Sentencia Civil 170/2022 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 283/2022 de 09 de septiembre del 2022

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación de don Anselmo contra la sentencia que viene a desestimar su pretensión resarcitoria ex artículo 1902 del código civil con origen factual en los daños causados en un muro de piedra "seca" colindante entre las fincas del mismo y la del demandado don Armando, como consecuencia de las obras realizadas por este en su parcela, proceso constructivo de edificación y el acondicionamiento del terreno que han producido empujes de tierra y elevación del nivel sometiendo al murete a esfuerzos para los que no estaba construido provocando su desmoronamiento y movimiento.

El demandado básicamente se había opuesto a la pretensión del actor, sosteniendo el mal estado de conservación del muro y el descenso natural de aguas y materiales desde su finca a la del actor como posibles causas del derrumbe parcial del mismo, apoyando sus alegaciones en el testimonio de quien fuera en su día arquitecto director de la obra D. Dionisio y en un informe pericial elaborado por Dª. Celestina arquitecta técnica quienes justificaron la falta de conservación del muro como causa de su mal estado y derrumbe, en vez de las obras efectuadas por el propietario de la parcela colindante.

La juzgadora tras hacer repaso de lo indicado en los diversos informes del don Emiliano (a propuesta del actor) y de don Dionisio y de Dª. Celestina (a propuesta de la parte demandada), si bien considera acreditado -por así haberse reconocido por la demandada y porque se aprecia en las fotografías- que se elevó el nivel de tierra que existía en la parte más próxima el linde entre ambas parcelas, no considera probado de manera suficiente la existencia de nexo causal entre el añadido de tierra que se echó en esa zona y el derrumbe parcial del muro ya que las fotografías muestran que dicho derrumbe afecta sólo a un espacio muy concreto y la tierra y materiales añadidos para elevar el nivel del terreno se repartieron a lo largo de toda la zona colindante entre ambas parcelas, ya que el terreno era irregular y se hallaba elevado en algunas zonas, habiendo reconocido el propio arquitecto del proyecto Sr. Dionisio que el empuje era inexistente y que se trataba de un muro de piedra seca en un estado muy deficiente, extremo apreciado por las fotografías donde se observan claramente las grietas provocadas por la oxidación de la valla metálica a las que se han referido tanto el perito de la actora como los de la demandada.

Refiere la juzgadora que el muro de hormigón blanco levantado por el señor Armando en sólo en una parte de la línea divisoria entre ambas propiedades, respetándose el muro de

piedra en el resto de su extensión y no en toda la franja colindante, vendría a revelar que en efecto, dicha necesidad sólo existía en la zona en que había un derrumbe del muro de mampostería (un "agujero" en palabras del Sr. Dionisio). Lo que no se deduce de la construcción del murete blanco de hormigón, es que el derrumbe de la pared de piedra del actor se haya debido a las obras del demandado.

Concluye, en fin, la juzgadora que no se ha probado el nexo causal entre las obras ejecutadas por el demandado y el derrumbe parcial del muro del actor, por lo que procede desestimar la petición de éste relativa a la reparación del daño y que no habiéndose alegado perjuicio estético alguno por parte de la actora ni habiéndose solicitado la reparación en dicho sentido, ninguna indemnización cabe otorgar.

Frente a estas consideraciones, entiende el apelante que la juzgadora ha incurrido en un error en la interpretación de la prueba al no apreciar relación causal entre las obras efectuadas por el demandado y el daño ocasionado en el muro de separación entre las fincas, no pudiendo apoyar su convicción en las manifestaciones del arquitecto Sr. Dionisio, al tratarse del proyectista, director de la obra y probablemente director ejecutor de la obra lo que conllevaría inherentemente unas serie de responsabilidades que le otorga el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación (CTE).

Expone el recurrente que aunque en algunas zonas pudiera encontrarse deteriorado el muro por el paso del tiempo y por la propia oxidación del revestimiento, lo cierto es que se encontraba en pie y hacía la función para la que había sido construido, que no era otra que el cerramiento entre parcelas, siendo que la perito señora Celestina tampoco indicó que el muro estuviera derruido, sino que se encontraba en alguna zona con revestimiento oxidado como consecuencia del paso del tiempo; y si la vivienda del señor Anselmo estaba construida al menos hace 30 años y el cerramiento de la vivienda, realizado con piedra seca de Borriol tiene una antigüedad similar, el hecho de que hasta la fecha trascurridos tantos años, se haya mantenido en pie sin derrumbarse pese a las inclemencias meteorológicas propias del paso del tiempo y a la orografía del terreno, siendo precisamente ahora, coincidente con el proceso constructivo desarrollado por el demandado, cuando se ha venido abajo exactamente en la zona en la que linda con la parcela colindante, da por obvio que la intervención del demandado ha sido determinante.

Reproduce el apelante, en la medida que entiende que favorecen su tesis, los diversos extremos expuestos por los técnicos que han depuesto en el juicio, y concluye que es observable en algunas de las fotografías (por ej. de los folios 3.6 y 3.7 de la demanda) un muro de nueva construcción realizado por el demandado que sobresale del cerramiento anterior, y también que se ha elevado el nivel del terreno y se ha compactado mediante la aportación de rocas y gravas para paliar el desnivel, acreditativo de que hubo una intervención directamente en el muro con aportación de tierras que en el minuto 56 el testigo Sr. Dionisio reconoció como un aporte de tierras realizado con bolsas de tierra y mediante una grúa, siendo ilustrativas las fotografías adjuntadas al informe pericial en las que se observa como el muro de hormigón que construye el demandado recae sobre el propio cerramiento metálico, de modo que la parte inferior (en la zona de la piedra seca), se encuentra completamente compactada para salvar el desnivel. Se afirma que esa presión que necesariamente se realizó sobre el muro, que es de cerramiento y no de contención, y el resto de las intervenciones realizadas en la zona, fue lo que provocó que el muro se derrumbara y sufriere los daños reclamados.

La representación de la apelado don Armando se ha opuesto al recurso, negando la existencia de un error en la valoración de la prueba en la sentencia, teniendo en cuenta que se trata de dos parcelas situadas en un plano de desnivel, la propiedad del actor señor Anselmo está en una cota inferior, con lo que se está en una situación de servidumbre de aguas del artículo 552 del código civil, en que la finca inferior queda sujeta a recibir las aguas y los arrastres de tierra y piedras, siendo que incluso la construcción realizada por el demandado ha canalizado las aguas descendentes evacuándolas directamente al alcantarillado, sin movimientos de tierra hacia el murete separador de los precios ni haber producido daño alguno en el mismo.

Indica la parte apelada que el actor no ha acreditado conforme el artículo 217 LEC la realidad de los daños en el muro como tampoco el nexo causal entre la acción y los daños y perjuicios supuestamente ocasionados, siendo que, lejos de causar algún daño, la construcción realizada por el señor ha sido beneficiosa, y así lo indica el arquitecto director del proyecto señor Dionisio quien expresó que antes de iniciarse la obra ya se había apreciado un deficiente estado de la medianería de la parcela colindante inferior, que el terreno presentaba una composición rocosa y muy poco apta para absorber el agua, y que los movimientos de tierra, la roca extraída, no se llevó a ese linde sino que se utilizó para nivelar el terreno en las cotas inferiores, a distancia de donde el muro se encontraba. Se refiere el apelado a lo que resulta de las fotografías 3.10 y 3.11 del informe de la parte actora, denotativas del derrumbe parcial del muro del actor y el muro de contención de hormigón que hubo de construirse por el demandado prácticamente encima de éste si bien dentro de su propia finca, y que se levantó por el mal estado del muro de piedra al existir un agujero en dicha zona. Se indica que de igual modo el informe pericial de doña Celestina expuso el gran desnivel entre parcelas concluyendo con que el movimiento de tierras para la ejecución de vivienda no incidió en el linde sur donde se encuentra el muro, al haber una distancia de unos 16 m; que el muro medianero estaba en mal estado y no precisamente por las obras realizadas por el demandado, que los daños que presentaba son derivados de la nula conservación y mantenimiento, habiendo beneficiado al actor las obras realizadas en la finca colindante. Concluyó en definitiva la perito que no existe relación entre el acondicionamiento del terreno durante la ejecución de la obra, y el derrumbe del murete, el cual nunca realiza función de contención de tierras sino de delimitación de propiedades.

SEGUNDO.- Visto el núcleo de controversia y el respectivo posicionamiento de cada litigante, entendemos básicamente acertada la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de primera grado, haciendo un correcto uso de la sana crítica en la valoración de los dos dictámenes periciales que (con diferente criterios) se han empleado así como las manifestaciones del testigo Dionisio quien fuere director y ejecutor de la obra.

Es sabido que como regla general, la valoración de la prueba es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

No obstante no puede olvidarse que la apelación como recurso ordinario permite alzar el total conocimiento del litigio, naturalmente dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que nos faculta a valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (C.D., 90C835 ); 19 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1132 ); 13 de mayo de 1992 (C.D ., 92C522 ); 21 de abril de 1993 (C.D ., 93C301 ); 31 de marzo de 1998 (C.D ., 98C545 ); 28 de julio de 1998 (C.D., 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (C.D ., 00C347-; entre otras). El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo).

Pues bien en este caso, la cuestión ceñida estrictamente a la valoración de la prueba sobre los daños del murete separador de fincas y su causa, aparece bien resuelta a través de una valoración de los informes periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y de la declaración del testigo señor Dionisio técnico que de algún modo llevó a efecto la dirección y ejecución de aquellas obras en la parcela del demandado que habrían originado -en el decir del actor- los daños y las deficiencias que el muto presentaba.

Digamos que las objeciones del recurso sobre la reserva de credibilidad que pueda merecer el testigo señor Dionisio por haber intervenido como técnico en las obras supuestamente dañinas, podrían ser de la misma naturaleza que pudieren dedicarse al perito señor Emiliano por el hecho de trabajar para la seguradora que en defecto de un causante responsable de los daños en el muro, tendría que cubrir el arreglo de los desperfectos, pudiendo estar interesado en eludirlas.

No obstante la juzgadora no ha ignorado el papel de técnico que desempeñó el testigo del señor Dionisio y al margen de que pudiere éste pretender justificar su actuación presentándola como correcta, siempre puede extraerse de su testimonio (por otra parte bajo juramento y apercibimiento de incurrir en falso testimonio) datos o información que -al margen del sentido que quiera darlo el testigo- la juzgadora puede y sabe recoger utilizando el filtro correspondiente que la sana crítica y sentido lógico impone. Lo cual es igualmente predicable para lo que pueda aportar el perito de la aseguradora del inmueble del actor.

El juez no es depositario pasivo de lo que oiga, vea o perciba. Ha de saber valorar de forma crítica lo que resulte de la prueba en función de su origen y su contenido. Maxime si concurren declaraciones de partes o testigos, o informes periciales, de divergente contenido que se verían neutralizados sin una labor crítica que permite acoger los datos de unos y desechar otros aprovechando de ambos en cuanto sea de utilidad para lograr conclusiones objetivas, propias e imparciales.

No vemos en este caso que la juzgadora se haya limitado a acoger de forma irrazonada y con automatismos exentos de lógica, y desde criterios de carga probatoria, la tesis de la parte demandada, básicamente consistente en que el muro ya estaba en mal estado y que los movimientos de tierra y el levantamiento de un nuevo muro privado pegado al medianero en un parte, hayan causado daños en el mismo.

TERCERO.- Convendrá hacer alguna puntualización de interés.

No es discutido que el muro en cuestión, ya fuere creado para cierre perimetral y deslinde entre fincas o para trabajar como muro de contención dado el desnivel de fincas (informe de Pericis, del actor), tiene la condición de medianero.

Todos los técnicos que han depuesto lo han venido a señalar así, indicando que su función es la separación física de los predios.

Además la medianería se presume conforme al art. 572 LEC. Con lo cual se trata de un "servidumbre" legal, derivada de una verdadera "mancomunidad" tal como expresa el art. 579 CC.

Siendo así, resulta sorprendente alguna cosa del planteamiento del actor. Por un lado, que el señor Anselmo trate el supuesto daño en el muro y valla separadora como daño propio y reclame sin más una indemnización para sí, cuando sería a un elemento común y por lo tanto el eventual resarcimiento no le correspondería en exclusiva; y además se reclama a un integrante de la medianería en quien concurriría la condición de responsable deudor -según el actor- y de perjudicado como integrante de la medianería.

Y segundo, lo natural ante un daño a pared o elemento medianero, es la obligación a reparar el mismo por el causante, pues la medianera es "servidumbre legal" y deberá seguir existiendo en cuanto continua separando las parcelas, no pareciendo lógico que uno de los integrantes de la comunidad persiga obtener una indemnización para sí (e íntegra por el valor de reconstrucción del muro) que no vaya destinada a su reparación y el muro fuere a continuar igual de mal.

Mas incluso, si se admite en algún apartado del recurso (pag. 5) el posible deterioro del muro por el paso del tiempo y por la propia oxidación del revestimiento, la evaluación del eventual perjuicio habría de partir de que conforme al art. 575 LEC correspondía a los comuneros el mantenimiento del muro, no pudiendo pretenderse una indemnización por reconstrucción completa y a nuevo de un muro que en verdad presentaba una deficiente estado según la antigüedad del mismo -que es atribuible a los dueños medianeros- que se desprende de los informes y de las propias fotografías que incluyen.

Entrando ya en la cuestión probatoria, cabe entender que efectivamente las obras realizadas por el señor Armando pudieron afectar al murete pero solo en alguna medida que consideramos escasamente relevante, ello sin perjuicio de las obligaciones que puedan exigirse ex art. 575 CC por corresponder a ambos comuneros el acondicionar y conservar un muro que no estaba en buenas condiciones.

Puede concluirse que el señor Armando hizo movimiento de tierra cerca del muro, pudiéndose distinguirse dos tramos, según las fotografías que contiene los dos informes periciales. Un primer tramo sería el que no aparece reforzado por el nuevo muro blanco del demandado que muestran las fotografías 8 y 16 del informe de la señora Celestina.

En este primer tramo el murete de piedra seca se muestra casi inexistente, quedando el rastro de unas piedras en línea y sueltas, como testimoniales. Se sabe que se apoyó en él tierras hasta una altura de unos 30 cm según reconoció el testigo señor Dionisio (que fue hecho -dijo- con tierra llevada en bolsas y con una grúa), pero no consta que se viera derruido el muro; de hecho, no aparecen desprendimientos por el lado de la parcela del actor si nos atenemos a las fotos 3.7, 3.8 y 3.9. Se percibe que la tierra acumulada llego a ras de la altura del muro en ese tramo, pero no que le afectare en forma de derrumbe. No hay resto de piedras que lo acrediten.

En lo que se podría llamar segundo tramo las fotografías del informe de Pericis, recogen a la parte del murete de piedra seca que va junto al nuevo muro de contención blanco levantado en la finca del demandado pegado a aquel (f. 3.5, 3.6. 3.7 , 3.10, 3.11 del informe de Pericis) que se corresponden con las fotos que se refieren al mismo son las 8 y 16 del informe de la señora Celestina. Claramente se advierte al comparar unas y otras que ese muro de color blanco se levantó para cargar sobre el mismo la sobreelevación dada al terreno en la parte de menor cota de la parcela del demandado. De otra manera no hubiera hecho falta. La diferencia de altura descubierta de ese muro de bloques de hormigón, visto de un lado y de otro, acredita la razón de su levantamiento.

Las fotografías aludidas del informe de Pericis muestran algún desprendimiento de piedras del vetusto muro por el lado del actor, pero no puede alcanzarse la cierta convicción de que -al margen de su verdadera relevancia en la función delimitadora que cumplía y cumple, de hecho no se está interesando la reparación- ello fuere debido al levantamiento del muro pegado pues se ignora como estaba aquel antes, y a la vista del resto no puede partirse de que estuviera bien conservado o mantenido (ahí están las consideraciones de la perito señora Celestina sobre dilataciones del hierro enclavado y el óxido) lo cual no implica que no sirviera para marcar o delimitar el terreno de uno y de otro pues los listones de hierro que sujetan el alambrado se ven aun mantenidos.

En definitiva, si bien no cabe duda del aporte de tierra junto a parte baja del muro, así como el pegado del muro del hormigón en el segundo tramo, como refiere la perito señora Celestina el mal estado que el muro presentaba no fue debido a las obras. Indicó esta perito que estaba muy segura que se debió a la falta de mantenimiento.

El testigo señor Dionisio también indico que la zona sur del linde era como de talud, que en un tramo del nuevo muro había como una zona de acceso, como si antes se lo hubieran permitido los anteriores propietarios, y había unas cuentas piedras allí , y que el murete de piedra era bajo, deteriorado y viejo. Y ciertamente las fotografías de que se han dispuesto, no muestran otra cosa.

Por lo tanto, no cabe reconocer daño extracontractual por parte del señor Armando, ello sin perjuicio de que puedan compelerse los comuneros para restaurar y acondicionar el muro.

El recurso se desestima.

CUARTO.- Las costas de la alzada han de imponerse a la parte apelante de conformidad con el art. 398 LEC.

Vistos los arts. citado y demás de general aplicación: