Sentencia Civil 279/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 1506/2022 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.- La demanda pretendía la declaración de dominio sobre una determinada finca, georeferenciada conforme al documento número 7 de la demanda, declarando la servidumbre de paso constituida por destino del padre de famila a favor del solar del estanque y del garaje sobre el trozo de terreno que se encuentra entre el muro del estanque, la fachada del garaje, la pared del pajar y el camino así como la existencia de una servidumbre de luces y vista constituida de igual forma a favor de la edificación número DIRECCION000 en La Sorrueda que es la finca número NUM000, pajar, de la escritura de aceptación de herencia y adjudicación de bienes del finado Carlos Jesús de fecha 25 de abril de 2001 de la que es titular dominical en la actualidad Dña. Adela. Condenando al demandado a abstenerse en lo sucesivo de perturbar, alterar, menoscabar, abravar u obstaculizar en modo alguno dicha servidumbre de paso de uso común de él y todos los Srs. Ruperto Ambrosio Lucas Sara, debiendo limitarse a usarla conforme a su contenido sin que pueda aprovecharla para otros fines distintos y sin que pueda colocar objetos de ningún tipo en ella ni animales.

La sentencia de instancia desestimó la demanda y contra ella se alza la parte demandante alegando error en la valoración de la prueba. En la alzada se practicó prueba pericial. La Sala, que valora la prueba practicada conjuntamente, estima el recurso.

SEGUNDO.- De la prueba practicada resulta que:

1) Que la totalidad de las fincas que son objeto del litigio (el trozo de terreno litigioso, que la demandante entiende que forma parte de la finca número NUM001 de las de la escritura partición y adjudicación de la herencia de D. Carlos Jesús otorgada por sus 7 hijos y herederos el día 25 de abril de 2001 y los demandados de la finca número NUM002 de la misma escritura de partición hereditaria, así como la finca número NUM000 de la misma escritura de partición hereditaria propiedad de la demandante) eran propiedad del causante D. Carlos Jesús y fueron objeto de dicha partición. A los 7 hijos se les atribuyó por séptimas partes la finca número NUM001 (entre ellos el demandante D. Lucas y el demandado D. Ruperto), la finca número NUM002 se le atribuyó a D. Ruperto, demandado en este procedimiento, y la finca número NUM000 se le atribuyó a D. Lucas.

2) A la muerte del causante el trozo de terreno litigioso se encontraba exactamente igual que en la actualidad, delimitado físicamente al poniente por la pared del pajar de la finca número NUM000 de la partición (cuyo lindero con ese trozo de terreno no pone en cuestión ninguna de las partes), al naciente por la pared del terreno en el que se encuentra el estanque, finca NUM001 de la partición (terreno que se encontraba ya entonces totalmente vallado y al que se accede por una puerta ya existente al fallecimiento del causante en el muro de la parcela del estanque abierta hacia el trozo de terreno litigioso) y al norte con la pared del garaje que todas las partes admiten que forma parte de la finca número NUM002 de la partición, así como al sur con un camino. La demandante sostiene que forma parte de la finca NUM001 y la demandada que forma parte de la finca número NUM002. Además de la puerta del terreno del estanque hacia la franja de terreno litigiosa se abrían y abren las puertas de acceso al garaje y una ventana del pajar. El pajar se encontraba techado y con esa ventana ya al fallecimiento del causante en esa parte, y en otra parte sin techo. Así resulta de todas las declaraciones y especialmente respecto a la configuración del pajar de la declaración de DÑA. Sara.

De las declaraciones de todas las partes y testigos en el juicio resulta que la casa de D. Lucas, inserta en la finca número 8, no tiene colindancia con el terreno litigioso y se encuentra algo alejada del mismo.

El trozo de terreno en litigio es el que aparece con la letra NUM003 en la consulta descriptiva y gráfica de datos catastrales de bien inmueble de 24 de junio de 2020 adjunta a la demanda.

3) El trozo de terreno litigioso, abierto hacia el camino, se viene utilizando por los 7 herederos de D. Carlos Jesús (propietarios de la finca NUM001 de la partición) y por el propietario de la finca NUM002 de la partición, cuanto menos como paso hacia la edificación del garaje y la puerta del estanque. A él se abre una venta que siempre ha tenido el pajar de la finca NUM000 de la partición.

4) En la actualidad la titular del dominio sobre la finca NUM000 de la partición (la del pajar) es DÑA. Adela que la adquirió por escritura de 22 de junio de 2006. Y el titular del dominio sobre la finca NUM002 de la partición (la que incluye la edificación del garaje) es D. Moises a quien se la vendió D. Ruperto.

5) La descripción y linderos de las 3 fincas en litigio hecha en la partición hereditaria es la siguiente:

a) CUATRO. RÚSTICA. TROZO DE TERRENO, en parte de riego y en parte de arrifes, donde llaman " DIRECCION001" en el pago de la Sorrueda, término municipal de Santa Lucía.

SUPERFICIE: Mide un celemín y medio, es decir, seis áreas noventa y cuatro centiáreas y cincuenta decímetros cuadrados.

Tiene como accesorio para su riego veinticuatro horas de agua de riego, de hilo por la Heredad del DIRECCION002, del término municipal de Santa Lucía. Su dula convencional y su equivalencia es de veinte o treinta minutos de reloj de agua. En la actualidad según manifiestan, está seco.

LINDA: Al Norte, con DIRECCION003; al Sur y al Poniente con herederos de D. Juan Ignacio y al Naciente, también con la finca que se describirá a continuación.

b) CINCO. RÚSTICA. UN PAJAR DE UNA SOLA PLANTA, con un patio anexo, situado en DIRECCION001, en el pago de la Sorrueda, término municipal de Santa Lucía.

SUPERFICIE: Mide todo sesenta y seis metros cuadrados, de los cuales, sesenta y tres metros cuadrados de superficie construida corresponde al pajar, y tres metros cuadrados, corresponden al patio.

LINDA EL TODO: Al Norte, Sur y Naciente, con la finca descrita anteriormente, y al poniente, con Herederos de D. Juan Ignacio.

c) VEINTIOCHO. ESTANQUE situado " DIRECCION001", en el pago de la Sorrueda, término municipal de Santa Lucía.

SUPERFICIE.- Tiene una superficie construida de doce metros cuadrados.

LINDA.- Al Norte, Sur y Poniente, con Carretera del Estado y camino, y al Naciente, con pajar descrito como número NUM000 en esta escritura.

La escritura de partición fue aclarada y complementada por la de 27 de diciembre de 2007, adjunta a la contestación a la demanda, que SIN MODIFICAR LOS LINDEROS rectificó la superficie de la finca NUM002 que se declaró con superficie de mil doscientos veintiún metros con doce decímetros cuadrados. Y la superficie de otras fincas, también sin alterar sus linderos, entre las que no se encuentran las 2 litigiosas.

6) Según la escritura de partición y adjudicación referida, los títulos que tenia el causante sobre las 3 fincas en cuestión son los siguientes:

a) Sobre las fincas NUM002 y NUM000, ambas inclusive: "TÍTULO.- Le pertenecen con carácter ganancial, en virtud de título de compra a Dña. Carolina y otros mediante documento privado suscrito en 1956, según manifiestan y no acreditan, por lo que, yo, el Notario, hago advertencia expresa de la necesidad de aportar título fehaciente sobre las fincas descritas, que acrediten la titularidad de las mismas, para su inmatriculación en el Registro de la Propiedad, o en su defecto, en caso de carecer el causante de dicho título fehaciente, advierto yo, el Notario, de la imposibilidad de acceder dichas fincas al Registro de la Propiedad, quedando los Sres. Comparecientes enterados de tal extremo e insistiendo en el otorgamiento de esta escritura, no obstante lo anterior".

b) Sobre las fincas NUM004 a NUM001 inclusive, se expresa como título: "Le pertenecen con carácter privativo, por compra en estado de soltero a los cónyuges D. Remigio y Dña. Serafina hace más de cincuenta y cinco años, según manifiestan y no acreditan, por lo que yo, el Notario, hago advertencia expresa de la necesidad de aportar título fehaciente sobre las fincas descritas, que acrediten la titularidad de las mismas, para su inmatriculación en el Registro de la Propiedad, o en su defecto, encaso de carecer el causante, de dicho título fehaciente, advierto yo, el Notario, de la imposibilidad de acceder dichas fincas al Registro de la Propiedad, quedando los comparecientes enterados de tal exremo e insistiendo en el otorgamiento de esta escritura, no obstante lo anterior".

Ha de significarse que la parte demandante sostiene que las fincas NUM002 y NUM000 proceden en efecto de compraventa a Dña. Carolina en documento privado, precisamente el documento privado presentado con la demanda fechado el día nueve de diciembre de mil novecientos cincuenta y cinco y liquidado el 23 de enero de 1956, en el que dicha señora vende a D. Carlos Jesús, casado, varios terrenos, entre ellos como número NUM000 de dicho documento privado "Un trozo de terreno donde llaman DIRECCION001; su cabida es de celemín y medio, más o menos, una arte de riego y otra de arriges, que tiene veinticuatro horas de agua de riego de hilo por la heredad del DIRECCION002, su entrada es convencional y su equivalencia es de veinte o treinta minutos de agua de riego, y tiene anexo a la misma, un pajar en la parte de Naciente. Linda al Norte con DIRECCION003. Al Sur, Poniente y Naciente, con Herederos de D. Juan Ignacio". La Sala concluye y acepta ser cierto lo afirmado por la parte actora en este punto (sin entrar en la franja de terreno litigiosa) en cuanto la descripción de la finca incluye claramente las descripciones de las fincas NUM002 y NUM000 de la escritura de adjudicación (el trozo de terreno -finca NUM002- y el pajar adjunto -finca NUM000- y la descripción de los linderos de este terreno adquirido por el causante en documento privado coincide con los linderos correspondientes a considerar como una única finca las dos referidas, NUM002 y NUM000 de la escritura de adjudicación de 2001. En suma, lo que hicieron los herederos de D. Carlos Jesús fue dividir un trozo de terreno con pajar anexo que era propiedad de su padre por adquisición en este documento privado (finca NUM000 del documento privado) en dos fincas independientes a fin de partir y adjudicar el pleno dominio de una a D. Ruperto y de la otra a D. Lucas, sin necesidad de tramitar y solicitar licencias de segregación de incierto resultado, que podrían haber impedido esa partición y que habrían demorado el otorgamiento de la escritura de partición en cualquier caso.

7) D. Ruperto presentó también un documento privado fechado el 30 de noviembre de 1992 según el cual D. Carlos Jesús, casado con Dña. Enma pero sin intervención de ésta, se manifiesta que D. Carlos Jesús es legítimo propietario de un solar de unos 90 metros cuadrados, donde hoy se encuentra ubicado el garaje para aparcamientos de sus coches (no se expresan linderos de ningún tipo, ni otra superficie) y en el que se estipula que "D. Carlos Jesús cede a su hijo D. Ruperto el terreno descrito en el antecedente I de este documento. Pretende que el trozo de terreno litigioso se encuentra incluido en el terreno cedido por su padre. La existencia de un documento de cesión del garaje sin más precisiones se ha acreditado por la declaración de DÑA. Sara en el acto del juicio. Pero respecto al mismo no cabe duda de que: 1) En modo alguno de dicho documento se desprende que en lo cedido se incluía también el trozo de terreno litigioso y no sólo la edificación donde se encontraba el garaje; 2) La fecha del documento no es oponible a terceros ya que no se encuentra liquidado y es un documento privado; 3) No interviene la esposa de D. Carlos Jesús por lo que éste no puede disponer sin intervención de su esposa de un bien que cuando menos ha de calificarse como presuntamente ganancial -y lo es, en tanto en cuanto la Sala ha concluido que el título de dominio sobre las fincas NUM002 y NUM000 de la escritura de partición de 2001 lo tenía D. Carlos Jesús por compraventa en documento privado fechado el 9 de diciembre de 1955 y liquidado en enero de 1956-; 4) Se trata de una donación hecha en documento privado, por lo que no se cumple el requisito de forma ab substantiam exigido por el art. 633 del CC.

Concluimos que precisamente por ello en la partición hereditaria D. Ruperto no puso en cuestión el dominio de sus progenitores sobre el garaje y acordó con sus hermanos la partición en los términos de la escritura pública de 25 de abril de 2001, adjudicándosele la finca NUM002 de dicha escritura (que incluía el edificio del garaje) con los linderos que en ella se expresaban y a su hermano Lucas la finca NUM000 de dicha escritura con los linderos que en ella se expresaban (el pajar en parte techado y en otra parte sin techar con patio). Y en la venta hecha al codemandado D. Moises se invoca como título de dominio la adjudicación en la herencia, no el documento privado presentado con la contestación a la demanda de fecha no oponible a terceros.

8) Pues bien, en este punto, la Sala concluye que el terreno litigioso forma parte de la finca NUM001 de la escritura de adjudicación a pesar de que en la misma no se hace mención como superficie a los metros cuadrados construidos que tiene por la edificación del estanque que, siendo suelo rústico, le daba el valor. En efecto, en la escritura de partición y adjudicacion de 25 de abril de 2021 los linderos de La finca NUM001 y los linderos de unas fincas y las otras. El lindero al Norte, Sur y Poniente es el que se refleja en los informes periciales presentados por la parte actora (tanto el presentado con la demanda en el que el perito expresó con total claridad que para su representación gráfica se había atendido a la descripción del título que se encontraba en su poder y que se había comprobado que esa representación gráfica correspondía con el catastro de la finca que contiene el estanque antes de que se modificara a instancia de D. Ruperto incluyéndolo en la finca que contiene el garaje) como por la perito que declaró en el acto de la vista de apelación. Y en efecto es indudable que la finca que contiene el estanque es de superficie muy superior a los doce metros construidos que dicho estanque representa ya que cuando menos comprendería los metros cuadrados de terreno que rodean a dicho estanque y que se encuentran en el vallado realizado ya en vida de D. Carlos Jesús y en el que se encuentra precisamente la puerta de acceso desde el trozo de terreno litigioso no incluido en el vallado del estanque. La parte demandada sostiene que el lindero al naciente de la finca del estanque está delimitado por ese vallado y que el trozo litigioso forma parte de la finca NUM002 de la escritura de partición y adjudicación, pero esa conclusión (que aceptó la sentencia de instancia) no tiene sostén alguno. Porque en la escritura de partición otorgada por D. Ruperto claramente se describe que el lindero al naciente de la finca NUM001 de la partición hereditaria no está en la finca NUM002 de dicha partición como pretende sostener la demandada, sino en la finca NUM000 de la partición, y por tanto el título de dominio de los 7 herederos de D. Carlos Jesús sobre la finca NUM001 de la escritura de partición se extiende por el naciente hasta el pajar, hasta la finca NUM000 de la partición. Y del mismo modo, la finca NUM000 de la partición linda al poniente con "herederos de D. Juan Ignacio", no con Dña. Carolina (vendedora al causante del trozo de terreno que comprendía la finca NUM002 y NUM000 de la escritura de adjudicación). Del mismo modo que la finca NUM002 de la escritura de adjudicación linda al Sur y Poniente con herederos de D. Juan Ignacio y al naciente con la finca NUM000 de la escritura de adjudicación, precisamente el terreno del pajar. No cabe otra conclusión que la de que las fincas NUM002 y NUM000 de la escritura de adjudicación, que proceden del mismo trozo de terreno (el 5º del documento privado de compra a Dña. Carolina de 9 de diciembre de 195) lindan con la misma finca, la finca NUM001 de la escritura de adjudicación que plausiblemente en su día fuera de herederos de D. Juan Ignacio (ubicada al sur y poniente de la finca NUM002 y al naciente de la finca NUM000 de la escritura de adjudicación), y que actualmente no puede ser otra que la finca NUM001 de la escritura de adjudicación que se extiende hasta el pajar hacia el naciente.

9) Habiendo concluido la Sala que la propiedad del trozo de terreno litigioso es propiedad de los titulares de la finca NUM001 de la escritura de adjudicación de 25 de abril de 2001, no es objeto de la sentencia proceder a la declaración de la existencia de un derecho de servidumbre de paso sobre ese trozo de terreno para el acceso al garaje que fue de D. Ruperto y es en la actualidad de D. Moises puesto que el titular de dicho derecho sería el propietario de la finca NUM002 de la escritura de adjudicación que no ha formulado acción confesoria ni reivindicatoria sobre dicha servidumbre (que de hecho en la contestación a la demanda negaba en cuanto se atribuía el dominio sobre ese trozo de terreno). Sin perjuicio de que los demandantes D. Lucas y D. Ambrosio reconozcan la existencia de esas dos servidumbres en su demanda, que no constan expresamente reconocidas por el resto de los condóminos. Estimando la acción reivindicatoria ejercitada por D. Lucas en defensa de la comunidad de propietarios de la finca NUM001 de la escritura de adjudicación (cumpliendo el acuerdo adjunto a la demanda firmado por 5 de los 7 copropietarios de la finca, que representan la propiedad de 5/7).

10) Los herederos de D. Lucas partieron la herencia adjudicándose las fincas colindantes con la finca NUM001 de la escritura de adjudicación, en las que existían signos manifiestos y evidentes de servidumbre de paso sobre la finca NUM001 (sirviente) para la entrada de vehículos al garaje ubicado en la finca NUM002 de la escritura de adjudicación, dominante, -la puerta abierta hacia el terreno para llegar desde él al camino, que no tiene además otro acceso posible- (la finca adjudicada a D. Ruperto que éste vendió a D. Moises) y de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca NUM000 de la escritura de adjudicación, dominante (la ventana que siempre ha existido hacia el terreno litigioso en el pajar ubicado en la finca NUM000, como han declarado los testigos y especialmente la hermana no demandante ni demandada, DÑA. Sara). Además en la escritura de partición hereditaria no se hizo exclusión expresa de que existieran esas servidumbres evidenciadas por los elementos existentes que revelaban esos signos externos, y dichos signos no se hicieron desaparecer y se mantuvieron a lo largo del tiempo.

TERCERO. Estimación de la acción reivindicatoria.

El éxito de la acción reivindicatoria exige la acreditación del dominio en quien la ejercita (D. Lucas en beneficio de la comunidad existente sobre la finca NUM001 de la escritura de adjudicación, que la parte demandada reconoce en los 7 hermanos Ruperto Ambrosio Lucas) y la acreditación de la identidad del terreno objeto de reivindicación con la finca de que se es dueño. La valoración de la prueba anteriormente realizada por la Sala (que a nuestro entender resulta meridianamente clara de la misma escritura de partición hereditaria, que es congruente con la confrontación de la descripción de la finca NUM000 del documento privado de compraventa de 9 de diciembre de 1995 liquidado en enero de 1996) concluye que se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la estimación de dicha demanda en recta aplicación del art. 348 del CC.

También se exige la perturbación del dominio, y esa perturbacióntambién se ha acreditado por la parte actora en tanto en cuanto D. Ruperto primero (llegando incluso a instar y conseguir la modificación de la descripción catastral de su finca para incorporar el trozo de terreno litigioso) y D. Moises después se han atribuido el dominio sobre ese trozo de terreno, que no tienen, pretendiendo impedir su libre utilización a sus legítimos dueños y otorgando para ello escrituras en las que se alteraban los linderos de las fincas claramente determinados en la escritura de partición hereditaria y adjudicación de los bienes de la herencia de D. Carlos Jesús. Entre los hechos que perturbaron el dominio de los demandantes se encuentra el otorgamiento de las escrituras de 8 de octubre de 2019 y su modificación el 15 de octubre de 2019al que se incorpora la alteración que D. Ruperto hizo en el catastro incluyendo el trozo de terreno litigioso y se alteran los linderos de la finca NUM005 de la escritura de partición (que la parte demanda alegó estar en la zona litigiosa cuando de la declaración de los testigos y de los peritos resulta que es colindante con la casa de D. Carlos Jesús que se encuentra alejada del trozo de terreno litigioso). Además D. Moises viene actuando como dueño del terreno litigioso y no como mero titular de una servidumbre de paso para acceder al garaje de su propiedad, cuando no es condómino de la finca NUM001 de la escritura de partición y adjudicación de la herencia de D. Carlos Jesús.

Debe en consecuencia estimarse la demanda formulada. Aceptándose la descripción georeferenciada presentada por la parte actora que es coincidente con el catastro anterior a la modificación instada por D. Ruperto y D. Moises y que responde al resultado de la prueba practicada y en particular las declaraciones de DÑA. Sara y otros declarantes respecto a que el camino al sur de la finca NUM001 de la escritura de partición y adjudicación era inicialmente más estrecho (se califica por los declarantes como serventía) y fue D. Carlos Jesús quien lo ensanchó en vida, a costa de su finca, para facilitar el acceso de vehículos al lugar donde tenía el garaje.

Debe significarse que la legitimación del condómino para defender el dominio se le reconoce en beneficio de la comunidad y no en perjuicio de ella. Es cierto que el propio demandante D. Lucas (y 5 de sus hermanos en tanto en cuanto hacen mención en el propio acuerdo de ejercicio de acciones en defensa de la propiedad al desconocimiento de la propiedad y servidumbres establecidas por nuestros padres") reconocen la existencia de servidumbres de propietario, que son puestas de manifiesto por los signos externos y aparentes de las mismas (puertas del garaje y ventana del pajar). Pero lo cierto es que los demandantes D. Lucas y D. Ambrosio en cuanto pretenden se declare que el dominio está gravado por ambas servidumbres están actuando en perjuicio y no en beneficio de la comunidad romana existente sobre la finca NUM001 de la escritura pública de partición y adjudicación de la herencia de D. Carlos Jesús y lo hacen además sin acuerdo unánime de todos los condóminos (faltan D. Ruperto y DÑA. Sara), y sin dirigir la demanda contra los restantes condóminos para que reconozcan a su vez la existencia de las dos servidumbres en cuestión (no se detallan las mismas, siquiera, en el acuerdo de 23 de septiembre de 2020 de interponer acciones ante los tribunales actuando en beneficio de la comunidad D. Ambrosio y D. Lucas).

La legitimación activa para el ejercicio de la acción reivindicatoria es indudable que la poseen, pero no para que se declare la existencia de unas servidumbres que de existir han de ser defendidas (en caso de ser perturbadas) por sus titulares y no pueden ser reconocidas por sólo dos de los siete condóminos, los aquí accionantes. Por ello se declarará el dominio, sin hacer mención alguna a que el mismo se encuentre libre de cargas o gravado por servidumbres en tanto en cuanto para hacer la declaración de la existencia de gravamen sería necesario (por ser declaración en perjuicio de la comunidad) que se ejercitara la acción por los demandantes contra todos los condóminos, los otros cinco hermanos (al concurrir litisconsorcio pasivo necesario en tanto en cuanto la declaración de que el dominio está gravado produciría efectos de cosa juzgada contra ellos), y no se ha hecho.

La única mención a servidumbre que se hará en el fallo de la sentencia, conforme al principio dispositivo y atendido el tenor literal del apartado 5 de la demanda, se refiere no a la declaración de la existencia misma de la servidumbre con efectos de cosa juzgada para los hermanos Ruperto Ambrosio Lucas (que no se hace en tanto en cuanto no se formuló reconvención por la parte demandada) sino a que el demandado D. Moises puede seguir haciendo uso del trozo de terreno tan sólo para el paso y acceso a su garaje como viene sucediendo desde que en 2001 se partió la herencia de D. Carlos Jesús.

Por otra parte, siendo la inscripción en el Catastro un acto administrativo que compete a la Administración, no se acuerda librar oficio a dicha Administración para que efectúe inscripción en el catastro sino que se libre testimonio de la sentencia y del documento 7 de la demanda para que los demandantes procedan a la tramitación de esa inscripción ante el Catastro (y sigan el procedimiento administrativo establecido para esa inscripción y utilicen en su caso los recursos administrativos y contencioso administrativos previstos en la ley).

Ello no comporta, sin embargo, estimación parcial de la demanda sino estimación sustancial de la misma a la vista de que a instancia de D. Ruperto se alteró el Catastro.

CUARTO.- Por lo mismo que se ha expuesto, debe sin embargo desestimarse, sin entrar en el fondo del asunto y por concurrir litisconsorcio pasivo necesario, la acción ejercitada por Dña. Adela para que se declare la existencia de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca NUM000 de la escritura de partición y adjudicación de la herencia de D. Carlos Jesús de 25 de abril de 2001 sobre el trozo de terreno litigioso.

En primer lugar por carecer de legitimación pasiva D. Moises en tanto en cuanto el mismo no sólo no es dueño del predio sirviente como resulta de las actuaciones, sino que tampoco consta que haya realizado acto alguno que perturbe el uso que de la ventana del pajar viene haciendo la demandante Dña. Adela. Se ha atribuido el dominio del trozo de terreno al que da la ventana, pero no se alega siquiera en la demanda que haya perturbado el uso de la misma por Dña. Adela (quien, no se olvide, no es cotitular del dominio sobre la finca NUM001 de la escritura de partición y adjudicación de la herencia de D. Carlos Jesús).

Pero en segundo lugar (y ello obliga a que la desestimación de la acción que ejercita sea absolutoria de la instancia, quedando imprejuzgada la cuestión relativa a la constitución de servidumbres por destino del padre de familia conforme a lo dispuesto en el art. 541 del CC) por que la declaración de que es titular de un predio dominante a cuyo servicio se establece una servidumbre que grava un predio sirviente exige que dirija la demanda no sólo contra uno de los copropietarios del fundo dominante -en este caso D. Ruperto, único demandado de entre los copartícipes de la finca NUM001 de la escritura de partición y adjudicación de la herencia de D. Carlos Jesús- sino contra todos ellos ya que el supuesto de declaraciones que gravan cosas objeto de copropiedad es uno de los supuestos típicos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo siempre ha considerado como de litisconsorcio pasivo necesario que exige que la demanda, cuyo éxito produciría efecto de cosa juzgada contra todos los condóminos, se dirija contra todos ellos. Y aquí DÑA. Adela no ha dirigido la demanda más que contra uno de ellos, D. Ruperto.

Ello obliga a no hacer declaración ni condena alguna en el fallo de la sentencia respecto a la existencia de la servidumbre de luces y vistas al servicio de la finca NUM000 de la escritura de partición y adjudicación de la herencia de D. Carlos Jesús. Absolviendo en la instancia, y sin entrar en el fondo del asunto, a ambos demandados, D. Moises y D. Ruperto.

QUINTO.- Se estima la demanda presentada por D. Ambrosio y D. Lucas en beneficio de la comunidad de propietarios de la finca NUM001 de la escritura de partición y adjudicación de la herencia de D. Carlos Jesús, por lo que debe imponerse a ambos demandados el pago de las costas causadas por dicha demanda.

Se desestima la demanda presentada por DÑA. Adela, si bien por distintos fundamentos a los tenidos en consideración en la sentencia de instancia, pero en tanto en cuanto se confirma la desestimación de la demanda (aunque sea por causa procesal que provoca la absolución en la instancia dejando imprejuzgada la existencia de la servidumbre que pretende se declare), han de imponerse a dicha apelante, respecto a su demanda -limitada al reconocimiento de la servidumbre de luces y vistas- las costas causadas en ambas instancias.

No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación interpuesto por D. Lucas y D. Ambrosio, y debe devolverse el depósito constituido.

Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en especial 348 y ss CC;