Sentencia Civil 272/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 1059/2021 de 09 de abril del 2024

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por el actor Don Millán, se funda en los siguientes motivos:

1) La sentencia recurrida prescinde completamente de la necesidad de tomar en consideración, para determinar y averiguar la voluntad real de los testadores, el momento en el que se otorgaron los testamentos, siendo la finalidad perseguida y arraigada jurídicamente en Cataluña la conservación de los bienes en el seno familiar con vinculo de consanguinidad, siendo considera la esposa con una "extraña" a la familia por carecer de vinculo de sangre.

2-) La disposición del párrafo primero, que establece en favor de los hijos herederos la libre disposición sobre los bienes de la herencia, no es incompatible con las disposiciones siguientes del testamento ni, en definitiva, con la sustitución sine liberis y la voluntad perseguida por los testadores de preservar los bienes en la familia consanguínea y la cláusula limitativa de disposición motriz casbas en favor de la esposa, viuda del hijo fallecido sin hijos.

3) Las disposición contenida en los párrafos segundo y tercero de las cláusulas testamentarias sometidas a interpretación regulan dos supuestos distintos, debiendo estarse a lo dispuesto en el párrafo segundo por el el supuesto que se ha dado (fallecer uno de los hijos en estado de casado sin descendiente), en cuyo caso los testadores únicamente le querían atribuir a la viuda de su hijo fallecido (es el caso de la demandada) el usufructo de los bienes de la familia que no hubiera dispuesto ínter vivos el hijo fallecido de los testadores. Plena concordancia con la finalidad arraigada de permanencia de los bienes en la familia consanguínea, error de la sentencia al omitir lo dispuesto en el párrafo segundo, no respetando con ello la voluntad de los testadores, dispuesta expresamente en los testamentos.

4) Acto propio de la demandada, reconociendo que los bienes, que provienen de la familia de su difunto marido deben hacer tránsito al actor y no a la demandada. Acto propio de la demandada que reconoce que los bienes provenientes de los testadores deben de permanecer en la familia de sangre de los testadores, y, por tanto, en el actor. Error de la sentencia al negar la existencia de dicha conducta posterior de la demandada.

2. La cuestión básica, discutida en este proceso, es la de la interpretación de los testamentos de Don Juan Enrique y Doña Milagros, padres del actor Don Millán y de su hermano difunto Don Argimiro. Los padres de ambos otorgaron testamento por separado el día 9 de julio de 1959 ante el Notario de Barcelona Don FERNANDO POVEDA MARTÍN, con los números sucesivos 1.781 y 1.782 de su protocolo, en los que con idéntico contenido, y después de disponer previamente ciertos a varios parientes, dispusieron en la cláusula Sexta del testamento de Don Juan Enrique y en la Tercera del testamento de Doña Milagros (doc. 2 y 3 de la demanda) un fideicomiso, en el que realmente se incluyen varias instituciones fideicomisarias de fideicomiso de residuo, como se verá más adelante al interpretar dicho testamento. Las cláusulas Sexta y Tercera de los referidos testamentos son idénticas, por lo que las referencias a la cláusula Sexta del testamento de Don Juan Enrique deben entenderse también referidas a la Tercera del testamento de Doña Milagros. En todo caso, el contenido de dicha estipulación Sexta es el siguiente:

<plena libertad y disposición sobre todos los bienes de la herencia, pudiendo continuar en cuanto a todos ellos, incluso los negocios, en común y proindiviso, sí así convinieron, repartiéndose en tal caso los beneficios por mitad; y pudiendo igualmente optar dichos herederos por practicar la distribución y adjudicación entre ellos, de mutuo acuerdo o con la intervención, en su caso de los partidores liquidadores que más adelante nombra en la cláusula octava.

En el caso de que cualquiera de sus citados hijos falleciere en estado de casado y sin dejar descendientes legítimos, su viuda tendrá el usufructo de todos los bienes hereditarios de que no hubiere dispuesto inter vivos el respectivo hijo del testador, usufructo que quedará extinguido si la citada viuda contrajera ulteriores nupcias.

También ordena que el otorgante que en el caso de fallecer alguno de sus citados hijos sin dejar descendientes legítimos, ya sea con anterioridad o con posterioridad al fallecimiento del causante, le sustituye en el primer caso vulgarmente y en el segundo caso por la fidecomisaria de residuo, es decir, tan sólo respecto de aquellos bienes y derechos de que no hubiere dispuesto por actos inter vivos o mortis causa el hijo del testador fallecido, designando sustituto a su otro hermano, es decir, el otro hijo, del testador, y por falta del mismo sus respectivos descendientes legítimos>>.

El problema surgido fue que Don Argimiro, hermano del actor, falleció de 28 de agosto de 2015, estando casado y sin descendencia (doc. 9 demanda), si bien en fecha de 24 de febrero de 2014, mediante escritura de pacto sucesorio, designó heredera universal a su esposa Doña Camila, de modo que los bienes, que procedían de sus padres, pasaron a su esposa.

Realmente esta cláusula testamentaria presenta ciertos problemas de interpretación, que se deben resolver atendiendo a la averiguación de la voluntad de ambos causantes. Ahora bien, antes de examinar la cuestión de fondo haremos referencia a los siguientes temas: 1) la interpretación testamentaria según la voluntad del causante, conforme la regulación legal, la doctrina y la jurisprudencia; 2) las clases o modalidades de sustituciones fideicomisarias de residuo; y 3) el examen de la cláusula testamentaria y su valoración probatoria. No obstante, es preciso tener en cuenta que, aunque los testamentos se otorgaron en fecha de 9 de julio de 1959, época en la que se discutía el Proyecto de Compilación de 1959 y en la que, por ende, aún no estaba vigente la Compilación, Don Juan Enrique falleció el día 20 de noviembre de 1972 y Doña Milagros falleció el 22 de mayo de 1979, por lo que la legislación aplicable al presente proceso es la contenida en el Compilación de Derecho Civil de Cataluña de 21 de julio de 1960, bajo cuya vigencia fallecieron ambos causantes.

SEGUNDO. - La interpretación de los testamentos debe efectuarse atendiendo a la intención y voluntad del causante ( artículo 675 del Código Civil, aplicable durante la vigencia de la Compilación). En este sentido la sentencia 14/1999, de 21 de junio del Tribunal Superior de Justícia de Cataluña (TSJC, en adelante), en relación a un asunto en que era aplicable la Compilación, declaró: <<"La interpretació dels testaments s'ha de fer conforme a la tradició jurídica catalana, o igui a la tesi subjectivista , per la qual s'intenta, per sobre de tot, esbrinar la voluntat del testador" i que, "com ja assenyalava el Digest "testamentum est voluntatis nostrae justa sententia de eo quod quis post mortem suan fieri velit" (el testamentés la justa expressió de la nostra voluntat, d'allò que cadascú vol), el que ve essent acollit per la jurisprudència en relativitzar el rigor de la técnica gramatical i en manifestar que sobre una determinada literalitat sempre és preferent la voluntat del testador". Este criterio también se asumió por el artículo 110-1 del CS y el artículo 4216-6 del Codi Civil de Catalunya, que acoge el principio favor testamenti al establecer que "en la interpretació del testament cal atenir-se plenament a la veritable voluntat del testador sense haver de subjectarse necessàriament al significat literal de les paraules emprades". Sin embargo, cuando la voluntad del testador no es clara y presenta ambigüedades debe acudirse al criterio de la benigna interpretatio, que el Digesto 34,5-24 concreta de la siguiente forma: " quam in testamento ambigue, aut etiam perperam scriptum est benigne interpretari, et secundum it, quod credibile est cogitatum, credendum est", principio que aparece recogido en el artículo 110, párrafo segundo , del CS al establecer que "las cláusulas ambiguas u oscuras se interpretarán en el sentido favorable a su eficacia", si bien admite una interpretación sistemática al agregar que "comprando las unas con las otras, y si existe contradicción irreductible no es válida ninguna de las que pugnen sustancialmente entre ellas". En todo caso, debe atenderse al principio favor testamenti, por lo que es procedente averiguar la voluntad del testador, ya que la intención o voluntad del causante es el principio básico para interpretar las cláusulas de un testamento, pues como declaró la Sentencia del T.S. de 26 de abril de 1.997: "Dice la sentencia de 29 de enero de 1985, citando a la de 3 de abril de 1965, que a inter vivos, en los que, al interpretarlos debe tratar de resolver el posible conflicto de intereses entre el declarante y el destinatario de la declaración, la interpretación de los actos testamentarios, aunque tendrá también un punto de partida en las declaraciones del testador, en sí misma, pues no cabe imaginar un conflicto entre los sujetos de la relación - causante y heredero- sin que pueda ser obstáculo la impropiedad o inadecuación de los términos empleados, siempre que aquella voluntad resulte de circunstancias claramente apreciables, incluso exteriores al testamento>". Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2001 declaró que ", es cierto que la voluntad del testador ha de considerarse como realmente relevante -así lo dispone el art. 675 del Código Civil- pero precisamente la concreta voluntad que el testador ha formado en atención a la realidad o a la situación que puede contemplar y valorar en el momento en que lleva a cabo el otorgamiento".

Por otra parte, respecto la averiguación de la voluntad del testador, la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña declaró: <

Con estos presupuestos, también hemos dicho reiteradamente que la interpretación de las disposiciones testamentarias es función soberana de los organismos jurisdiccionales de instancia, de manera que el motivo que la impugne sólo podrá tener acceso a casación de forma excepcional, es decir, si la interpretación del tribunal a quo puede calificarse de arbitraria, de ilógica, de claramente errónea o de desorbitada ( SSTSJC 20/2000 de 6 nov., 34/2002 de 11 nov., 38/2004 de 20 dic., 15/2006 de 24 abr., 23/2007 de 26 jul. y 20/2009 de 25 may.), o, como recuerda el TS en su reciente STS 1ª núm. 547/2009 (28 jul .) de forma perfectamente asumible, " la interpretación de los testamentos es competencia de los tribunales de instancia siempre que se mantenga dentro de los limites racionales y no sea arbitraria y que solo puede ser revisada en casación cuando las conclusiones a que se haya llegado en la interpretación sean ilógicas o contrarias a la voluntad del testador o a la ley ( SSTS 1ª de 14 de mayo de 1996, 30 enero 1997, 21 de enero de 2003 , entre muchas otras) ">>.

Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de mayo de 2014 declaró: <

Según la recurrente estas sentencias sientan una nueva jurisprudencia conforme a la cual cuando existe una duda sobre la capacidad del testador no debe operar el principio del favor testamenti que otorga presunción de validez a los testamentos hechos por personas no declaradas incapaces, al no acomodarse a la realidad social actual en la que la esperanza de vida de las personas ha aumentado pero también su vulnerabilidad y las enfermedades psíquicas asociadas que pueden no ser advertidas con facilidad por personas no expertas, de modo que el juicio de capacidad del Notario no puede constituirse en garantía absoluta de que el testador tenía plena capacidad para el otorgamiento del acto.

Pues bien, a pesar de lo sugerente de los argumentos expuestos, que serán analizados con mayor profundidad cuando se examine el segundo motivo del recurso de casación, el primer motivo del recurso no puede prosperar.

Contrariamente a lo afirmado por el recurrente la Sala no ha cambiado su jurisprudencia, sino que ha resuelto en cada pleito en función de las circunstancias fácticas del caso que, como se verá seguidamente, no son coincidentes con las existentes en el presente supuesto según el resumen de hechos probados antes realizado...>>.

Por otro lado, en materia de interpretación de las disposiciones fideicomisarias, especialmente cuando se trata del fideicomiso si sine liberis decesserit, la sentencia del TSJC 7/2001, de 5 de febrero, declaró: <Compilación del Derecho Civil de Cataluña del año 1960 y al Código de sucesiones por causa de muerte en el Derecho Civil de Cataluña del año 1991, según resulta de su disposición transitoria primera, dado que la sucesión del fideicomitente se abrió antes de la vigencia de la Compilación del año 1960, con independencia de que el heredero fiduciario y determinados herederos fideicomisarios murieran después de la vigencia del Código de sucesiones, ya que en la herencia fideicomisaria tanto el instituido en primer lugar como los instituidos en orden sucesivo, todos ellos tienen la condición de sucesores del fideicomitente como consecuencia de l'ordo sucesivos que comporta la herencia fideicomisaria y la subsiguiente aplicación de la normativa vigente a su muerte, que es el hecho que determina la abertura de su sucesión.

Una segunda precisión que cabe hacer, es que en el testamento otorgado por el señor Ezequias. el año 1940, que es también el año de su muerte, se ordenó el típico fideicomiso familiar "si sine liberis decesserit", ya que grabó de sustitución fideicomisaria al primer instituido y a sus hermanos instituidos en orden sucesivo para el caso de que cualquiera de ellos muriera sin dejar hijos. No se ha cuestionado en ningún momento la calificación jurídica de la institución hereditaria como un fideicomiso familiar catalán y, por tanto, no existe ninguna discordancia sobre esta cuestión>>.

TERCERO. - 1. La característica esencial de las sustituciones fideicomisairas es el ordo sucessivus en el llamamiento de los herederos, llamando en primer lugar al fiduciario y posteriormente a uno o varios fideicomisarios, según el sistema establecido por el testador de forma expresa. Ahora bien, dentro de las sustituciones fideicomisarias, también se han acogido varias modalidades de fideicomiso de residuo, que dependen de la amplitud de poder de disposición del fiduciario y si esos poderes se han fijado por el fideicomitente. Estas clases o modalidades son las siguientes:

1) Sustitución fideicomisaria de residuo ordinaria, de <>. Conforme esta figura jurídica el poder de disposición alcanza a los actos inter vivos, a título oneroso o gratuito según haya ordenado el fideicomitente, a su arbitrio o sólo en caso de necesidad, también según haya previsto el testador. Pero siempre debe mantenerse una parte del patrimonio fideicomitido (de ahí la expresión " eo quod supererit") para el fideicomisario, que adquirirá cuando llegue el término o se cumpla la condición.

2) Sustitución fideicomisaria de residuo extraordinaria, <>>. En esta modalidad el poder de disposición del fiduciario también es inter vivos y en los mismos términos que el anterior, pero alcanza a todos los bienes fideicomitidos, de tal modo que el fideicomisario tan sólo adquirirá el residuo no dispuesto del patrimonio fideicomitido, se queda algo del mismo, es decir, si quid supererit.

3) Sustitución preventiva de residuo. En ésta el fiduciario tiene el más amplio poder de disposición sobre los bienes fideicomitidos no sólo sin límite e incluyendo los actos onerosos y gratuito, sino también puede disponer inter vivos e incluso mortis causa. Por lo tanto, la verdadera voluntad del fideicomitente en este caso es evitar, respecto a los bienes fideicomitidos, la sucesión intestada del fiduciario, sólo si el fiduciario no ha dispuesto inter vivos, gratuita u onerosamente, de los bienes fideicomitidos, ni tampoco ha dispuesto de ellos mortis causa, los que queden, si quedan, los adquirirá el fideicomisario.

Señala LACRUZ BERDEJO ( Derecho de Sucesiones I - Parte General- Sucesión Voluntaria, Librería Bosch, edición 1976) respecto la sustitución preventiva de residuo que "la Compilación no considera como propia sustitución de residuo sino la que impone un mínimo de trabas a la disposición sobre los bienes: si el heredero queda autorizara para disponer incluso a causa de muerte, sin dejar de haber ordo succesivus, desaparecen los otros rasgos de la sustitución fideicomisaria, para hacer tránsito a una ordenación de la postsucesión del primer causante que, en defecto de testamento, sustituye a la hecha por la ley".

Al respecto el artículo 216, párrafo primero, de la Compilación de 21 de julio de 1960, al regular la sustitución preventiva de residuo, disponía: << Se entenderá establecida sustitución preventiva de residuo en el caso a que se refiere el párrafo del artículo 210 (caso en que se faculta al heredero o legatario a disponer de todos los bienes de la herencia o legado por actos inter vivos o por causa de muerte), y también cuando el testador, en previsión de que algún heredero o legatario fallezca intestado sin testamento, u otro supuesto equivalente, llame a una o más personas para que al fallecimiento de aquéllos hagan suyos los bienes que hubiesen adquirido con este carácter del testado y de los que no hubieren dispuesto por actos entre vivos, donación, institución de heredero, legado u otra liberalidad>>. En el mismo sentido se pronuncian los artículos 250, párrafo primero, del CS y el artículo 426- 59, números 1 y 2, del CCC.

Por otro lado, la regulación del fideicomiso de residuo se establecía en los artículos 174 a 176 y 210 a 215 de la Compilación, disponiendo el artículo 210, párrafo primero, (al párrafo segundo nos hemos referido anteriormente) que "en las sustituciones fideicomisarias el fiduciario podrá ser autorizado por el testador para disponer de los bienes de la herencia o legado fideicomitido, bien expresamente o estableciendo aquellos bienes de que no hubiere dispuesto el fiduciario hagan tránsito al fideicomisario".

2. La diferencia entre el fideicomiso puro y la sustitución fideicomisaria consiste en que, en el primero, el fiduciario tiene la obligación de cumplir el encargo de transmitir la totalidad o cuota de la herencia o legado, mientras que en la sustitución fideicomisaria, como indica PUIG BRUTAU, el fiduciario adquiere la herencia o legado con el gravamen de que, finalizado el término o cumplida la condición, haga transito al fideicomisario la totalidad de lo adquirido o la cuota fideicomitida (en este sentido los artículos 163-1 y 2 de la Compilación).

Por el carácter de primer heredero, precisa este autor, que corresponde al fiduciario, su llamamiento no puede estar sometido a término o condición suspensiva, que implicaría la institución o llamamiento de otro heredero o legatario anterior. En cambio, cabe el término o condición resolutorios, a pesar de que el artículo 111 de la Compilación rechazaba, como también el Codi de Successions (artículo 154 en relación con el artículo 136) y el Codi Civil de Catalunya (artículos 423-12 y 423-13), la institución de heredero sometida a término o pendiente de condición de la misma clase. Esta mayor libertad, según PUIG FERRIOL, es debida "a que las instituciones fideicomisarias, aunque universales, estaban equiparadas en Derecho romano a los legados, en los cuales si eran admitidos aquellos llamamientos por no afectarles el principio semel heres, semper heres, que es propio únicamente de las sucesiones a título universal".

FRTITZ SCHULZ, en sus Principios, al referirse a la fuerza de la tradición en el Derecho romano, dice que en las sucesiones la regla semel heres, semper heres, permaneció invencible, a pesar de la evidente necesidad de un segundo o posterior heredero. En su lugar se recurrió al fideicommissum hereditatis, con todas las dificultades que ello significó.

Finalizado el término o cumplida la condición resolutoria de la que dependía el derecho del heredero fiduciario, se produce la delación a favor del fideicomisario. Pero antes de producirse esta delación fideicomisaria, los efectos del aplazamiento o de la condicionalidad se diferencian profundamente. Como señaló ROCA SASTRE, "el llamado a entrar después del primer propietario o fiduciario se encuentra en la situación de tener un derecho cierto y desde el primer día a los bienes, en caso de fideicomiso a término, o un derecho condicionado, subordinado a que sobreviva al primer llamado, en caso de fideicomiso condicional".

En el fideicomiso condicional, en lugar de dos situaciones posibles, como sucede en el fideicomiso a término, existen tres: pendentem, existentem y deficientem conditionem. Mientras la condición esté pendiente, el fiduciario tiene la propiedad de los bienes fideicomitidos, pero sometida a condición resolutoria. A su vez, el fideicomisario condicional que fallezca antes de que la condición se cumpla no tiende adquirido ningún derecho al fideicomiso y no lo puede transmitir a sus herederos o causahabientes. Si la condición no se cumple ( deficientem conditionem) el gravamen fideicomisario desaparece y el heredero fiduciario queda libre. Si condición resolutoria se cumple ( existentem conditionen) el gravamen restitutorio actuará y en este sentido quedará purificado el fideicomiso, efectuándose la restitución. Ya con el Derecho anterior a la Compilación el Tribunal Supremo había declarado en la sustitución condicional el fiduciario adquiere la propiedad de los bienes desde el fallecimiento del causante, pero los fideicomisarios, mientras la condición no se cumple, solamente tienen su derecho a adquirir en su día los bienes fideicomitidos al cumplirse la condición, y ello hace que si fallecen antes de este cumplimiento no transmiten derecho alguno fideicomisario a sus herederos, salvo disposición expresa del testador, ni pueden en vida del fiduciario actual y real, pues ésta pertenece al fiduciario como continuador de la personalidad patrimonial del causante, razón por la que tiene facultades dispositivas o de gravamen, bien por sí o por ejecución forzosa de su acreedor, aunque supeditada su eficacia a la posible efectividad de la sustitución fideicomisaria, cual declaran los artículos 186 y 193 de la Compilación de Derecho civil especial de Cataluña (Sta. Tribunal Supremo de 29 de enero de 1964 y en el mismo sentido la Sentencia de 20 de diciembre de 1957).

Las sustituciones fideicomisarias dispuestas para el caso de fallecer el fiduciario sin dejar hijos (si sine liberis decesserit), como es el caso, son las que han desempeñado en Cataluña una función social más definida, dentro de un sistema de vinculación de bienes al grupo familiar. Al respecto escribió ROCA SASTRE que "las sustituciones fideicomisarias, anteriormente desenvueltas ampliamente por el Derecho intermedio, suministraban un medio para hacer efectiva aquella adscripción de bienes a la familia, y con ello establecer un firme estatuto de destino preordenado de ellos. Mediante la fundación de un fideicomiso quedaba vinculado el patrimonio a la familia al menos por cuarta generación, si se pretendía una vinculación fuerte, o al menos, por una, bien en forma pura, cuando el testador quería provenirse de las posibles dilapidaciones de un hijo no muy buen administrador, bien en forma condicional, a base de fideicomiso si sine liberis decessserit, cuando el testador quería evitar el peligro de que muriendo el heredero sin dejar hijos el patrimonio familiar fuera a parar a personas extrañas, con oprobio de los demás hijos apartados de él por una pequeña porción legitimario. El fideicomiso romano es, pues, un eficaz instrumento cohesionador de bienes y fuerte recurso para la subsistencia del régimen troncal, sobre todo cuando el mismo se halla en peligro".

Este criterio se recogió en el artículo 174 de la Compilación al disponer: "En las sustituciones fideicomisarias dispuestas para el caso de fallecer el fiduciario sin dejar hijos se considerará incumplida la condición si éste al fallecer deja algún hijo o descendiente, aunque sea único o sólo se halle concebido, pero llegue a nacer.

Se entenderán comprendidas en este caso las sustituciones en que la condición se halle expresada con las expresiones "no dejar hijos", "fallecer sin hijos" u otras análogas, así como las configuradas en el sentido de que el fiduciario pueda disponer de los bienes fideicomitidos si fallece con hijos o si deja hijos.

La sustitución fideicomisaria ordenada para el caso de que el fiduciario "no tenga hijos" o en el sentido de poder disponer "si tiene hijos'' o en forma análoga, y aunque la sustitución no le sea impuesta claramente para después de fallecido, se entenderá referida a los fideicomisos objeto de los dos párrafos anteriores, salvo que la voluntad expresa del testador fuere la de atribuir a dichas frases su literal significado de tener hijos, aunque no le sobrevivan. En este último supuesto se entenderá establecida una sustitución fideicomisaria de residuo, que sólo permitirá al fiduciario, mientras viva alguno de sus hijos, disponer por actos a título oneroso, salvo voluntad contraria del testador.

Cuando la condición sea de fallecer el fiduciario sin hijos que tengan o lleguen a la edad de testar, o que antes o después alcancen dicha edad, o se use frase análoga, si el fiduciario deja al fallecer sólo algún hijo concebido o hijos impúberes, la efectividad de la sustitución quedará en suspenso hasta de cualquiera de ellos alcance la pubertad y en el ínterin administrarán los bienes de la herencia o del legado los herederos del fiduciario, si el testador no ha proveído a ello" (vid., en sentido similar el artículo 196 del Codi de Successions).

Entre otras Sentencias, el Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto a la sustitución fideicomisaria sujeta a la condición de si sine liberis decesserit, en las Sentencias de 20 de diciembre de 1957 , 21 de febrero de 1960, 29 de enero de 1964, 17 de octubre de 1990, 29 de enero de 1991, 12 de febrero de 2002 y 28 de junio de 2002.

En la Sentencia d 12 de febrero de 2012 el Tribunal Supremo declara: << En el poder de disposición del fiduciario en el fideicomiso de residuo no se comprenden los actos dispositivos a título gratuito, a no ser que se haya previsto expresamente por el fideicomitente (así está conforme toda la doctrina y reconoce la sentencia de 22 de julio de 1994, recogiendo jurisprudencia anterior). Pero, por otra parte, el fiduciario no es que tenga prohibidos los actos de disposición - que no los tiene- sino que la eficacia de los mismos penderá de si, por cumplirse la condición o al llegar el término, el patrimonio fideicomitido pasa al fideicomisario y éste puede impugnar aquella eficacia. En el momento de la demanda, la fiduciaria vive y el fideicomiso no se ha purificado, es decir, no se ha producido la muerte de la fiduciaria sin descendencia ("sine liberis decesserit") y no se puede hablar de ineficacia (no es nulidad) del acto de disposición que ha realizado la fiduciaria, antes de cumplirse la condición>>.

Por otro lado, en la Sentencia de 28 de junio de 2002, un supuesto en que el Tribunal Supremo analizó un supuesto en que negó que se tratara de una donación, sino de una sustitución fideicomisaria condicional, sujeta a la condición si sine liberis decesserit, declaró: "Ciertamente el Código Civil sólo regula la sustitución fideicomisaria en la herencia o el legado dispuesto en sucesión testada (artículos 781 y 789); no así en Cataluña, en que tanta importancia tuvieron: reguló expresamente en la Compilación de 1969 la sustitución fideicomisaria en testamento y codicilo, en heredamiento y en donación ( artículo 162) y se mantiene en el actual Código de sucesiones de 1991 ( artículo 180). Sin embargo, cabe establecerse en el contrato de donación regulado en el Código Civil en base al principio de autonomía de voluntad, esencial en Derecho de obligaciones y proclamado explícitamente en el artículo 1255; además de que viene referida, con terminología impropia, en el artículo 641. En este caso, se cumplió la primera condición: el fiduciario falleció con un hijo "cum liberis decesserit " por lo que éste es el fideicomisario, adquiere los bienes y el fideicomiso se purifica. El problema - como se ha apuntado- es que es hijo adoptivo y los demandantes estiman que se cumple la segunda condición: "sine liberis decesserit"".

También el TSJC se ha pronunciado, como veremos más adelante, en varias Sentencias sobre la condición si sine liberis decesserit, entre otras, las de 19 de julio de 1993 y 12 de junio de 1995.

Respecto a esta modalidad de sustitución fideicomisaria condicional, PUIG FERRIOL, comentando el Codi de Successions, indica: Esta modalidad está caracterizada por una institución hecha generalmente a favor del hijo primogénito, gravándolo de sustitución fideicomisaria a favor de sus hermanos o hermanas para el caso que aquél muera sin dejar hijos (los denominados hijos puestos en condición), o a veces también para el supuesto que muera sin dejar hijos que lleguen a la edad de testar (Vid. RDGRN de 31 de marzo de 1990). Según el artículo 196 del CS "en les substitucions fideicomisàries disposades per al cas de morir el fiduciari sense deixar fil o descendent, baldament sigui únic o sigui solament concebut, peró que arribi a néixer", y añade el apartado cuarto del precepto que "quan la condició sigui que el fiduciari mort sense fills que siguin o arribin a lŽedat de testar, o que hi arribin abans o desprès, o que sigui emprada una frase análoga, si el deixà en morir solament algún concebut o fils impubers, l' efectivitat de la substitució resta en suspens fins que qualsevol dŽell no arribi a lŽedat de testar i, en lŽinterin, administren els béns de lŽheréncia els hereus del fiduciari, si el testador no hi proveit" (vid. Sentencias del Tribunal Supremo 3 de junio de 1988, 17 de octubre de 1990, y DGRN de 31 de marzo de 1950 y 24 de octubre de 1985). El mismo régimen establece la ley para "les substitucions en què la condici`es trobi formulada amb les expressions <>, <>, o altres dŽanalogues, i les configurades en el sentid que el fiduciari pugui disposar del béns fideicomesos si mor amb fills o si en deixa" (art. 196,II CS).

Por otra parte, el artículo 197 CS, como complementario del anterior, agrega: "la substitució fideicomissària ordenada per al cas que el fiduciari "no tingui fills" o en el sentit de poder disposar "si te fills" o en forma análoga, i encara que la substitució no li sigui imposada clarament per després de mort, sŽentén que és referida als fideicomisos que són objecte de lŽarticle anterior, llevat que la voluntat expressa del testador fos la dŽatribuir a les dites frases llur significat literal de tenir fills, encara que no le sobrevisquin. En aquest darrer supòsit, hom estén que és establerta la sustitució de residu, que solament permet al fiduciari, mentre visqui alguns del seus fills disposar per actes a títol onerós, salvant voluntat contrària del testador".

Este mismo autor, refiriéndose al texto del CS, precisa que "el fideicomiso de residuo...está caracterizado por la nota que el heredero fiduciario ve notablemente ampliadas sus facultades dispositivas. Facultades de disposición que corresponden no sólo al mismo heredero fiduciario, sino también al sustituto vulgar llamado de forma expresa por el testador, salvo que éste disponga otra cosa (artículo 248-1 CS). Por lo tanto, no tiene las facultades dispositivas propias del fideicomiso de residuo el sustituto vulgar tácito que el artículo 248, II CS en toda sustitución fideicomisaria de residuo (vid. RDGRN de 24 de octubre de 1985). Las facultades y deberes generales del heredero fiduciario son los mismos que la ley establece respecto a la sustitución fideicomisaria normal; entre las cuales se incluye la de detraer la cuarta trebeliánica, atendido que, según el artículo 248, III CS".

3. La sentencia del TSJC de 28 de octubre de 1991se refirió a la distinción entre el fideicomiso de residuo y la sustitución preventiva de residuo, en un caso en que se discutía si concurría o no una o otra institución. En el fundamento jurídico segundo de dicha sentencia se declaró: << Partiendo del respeto a la facultad que ostentan los Tribunales de instancia en la función interpretadora, no resulta errónea ni equivocada la apreciación observada por la Sala en apelación cuando indica que estamos en presencia de una sustitución fideicomisaria en la que la cónyuge fiduciaria está autorizada para disponer "inter vivos" por cualquier título, no comprendiendo esta última expresión la facultad de disponer "mortis causa". La Sala de apelación lo entiende así porque el art. 210 citado exige la autorización expresa al fiduciario para que éste disponga por actos entre vivos y por causa de muerte, considerándose entonces ordenada una sustitución preventiva de residuo. El razonamiento empleado se apoya en la doctrina del Tribunal Supremo [SS. 7-1 1959, 2-12-1966, 25-5-1971, 2-9-1987, 10-10-1989), entre otras] y en la de la Dirección General de los Registros y del Notariado [Res. 13-12-1934 (RJ 1934\2336), 16-11-1944 (RJ 1944\1386) y 29-11-1962 (RJ 1962\4311)], deduciendo de las mismas que a pesar de que la generalidad con que los actos de disposición se conciben al utilizar la frase "por cualquier título", no se dice de modo expreso que aquéllos comprendan los "mortis causa". También es sumamente convincente la consideración que se hace en la sentencia combatida al decir que la intención del causante, como más racional y coherente, era la de utilizar la institución del fideicomiso con el deseo de evitar que a la muerte de su esposa los bienes de su herencia, de los que ésta no hubiere dispuesto, pudieran pasar a personas distintas de las queridas por aquél.

Por otro lado, no es aceptable la argumentación empleada en el recurso, que intenta sustituir la apreciación realizada por el Tribunal de apelación, al señalar que la exigencia de autorización expresa para disponer por actos "mortis causa" viene dada únicamente en aquellos casos en que el testador utiliza la denominación "fideicomiso de residuo " (supuesto del art. 210 p. 2 de la Compilación), pero habrá también sustitución preventiva de residuo (art. 216 p. 1.º de la Compilación) cuando, sin utilizar aquella expresión, aparezcan concedidas por el testador facultades genéricas para disponer por cualquier título. Con esta distinción el recurrente intenta dar valor de principio general a la oración subordinada incluida al inicio del mencionado párr. 2.º del art. 210, cuando, por el contrario, el legislador claramente establece la regla general al decir que no habrá fideicomiso de residuo si el heredero o legatario resultan expresamente autorizados por el testador para disponer libremente de los bienes de la herencia o legado, por actos entre vivos y por causa de muerte. No estamos, por tanto, ante la sustitución preventiva a que se refiere el recurrente y, en consecuencia, aceptada la interpretación realizada en la instancia, como razonable y ajustada a lo dispuesto en el art. 675 del Código Civil, deben rechazarse los tres primeros motivos del recurso>>.

Por otro lado, respecto al fideicomiso si sine liberis decesserit la Sentencia del TSJC de 14/2004, de 1 de abril, en su fundamento jurídico tercero, declaró: << b). - S'haurà d'examinar abans que res el que ja s'ha dit que justifica l'interès cassacional del plet, o sigui, la naturalesa jurídica i els efectes derivats de tot allò que postula la demandant, doncs, de fer-se palès que la seva pretensió incorre en causa de caducitat, res més no podria examinar-se. Tampoc, per tant, cap dels motius de recurs atenyents al fons de l'assumpte.

En aquesta tesitura, el primer que cal constatar és que, contràriament al que s'addueix, sí fa referència la sentència combatuda a l'art. 186 de la Compilació, que, en conseqüència, de cap manera ha estat preterit. Clarament es diu (fonament jurídic IV) que " el art. 186.1 CDCC establece que el fiduciario no podrá enajenar o gravar los bienes fideicomitidos en concepto de libres, salvo en los casos en que lo permita la ley o los autoricen el testador o los fideicomisarios". Cosa molt diferent a l'oblit del numeral és que la sentència recorreguda consideri d'aplicació preferent al cas l' art. 209 C.D.C.C., ja que es ressenya que " si el fideicomisario adquiere automáticamente la titularidad de los bienes y derechos hereditarios de la delación fideicomisaria, aunque de momento no tenga la posesión, lo cual coincide en nuestro caso con el fallecimiento del fiduciario, le viene permitido, conforme a lo dispuesto en el art. 209 CDCC, impugnar los actos dispositivos realizados por éste en el eventual supuesto de que hubiera dispuesto de bienes fideicomitidos más allá de lo que le permite la Ley, momento en el cual surgirá un conflicto entre el tercer adquirente y el fideicomisario por ser la persona llamada a ser el propietario de esos bienes después de la delación fideicomisaria". Per la seva banda, la sentència d'instància - que pot esmentar-se en assumir la combatuda la seva argumentació - identifica també perfectament la pretensió mobilitzada, afirmant que " el actor interpone demanda en pretensión de que se declare ineficaz la adjudicación de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad n 1 de Vic, ello en el ejercicio de la acción personal que le otorga al fideicomisario, una vez adquirido el fideicomiso, el art. 209 de la C.D.CC ( cuyo homólogo actual es el art. 241 del Código de Sucesiones)" . És, doncs, aquest precepte el que, unit als fets al·legats, configurà la " causa petendi" del litigi, sens perjudici, és clar, que en virtut del apotegma " iura novit curia", s'hagin de contemplar, lògicament, les restants normes d'aplicació complementària; normes, però, innòcues respecte a la cardinal qüestió de la prescripció o caducitat que ara s'examina.

c). - En el cas, s'ha de recordar que s'està davant el típic fideïcomís familiar condicional " si sine liberis decesserit" respecte al qual ja digué Brocà i Amell que " es un principio de derecho romano que cuando el testador impone a uno de sus descendientes el gravamen de restituir la herencia a un tercero, el fideicomiso se entiende hecho bajo la condición tácita de que dicho descendiente no tenga hijos" , afirmant que aquell principi va implícit a la Llei o fragment 102 del Títol I del Llibre 35 del Digest i també de les Lleis 6, títol 25 i 30 i títol 42 del Llibre 6 del Codi de Justinià. La seva vigència a Catalunya no ha estat mai qüestionada, com tampoc la seva naturalesa jurídica, que mena a que l'hereu fiduciari tingui una posició en la successió de cap manera assimilable, com en els alguns moments de la història de la institució va intentar-se en va, a la d'un legatari o un usufructuari. El fideicomissari és hereu, doncs, amb totes les conseqüències, si bé amb la càrrega - i encara condicional en la modalitat que s'analitza- de transmetre el patrimoni heretat a l'altre hereu successiu; però no sempre tot el patrimoni, ja que el fiducari, com a hereu, ha d'assumir determinades obligacions del causant, entre elles, és clar, la de pagar les corresponents legítimes, llegats i altres càrregues de l'herència, cosa que, òbviament, portarà a una minva del cabal relicte; tot això en el supòsit, és clar, que l'hereu fiducari no hagués acceptat l'herència a benefici d'inventari, cosa que no s'esdevingué en el cas>>.

CUARTO. - 1. El apelante, actor en la instancia, pidió la interpretación de una disposición testamentaria establecida en los testamentos de ambos padres en caso de que uno de los dos hijos, que se hubiera casado, falleciera sin descendientes legítimos. Considera que en tal caso los bienes deben de pertenecer a la familia consanguínea, pues en la cláusula 6ª ya se prevé que en tal caso a la esposa (supérstite) únicamente le correspondería el usufructo de los bienes heredados por su hijo fallecido, no dispuestos por éste inter vivos antes de fallecer, usufructo condicionado a que la esposa viuda no contrajere nuevas nupcias. El hijo fallecido, adujo el actor, contrajo matrimonio con posterioridad al fallecimiento de los padres, por lo que estos no conocieron a la actual viuda.

El actor considera que las cláusulas 6ª del testamento de su padre y 3ª del testamento de su madre alega que en el primer apartado instituyen herederos a sus hijos Don Argimiro y Don Millán. En el párrafo segundo se prevé el supuesto de cualquiera de sus hijos falleciera, en estado de casado, sin descendientes legítimos, en cuyo caso a la esposa únicamente le corresponde el usufructo de los bienes, que el hijo fallecido no hubiere dispuesto inter vivos. Además, esta disposición está condicionada a que la viuda no contrajera nuevas nupcias. Y, por último, en el párrafo tercero se contempla el resto de supuestos, es decir, que los hijos fallecieran en estado de no casados y sin descendientes legítimos. Así debe interpretarse este supuesto, pues en el caso segundo se prevé el fallecimiento de un hijo casado, pero aquí parece referirse al fallecimiento de los hijos de los testadores en estado de soltero o viudo (o divorciado actualmente) sin descendencia.

En este último supuesto se estableció:

1º) Una sustitución vulgar en el caso de que el hijo premuriese a los testadores y

2º) una sustitución por fideicomiso de residuo respecto de los bienes que el hijo fallecido no hubiera dispuesto ínter vivos o mortis causa para el caso de fallecer el hijo de los testadores con posterioridad a éstos.

Hace notar que en este caso se permitía al hijo fallecido la disposición ínter vivos o mortis causa, pero no en el caso del párrafo segundo (hijo que muere casado), en cuyo caso los testadores sólo permitían la disposición inter vivos.

Considera el actor que en el caso del párrafo segundo, los testadores pretendieron regular un fideicomiso familiar sine liberis en el que sí se daba el acontecimiento posible, futuro e incierto, pero previsto por los testadores de que uno de los hijos falleciera casado, sin descendencia, éste se convertía en fiduciario, haciendo tránsito los bienes recibidos de la herencia de los testadores de los que aquél no hubiera dispuesto ínter vivos antes de fallecer a favor de su otro hermano y sus descendientes, siendo igualmente voluntad expresamente recogida por los testadores que, en este caso, a la esposa viuda del fiduciario únicamente le correspondía un derecho de usufructo sobre dichos bienes.

Por el contrario, en el párrafo tercero sí que se autoriza a los hijos a disponer tanto ínter vivos, como mortis causa.

No obstante, la parte demandada Doña Camila, viuda de Don Argimiro, que falleció sin descendía, considera que su marido podía disponer mortis causa, ya que en la cláusula Sexta se establece una sustitución preventiva de residuo, por lo que en fecha de 24 de febrero de 2024 ambos cónyuges otorgaron un pacto sucesorio, en virtud del cual la demandada fue posteriormente sucesora universal de los bienes de su marido, lo que se ha justificado por la escritura de aceptación y manifestación de herencia y ejecución de pacto de sobrevivencia de 22 de diciembre de 2015 otorgada ante el Notario Don Victoriano (doc. 1 contestación).

2. Para interpretar la voluntad del causante, aparte del examen de las cláusulas 6ª y 3ª de los testamentos referidos, deben tenerse en cuenta la época en que se otorgó el testamento, la circunstancia de que se transmitieron un número considerable de bienes, que habían pertenecido a la familia Millán Milagros Juan Enrique Argimiro, los documentos aportados y las demás pruebas practicadas en el juicio. Ahora bien, en este pleito se han aportado varios dictámenes jurídicos, emitidos por juristas ilustres y con profundos conocimiento del Derecho, pero que no pueden ser tenidos en cuenta a los efectos de valoración de la prueba y de la interpretación de las disposiciones testamentarias. Efectivamente, los dictámenes periciales tienen por finalidad auxiliar a los Jueces y Tribunales en materias de una profesión, ciencia, arte u oficio, a fin de aportarles conocimientos que no tienen el deber de conocer, por lo que los dictámenes jurídicos no pueden ser admisibles como pruebas judiciales, ya que la función de aplicación e interpretación del derecho corresponde a los Jueces. Por otro lado, en algunas de las pruebas testificales, practicadas en el juicio, también se han expresado consideraciones jurídicas que no deben tenerse en cuenta, sin perjuicio de valorar los extremos fácticos de dichas declaraciones. En todo caso, en primer lugar, examinaremos la declaración testifical de Don Leonardo, hijo del actor, dado que de su contenido se pueden inferir ciertas cuestiones fácticas relevantes, aunque debe tenerse en cuenta que al ser hijo del actor está también parte interesada en el litigio. No obstante, esta circunstancia es frecuente y normal en los pleitos sucesorios y familiares.

El testigo Don Leonardo en el acto del juicio declaró: << Soy hijo de Don Millán. Mi padre y mi tío habían hablado sobre el tema de los bienes familiares en caso de no tener hijos mi tío; y varias veces en mi presencia. La opinión de mi padre era que los bienes de la familia debían quedarse en ella. Era un tema recurrente cuando acudían a declarar los impuestos o realizar actos ante el Notario. Mi padre siempre había pensado que los bienes de su padre debían pasar a la familia y a ello sólo el usufructo. Al fallecer mi tío mi padre efectuó una reclamación en vía administrativa sobre un nicho. Cuando falleció mi tío, mi padre estaba enfermo y se tardó algo en reaccionar, pero lo que más le afectó fue cuando la demandada quería quedarse con la sepultura, que había pertenecido a la familia. Después, Doña Camila finalmente cedió la sepultura, pero mientras el proceso duró un año y medio. Fuimos a hablar con la Abogada Sagrario, pero mi padre no fue pues tenía ya 86 años, y ella al ver el testamento nos comentó que ya lo había visto, pues su tío y la esposa de éste le habían hecho una consulta, por lo que muy amablemente lo dejamos. Entonces fuimos al Notario Federico, quien nos remitió al Abogado Sr. Gaspar, quien desgraciadamente falleció. Pero ya nos indicaron que debía irse a la vía judicial.

No me consta que mis abuelos conocieran a Doña Camila. Nosotros con Argimiro lo compartíamos todo, pues vivíamos cerca. Hasta que se casó yo no lo conocí, mi abuela falleció en el año 1980 y él se casó el año 1981>>.

Más tarde, a preguntas de la letrada de la demandada, agregó: <>. En cuanto a la circunstancia de la existencia de una Comunidad de propietarios entre ambas familias (docs. 3 y 4 de la demanda) manifestó: "La comunidad de propietarios se hizo porque lo pagaba todo su padre. Pero el entendimiento entre el Sr. Millán y su cuñada no era nuevo, por lo que debía hacerse una comunidad a fin de que se pagara entre todos, pues entonces no había relación con Doña Camila. El día de la constitución de la Comunidad mi padre no quiso ir y fue un hijo (su hermano) porque mi padre no podía ver a Camila. Yo no reconoceré nunca que ella sea copropietaria de la comunidad, simplemente fue una solución. A la reunión referida y en el asunto del ascensor intervino su madre". Por último, afirmó que "no sé lo que pensaba mi tío, pero si fue a ver a Doña Sagrario es que no lo tenía muy claro. Sé que mi tío efectuó un pacto sucesorio, pero ignoro si antes otorgó algún testamento. Mi padre hizo lo que tenía que hacer, tal como se lo había dicho su padre".

En el juicio también declararon los Notarios Don Severiano, Don Victoriano y Don Federico. Don Severiano conocía el pacto sucesorio de 24 de febrero de 2024, ya que informó sobre el mismo, así como también habló con la Letrada Doña Sagrario, pero por lo demás sus declaraciones de carácter jurídico no pueden tenerse en cuenta a efectos de este proceso. Por otro lado, Don Victoriano intervino en la aceptación y manifestación de herencia y ejecución del pacto de sobrevivencia, pero sus declaraciones tampoco pueden valorarse por hacer referencia a cuestiones jurídicas. Lo mismo debe reiterarse respecto las declaraciones de Don Federico, máxime cuando este Notario dio asesoramiento jurídico a la parte actora, aunque este testigo conoció también la existencia de un anteriormente testamento del año 1954, que tampoco tendremos en consideración, ya que no se aportó al presente proceso.

Ahora bien, ya se ha indicado anteriormente que el problema deriva del pacto sucesorio de 24 de febrero de 2014 (pp. 494 y siguientes del expediente digital), en virtud del cual Don Argimiro instituye heredera de todos sus bienes a su esposa Doña Camila, estableciendo al propio tiempo una serie de legados en el supuesto de que ella le premuriese. Sin embargo, Don Argimiro falleció el 28 de agosto de 2015. Posteriormente, su viuda formalizó la escritura de aceptación y manifestación de herencia y ejecución de pacto de sobrevivencia de 22 de diciembre de 2015 ante el Notario Don Victoriano (doc. 1 contestación, pp. 427 y siguientes del expediente digital). En esta escritura se hace una referencia a las últimas voluntades otorgadas mediante el pacto sucesorio de 2014 ante el Notario de Barcelona, Doña MARÍA LOURDES RODRÍGUEZ RAMÍREZ. Pues bien, es importante destacar el conjunto de bienes referidos en la escritura, aunque sea con una somera exposición.

Entre los bienes inmuebles, el primero que se cita es la entidad urbana, DIRECCION000, y otro frente a Jaén

En total 5 viviendas más un garaje, otra vivienda, un apartamento, otra vivienda, otra vivienda, otra vivienda, un local de negocio, otra vivienda, otra vivienda, otra vivienda, una casa, una finca con dos casas, un local comercial, una casería sita en el DIRECCION001, de Gijón (Asturias) - compuesta por una casa baja, un hórreo y una finca -, un local en Gijón, un solar en BUJARALOZ (Zaragoza), una casa en BUJARALOZ, una porción de terreno en la Parroquia DIRECCION002, municipio de Villaviciosa (Asturias). En total son unos 23 inmuebles, gran parte en Cataluña, pero también son de destacar los inmuebles de Gijón y de Bujaraloz (Zaragoza). En total estos inmuebles tenían un valor de 7.162,641,07 €.

Asimismo, en dicha escritura constan nueve saldos bancarios, que ascienden a 201.468,33 €; y un vehículo marcha CHEVROLET, valorado en 15.000 €. En total, el valor de los bienes de la herencia relacionados en el pacto sucesorio asciende a la suma de 7.605.632,68 €, dándose la circunstancia que los bienes inmuebles, cuyo valor es de 7.162.641,07 €, proceden generalmente de la herencia de los causantes Don Juan Enrique y Doña Milagros.

Partiendo de los datos expuestos y de la época en que se dictó el testamento, en la que la voluntad de los propietarios de grandes patrimonios era que éstos se mantuvieran en el tronco familiar, circunstancia disminuida en la actualidad, pero aún persistente no sólo por razones económicas, sino también sentimentales y de carácter familiar, debe examinarse la cláusula 6ª del testamento de Don Juan Enrique (cláusula 3ª del testamento de su esposa). Esta cláusula se divide en tres apartados o estipulaciones. En la primera cláusula se establece la institución de heredero a favor de los dos hijos Argimiro y Millán en cuanto "en el remanente (se excluyen los legados anteriores) de sus bienes, derechos, créditos y acciones, ...instituye herederos por partes iguales a sus hijos y, en defecto de ellos, a sus descendientes "con plena libertad y libre disposición sobre todos los bienes de la herencia". Ciertamente, en dicha cláusula también se hace referencia al "derecho de representación", que es una institución típica de la sucesión intestada, pero que, en ocasiones, también se establece en los testamentos.

Ahora bien, en el párrafo segundo (estipulación segunda) se establece una excepción a dicha cláusula, regulando un auténtico fideicomiso de residuo si sine liberis decesserit en cuanto se limita el poder de disposición del hijo casado, que fallece sin descendencia.

Es cierto que, seguidamente se establece una tercera estipulación en el párrafo tercero, en el que se ordena que, en el caso de fallecer alguno de sus citados hijos sin dejar descendientes legítimos, ya sea con anterioridad o con posterioridad al fallecimiento del otorgante, le sustituye en el primer caso vulgarmente y en el segundo caso por la fideicomisaria de residuo, es decir, tanto respecto de aquellos bienes y derechos de que no hubiere dispuesto por actos inter vivos o mortis causa el hijo del testador falleció, designando sustituto a su otro hermano, es decir, el otro hijo del testador, y, por falta del mismo, sus respectivos descendientes legítimos. De la comparación de la estipulación segunda y tercera se induce, en principio, que pudiera existir una discrepancia o contradicción entre las mismas, sin embargo, como veremos seguidamente la solución es bastante clara, pues lo que se refleja en estas disposiciones es la finalidad de que los bienes se transmitieran de forma sucesiva sin pasar a terceras personas ajenas a la familia sanguínea.

Es obvio que la voluntad del causante era que los bienes permanecieran en su familiar, es decir, que se transmitieran dentro del tronco familiar, cuestión que se revela determinante cuando se introduce la cláusula relativa a "un hijo casado y sin descendencia", ya que en tal caso se protege a la viuda con el derecho de usufructo de todos los bienes, salvo que contrajera nuevas nupcias. Sin embargo, a dicho hijo (que falleció casado, pero sin descendencia) sólo se le permite la transmisión inter vivos de los bienes de la herencia fideicomitidos, no la mortis causa, de lo que se deduce que en la "estipulación segunda" de las cláusulas 6ª del testamento del padre y de la 3ª del testamento de la madre, se establece un auténtico fideicomiso de si sine liberis decesserit, es decir, que si el hijo no hubiese dispuesto de todos los bienes de la herencia de forma inter vivos, estos bienes corresponderán al otro hermano o, en su defecto, a sus sucesores.

Es cierto que en la "estipulación tercera" de las cláusulas 6ª y 3ª referidas se establece una sustitución preventiva de residuo, pero ésta no es aplicable al supuesto del hijo casado fallecido sin descendencia, pues el testador claramente estableció una disposición especial de la que se derivan los siguientes efectos: 1) El hijo casado y sin descendencia ( Argimiro) podía transmitir inter vivos, pero no mortis causa; 2) si el hijo falleciera con anterioridad a su esposa, ésta tenía el derecho de usufructo de todos los bienes de la herencia, que recibió Argimiro; y 3) como consecuencia, los bienes de la herencia deben volver al tronco familiar, lo que implicaba que Argimiro no podía disponer mortis causa ni por vía testamentaria, ni por pacto sucesorio. En consecuencia, la demanda debía haberse estimada. No obstante, en el acto de la Audiencia Previa la parte actora aclaró que también se reclamaban los bienes incluidos en los acuerdos de disolución de la comunidad de bienes, procedente de la herencia del causante, dado que estos bienes estaban gravados por el fideicomiso de residuo si sine liberis decesserit. La demanda considera, que en el supuesto de que se admitiera la existencia del fideicomiso si sine liberis decesserit, la pretensión no podría extenderse a los bienes adquiridos por Don Argimiro, dado que no se traba de bienes que procedan de la herencia. Sin embargo, esta alegación no es admisible, pues podría suponer una forma de eludir la eficacia del fideicomiso de residuo si sine liberis decesserit, pues basta observar los acuerdos de 10 de marzo de 1993 (doc. 6 demanda), de 22 de agosto de 2006 (doc. 7 demanda) y el acuerdo contenido en la escritura de Obra Nueva en régimen de propiedad horizontal y división de dominio de 1 de julio de 2003, para deducir que los tres acuerdos se refieren a la disolución del condominio de inmuebles procedentes de la herencia familiar. En conclusión, procede estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Don Millán contra la sentencia de 13 de mayo de 2021, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona, revocándose la misma en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta por Don Millán contra Doña Camila, efectuando los siguientes pronunciamientos:

1) Se declara que Don Argimiro adquirió los bienes heredados de sus difuntos padres (testadores) con el gravamen fideicomisario ordenado expresamente por los testadores para el caso de morir aquél sin dejar descendencia, en cuyo caso los testadores ordenaron una sustitución familiar, en méritos de la cual al fallecer Don Argimiro sin descendencia (cumplimiento de la condición) no fue heredero libre ni adquirió los bienes fideicomitidos.

2) Que, en consecuencia, y al haber fallecido Don Argimiro en estado de casado y sin descendencia los bienes fideicomitidos son todos aquellos bienes que heredó Don Argimiro de la herencia de sus padres (testadores) de los que no llegó a disponer inter vivos antes de fallecer, incluidos los derivados de los acuerdos de disolución de condominio de los docs. 6, 7 y 8 de la demanda.

3) Que siendo el actor Don Millán el único hijo sobreviviente de los testadores a la muerte de su hermano Don Argimiro y en virtud del gravamen fideicomisario dispuesto por los testadores, es el heredero fideicomisario de la herencia de sus padres (los testadores) por lo que le corresponde la nuda propiedad de los bienes fideicomitidos de dicha herencia de sus padres, haciendo en consecuencia tránsito dichos bienes a favor del actor en calidad de dominio libre al haberse purificado el fideicomiso por haber tenido el actor descendientes.

4) Que a la demandada únicamente le corresponde un derecho de usufructo sobre los bienes fideicomitidos de la herencia de los testadores, condicionado además la duración de dicho usufructo a que no contraiga nuevas nupcias.

5) La nulidad de las declaraciones de voluntad ordenadas por Don Argimiro que contraventa y sea contrario al fideicomiso impuesto por los testadores en sus respectivos testamentos.

6) La nulidad de las disposiciones incluidas en la escritura de aceptación y adjudicación de herencia y/o cualquier otra escritura otorgada por la demandada en las que se haga referencia y de la que resulte su adjudicación respecto de la titularidad de los bienes fideicomitidos.

7) La nulidad y cancelación registral de las actuales inscripciones de dominio a favor de la demandada respecto de los bienes inmuebles fideicomitidos, debiendo sustituirse dichas inscripciones con la titularidad (nuda propiedad) en favor del actor Don Millán, quedando en favor de la demandada únicamente el derecho de usufructo de los bienes y condicionado además su vigencia a que no contraiga nuevas nupcias.

8) La obligación de la demandada de restituir al actor el dominio de todos los bienes fideicomitidos en cuanto a su nuda propiedad.

9) SE CONDENA a Doña Camila

a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones; y

b) A consentir y otorgar cuantos documentos públicos y privados de todo tipo sean necesarios para la cancelación registral de las inscripciones a su favor de los bienes fideicomitidos y adecuación registral a las declaraciones solicitadas en el presente suplico en favor del actor.

QUINTO. - Al estimarse el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La estimación íntegra de la demanda implicaría la imposición a la demandada de las costas de primera instancia, conforme al principio del vencimiento objetivo. No obstante, se considera que como estamos ante un asunto fundamentalmente jurídico, en el que debía atenderse los criterios de interpretación de voluntad del causante y de la finalidad de las disposiciones testamentarias referidas, se considera que debe aplicarse la exención de concurrencia de dudas jurídicas, prevista en el artículo 394-1, in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación