron excluidas en los pactos, por importantes que fuesen, pues dichas alteraciones lejos de ser sorpresivas fueron especialmente previstas, contractualmente dentro del margen legal que establece el art. 1255 del C. Civil ".

QUINTO.- Para evaluar la situación patrimonial de ambas partes resulta trascendental el análisis de ambos informes económicos aportados a las actuaciones.

El informe pericial del Sr. Juan Miguel, aportado por la parte actora-apelante refiere un deterioro considerable del volumen de ingresos de la DIRECCION001. Señala dicho informe, en el caso de la actividad de Ortodoncia, que la facturación media mensual se ha visto reducida en un 53% de los ingresos que se obtuvieron en el año 2011. Asimismo, la actividad de odontología habría visto reducidos sus ingresos, por el incremento de competencia de las grandes compañías de seguros que se han lanzado al mercado constituyendo ellos mismos sus propias empresas de odontología. En este caso, los ingresos mensuales se habrían pasado de 18.832 € en 2011 a una media mensuales de 4.103 € en 2020, lo que supone una reducción de un 79%.

Debe tenerse en cuenta, además, en relación al disminución de su capacidad para generar recursos económicos, que el actor-apelante se ha jubilado recientemente y que, si bien lo ha hecho con la fórmula de jubilación activa, percibe en concepto de pensión una cantidad muy inferior a la que percibía durante su situación laboral previa.

El informe pericial de la demandada-apelada, elaborado por D. Alonso, tras el análisis de la evolución del patrimonio inmobiliario de la sociedad Palma Gestión S.L., de la evolución económica del balance y cuenta de explotación de la sociedad DIRECCION001., así como el origen y aplicación de fondos en relación a los recursos líquidos aplicados por el Sr. Nicanor entre los años 2016 a 2021, resaltó que, siendo el Sr. Nicanor socio mayoritario de ambas sociedades, controla el flujo de efectivo que quiere percibir y que quiere declarar, realiza una gestión monetaria y patrimonial triangular, de tal forma que dispone en todo momento del líquido necesario para que sus necesidades patrimoniales personales queden cubiertas, con traspasos de DIRECCION001 a Palmat Gestión para que éstas pague los recibos que puedan llegar y así no se quede sin liquidez.

Asimismo, entendió que siendo administrador único de la sociedad Palmat Gestión puede disponer de liquidez inmediata al estar formada por inmuebles que no tienen deudas bancarias, siendo un patrimonio que puede venderse en cualquier caso, para obtener liquidez y no depender de terceros. De igual forma, puso en atención cómo la sociedad Palmat Gestión, desde su creación, ha ido adquiriendo un valor patrimonial que alcanza los tres millones de euros frente a los 1.376,05 € iniciales, desprendiéndose de las cuentas bancarias cómo el Sr. Nicanor ha venido realizando continuos traspasos de DIRECCION001 a Palmat Gestión, confirmando que el exceso de liquidez se traspasa entre las cuentas de las dos sociedades a conveniencia del Sr. Nicanor, con créditos pendientes de devolución al Sr. Nicanor y a DIRECCION001, reduciéndose la frecuencia tras la venta en el año 2019 del inmueble de Sa Rápita.

Por otra parte, constata el Sr. Alonso, como la citada sociedad genera rendimientos positivos en todos los ejercicios y acumula continuos aumentos de patrimonio personal como consecuencia de la revalorización de los inmuebles que lo componen, con un aumento de la disponibilidad líquida por parte del Sr. Nicanor y una mayor reducción de la carga financiera de los préstamos adquiridos por la sociedad con el consiguiente aumento del volumen patrimonial neto inmobiliario.

En lo que respecta a DIRECCION001, el Sr. Alonso reflejó en su informe, que, si bien ha reducido su actividad (facturación), ello no ha impedido que el Sr. Nicanor siga percibiendo liquidez anual de dicha sociedad, que la sociedad siga trabajando con seguros dentales, que la sociedad sea socio de Palmat Gestión, y que haya invertido patrimonio inmobiliario y haya satisfecho cuotas de préstamos bancarios para adquirir todos los inmuebles donde ejerce su actividad.

Por último, deja constancia del cuantioso patrimonio inmobiliario del Sr. Nicanor, adquirido a través de las dos sociedades descritas, con un total de 34 unidades inmobiliarias, la gran mayoría libre de cargas y gravámenes, y. las que no, con vencimiento en el año 2026, que ronda los 8.490.500 €.

En cualquier caso, la fecha de referencia para apreciar si se ha superado o no el desequilibrio económico no es el año 2012 (momento en que se dictó la Sentencia de esa Sala que, revocando la resolución de primera instancia que extinguía la pensión compensatoria, reducía el importe de la misma) sino el momento de la ruptura matrimonial, sin que deban tenerse en cuenta los incrementos patrimoniales producidos tras la ruptura del matrimonio. La desaparición del desequilibrio económico afectante a la Sra. Marcelina no significa que deba tener un nivel económico similar al del Sr. Nicanor.

En esta línea argumental, la mejor posición económica actual del exesposo, no derivaría de su trabajo como odontólogo y ortodoncista, que es profesión que ejerció durante el matrimonio y en relación a la cual se ha producido una disminución considerable de ingresos, sino de trabajo posterior que le permitió crear la sociedad PALMA GESTIÓN S.L. en el año 1999. Debe, en consecuencia, ser ajeno a la presente litis que dicha sociedad gestione un considerable número de activos inmobiliarios.

SEXTO.- En relación a las circunstancias personales y de salud de ambas partes, parece lógico pensar que tanto su salud como su capacidad de generar riqueza hayan disminuido en ambos casos, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y que se trata de personas de más de 70 años.

No resultan razonables los argumentos esgrimidos por la parte actora-apelante en relación a la arbitraria disminución de la capacidad económica de la beneficiaria de la pensión compensatoria al haberse jubilado voluntariamente, así como sus expectativas de reincorporarse a la vida laboral cuando lo desee.

La Sra. Marcelina se jubiló con más de 65 años, una edad más que razonable a juicio de esta Sala, tiene en la actualidad más de 70 y no parece serio cuestionarse la arbitrariedad de aquella decisión, ni dudar de sus nulas expectativas de incorporarse a la vida laboral.

Sin embargo, no es la disminución, sino la mejora de la situación económica de la beneficiaria de la pensión, lo que debe valorarse a los efectos de extinguir o modificar la pensión compensatoria. Y en ese sentido, parece razonable entender que ha existido una mejora que la situación patrimonial de la demandada-apelada, desde que es beneficiaria de la pensión compensatoria, que le ha permitido adquirir un inmueble, en propiedad, del cual obtiene una renta mensual de 1.000 €, aparte de una capacidad de ahorro que le ha permitido, por ejemplo, donar a uno de sus hijos la nada despreciable suma de 25.000 €.

El Sr. Nicanor también está jubilado y su salud se ha deteriorado, como se demuestra con la documental médica aportada a las actuaciones, lo que se evidenciará, sin duda, en su capacidad para generar ingresos por su trabajo personal, aunque su situación sea de jubilación activa, lo que le permitirá continuar con su trabajo por cuenta propia y gestionando las sociedades mercantiles de las que es administrador.

Tal y como señala la Sentencia de esta Sala de fecha 18 de noviembre de 2022 ( ECLI:ES:APIB:2022:3165 ): "Se postula también por el apelante la extinción de la pensión compensatoria en su día establecida a favor de la esposa ya en la primera sentencia de separación, dictada en el año 2006 y posteriormente capitalizada en convenio de divorcio mediante la cesión a la esposa de la mitad indivisa del domicilio familiar enseres y ajuar existente en el mismo cancelando las cargas hipotecarias que pesaban sobre el citado inmueble pasando a ser la pensión de 125000 pesetas al mes disponiéndose que ello no sería incompatible con que la señora Concepción realizara un trabajo retributivo a tiempo parcial cuya duración no será superior a 3 o 4 horas al día.

La situación de la esposa que dio lugar a la concesión de la pensión compensatoria no ha sufrido modificación alguna, sigue ocupándose del hijo Juan Luis y administrando su pensión, no constando que disponga de ingresos propios ---------------- específica, no pudiendo catalogarse como tales los provenientes de la pensión de alimentos de dicho hijo, pues su destino no es atender las necesidades propias de la madre, sino del hijo y ello es una evidencia que no requiere de mayor fundamentación o explicación.

Conviene recordar que incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar los nuevos condicionantes fácticos en cuanto susceptibles de ser incardinados en las previsiones legales - artículos 90 y 91 Cc y 775 Lec - debiendo dicho litigante extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora como ajena a dicho litigante , es decir no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, los pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva.

Por otro lado y, respecto expresamente a la pensión compensatoria dispone el artículo 100 del Código Civil : "Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge"; y el artículo 101 del Código Civil dice: "El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona...".

La extinción de la pensión solo procede cuando cesa la causa que lo motivo, que no es otra que el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges; o porque el acreedor contraiga nuevo matrimonio o viva maritalmente con otra persona.

La prueba del cese de la situación de desequilibrio económico, o la alteración, incumbe a quien lo invoca ( Art. 217 Lec )..

La señora Concepción por herencia de su madre percibió 32.000 euros, único hecho nuevo constatado.

Como vimos, el apelante pretende no la modificación de la pensión compensatoria sino su extinción alegando un empeoramiento en su situación económica proveniente en parte de su jubilación como arquitecto técnico e interiorista y en otra parte por la mala situación de sus inversiones y empresas.

Que el señor Alonso se haya jubilado como aparejador es un hecho indiscutido, pero también lo es que se trata de una jubilación activa ya que trabaja como autónomo y administrador de las empresas de la que tiene participación y percibe según manifestó 600 euros como administrador y 1200 como trabajador así como 235 euros como pensión jubilación. También vendió la finca de la cual se acompaña copia denominada Sa Devesa por 2.600.000 según manifestó en su interrogatorio y con dicho dinero canceló una hipoteca de 600.000 euros y procedió a la compra de dos chalets adosados en urbanización DIRECCION000 de DIRECCION002 (denominados DIRECCION003 ) por un millón doscientos mil euros convirtiéndolos a través de una obra en una vivienda unifamiliar de alto valor económico que destina al alquiler y por la que puede percibir un alquiler de 3000.- E al mes.

Asimismo y en el acto de la vista el propio Sr. Alonso reconoce que con el resultado de la venta de la finca y tras la compra de los adosados hizo una ampliación de capital en EXPOMOBLES de la localidad de Manacor y se compraron una serie de propiedades a nombre de EXPO MANACOR, propiedades consistentes en un local y una vivienda que a día de hoy están alquilados.

Por otra parte, también ha reconocido su participación en todas las empresas relacionadas en el escrito de contestación a la demanda, no acreditando en momento alguno disminución de patrimonio, ni siquiera durante el confinamiento ha podido acreditar el cierre de ninguna de las empresas en las que tiene participación.

Del mismo modo el recurrente reconoció en el acto de la vista que nunca ninguna de las empresas en las que tiene participaciones está en concurso de acreedores.

En el propio convenio de divorcio se dispuso que "tanto el Sr. Alonso como la Sra. Concepción tendrán plena disposición de sus bienes propios, sin que ello nada afecte a las pensiones establecidas en el Convenio regulador de divorcio".

En base a lo dicho consideramos que si bien la capacidad económica del actor se vio afectada por la disminución de sus ingresos como aparejador, y ello podría dar lugar en su caso a la modificación de la pensión compensatoria, tal disminución no ha hecho desaparecer el desequilibrio económico que justifico en su día el establecimiento de la pensión compensatoria".

En atención a lo expuesto, y aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso de litis, debe procederse a la estimación parcial del recurso interpuesto y modificar la cuantía de la pensión compensatoria a la cantidad de 350 € mensuales, con las correspondientes actualizaciones, que se estima adecuada a las nuevas circunstancias, sin que procede acordar la extinción de la pensión compensatoria, al no haberse superado por completo la situación del desequilibrio económico que se tuvo en cuenta en el momento de su fijación.

SÉPTIMO.- En relación a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el art 398.2 de la LEC , habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.