Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alava, de 30 de Marzo de 2006

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- El 31 de Octubre de 2005 dictó el Juzgado de procedencia Sentencia cuya Parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Sra. Burón Morilla, en nombre y representación de D. Juan María y D. Matías debo absolver a la DIRECCION000 y DIRECCION001, de la localidad de LLodio, declarando la validez del acuerdo por el que se aprueba la instalación del ascensor y demás conexos al mismo, adoptados en la reunión de fecha 28 de enero de 2004, imponiéndose a la actora el pago de las costas causadas. Estimando íntegramente la demanda reconvencional promovida por la Procuradora Sra. Arrizabalaga, en nombre y representación de la DIRECCION000 de la localidad de LLodio frente a D. Juan María y D. Matías, debo condenar y condeno a estos a estar y pasar por el acuerdo de la junta de propietarios de fecha 28 de enero de 2004, soportando la servidumbre derivada de la instalación del ascensor en la lonja de su propiedad, debiendo ser indemnizados en la cantidad de 5.887 euros por los daños y perjuicios causados por tal acuerdo. Las costas de la demanda reconvencional deberá ser abonada por ambas partes por la mitad, de conformidad con lo expresado en el fundamento séptimo de la presente resolución". El 15 de Noviembre dictó Auto aclaratorio cuya Parte dispositiva dice: "Se estima la petición formulada por la Procuradora Sra. Burón, en nombre y representación de D. Juan María y D. Matías, debiendo indicarse en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de fecha 31 de octubre de 2005 , recaida en el presente procedimiento, debiendo constar que el proyecto de instalación corresponde al mes de mayo de 2004" (sic).}

^{SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución así aclarada interpuso recurso de apelación la representación de D. Juan María y D. Matías, el cual se tuvo por interpuesto mediante Providencia de 29 de Diciembre dándose el correspondiente traslado a las demás partes. En virtud de dicho traslado, tanto la representación de LA DIRECCION000 DE LLODIO, como la de LA DIRECCION001 DE LLODIO, presentaron respectivamente escrito de oposición al recurso. Seguidamente, se mandó elevar los autos a esta Audiencia provincial.}

^{TERCERO.- Personadas las tres partes, y, recibidos el 17 de Febrero de 2006 los autos en la Secretaría de esta Audiencia, mediante Providencia del día 20 siguiente se mandó formar el Rollo, registrándose, turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección segunda D. Jesús María Medrano Durán, y, encontrándose éste de baja por enfermedad, conforme al Acuerdo adoptado el día 30 de Mayo de 2005 por el Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia fue llamada la Magistrado suplente Sra.Silvia Víñez Argüeso, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de Febrero de 2006.}

^{CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{Se aceptan los correlativos de la resolución impugnada excepto en cuanto contradigan los siguientes, y:}

^{PRIMERO.- Al folio 39 obra el Acta de la reunión de la Junta extraordinaria de DIRECCION000 de Llodio celebrada el 28 de Enero de 2004 cuyo principal acuerdo es el de la instalación de ascensor en el patio, con embarque desde la cota cero y desembarque en los contrarrellanos, obligando a todos los propietarios de la casa al pago así como a soportar las servidumbres necesarias, y, facultando a la Sra. Presidenta para contratar los servicios de un arquitecto y aprobando el presupuesto de Omega Elevator, S.A.; en concreto, obligados a soportar servidumbres necesarias para la instalación del ascensor serían los propietarios de la lonja del inmueble. La Sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por estos últimos en solicitud de la declaración de nulidad de dicho acuerdo, y, estima la demanda reconvencional interpuesta por la Comunidad de Propietarios, condenando a los propietarios de la lonja a soportar la servidumbre, debiendo ser indemnizados en la cantidad de 5.887 euros. Recurren los propietarios de la lonja alegando seis motivos de apelación. En primer lugar insiste el recurso en que debe considerarse que las casas núm. NUM000 y NUM001 de la CALLE000 constituyen en todo caso una única comunidad de propietarios. La Sentencia apelada parte de establecer que nos encontramos ante un edificio único compuesto por dos portales, de manera que en principio la instalación del ascensor requeriría la mayoría de propietarios que representen la mayoría de las cuotas de participación del edificio; sin embargo, atendiendo a la realidad del funcionamiento autónomo de los portales en dos comunidades, concluye bastaba considerar a estos efectos las cuotas de los vecinos a quienes exclusivamente repercute la instalación del ascensor ( artículo 17.1ª.III de la Ley de Propiedad horizontal ). En este sentido, hemos de llamar la atención sobre cómo el título de obra nueva y constitución en régimen de Propiedad horizontal asigna a cada elemento privativo un porcentaje en relación con el valor total de edificio y otro en relación con el concreto portal de entrada, y, las propias normas especiales de la comunidad contenidas en dicho título se refieren también a la comunidad de cada portal (folio 31). Resulta pues que el propio título constitutivo preveía la existencia no sólo de la comunidad de los propietarios del edificio, sino también de la comunidad de los propietarios de cada portal. Por otro lado, el beneficio que supone la instalación de un servicio de interés general cual es el ascensor, será en beneficio de la totalidad del edificio en la medida en que se instale uno en cada portal. Consecuentemente, las alegaciones del primer motivo del recurso no logran desvirtuar los razonamientos de primera instancia.}

^{SEGUNDO.- En segundo lugar, insiste el recurso en la falta de determinación en el acuerdo de las personas con minusvalía o mayores de 70 años de edad. Es cierto que la Sentencia apelada dice que en el acuerdo no se menciona expresamente la identidad de cada una de las personas que se ven afectadas por tales circunstancias. La Sala no comparte dicha apreciación pues en la segunda página del Acta, tras reflejar cómo expuso el Letrado Sr. Treku la problemática planteada por la Comunidad de Propietarios debido a que en la casa residen varias personas discapacitadas y mayores de 70 años afectadas por problemas de movilidad y conocidas por todos los asistentes, expresamente se incluye literalmente una lista de 6 personas, detallando su nombre, primer apellido, y la concreta afectación que cada una de ellas presenta. Otra cosa es que al Acta no se acompañara, como también parece exigir el recurso, acreditación documental de la minusvalía o edad de dichas personas. Pero, que no fuera así no se presenta como causa de nulidad del acuerdo toda vez que el tenor legal no exige tal acreditación para la validez. Tampoco se aprecia abuso de derecho pues no resulta extraño que para todos los asistentes a la reunión fuera conocida la afectación que 6 de sus vecinos sufren, máxime cuando se trata de una comunidad de pocos vecinos. De hecho, los propietarios de la lonja no pusieron en duda este concreto extremo al cumplir el trámite previsto en el art. 17.1ª.IV (folio 46), y, en todo caso, como razona la Sentencia apelada, ha quedado acreditado en autos que efectivamente concurría el presupuesto que justifica la mayoría simple para la adopción del acuerdo en cuestión.}

^{TERCERO.- El tercer motivo del recurso también aduce falta de determinación del acuerdo, esta vez en cuanto a los concretos gravámenes que afectan la propiedad de la lonja. Siendo obvio que el Proyecto de Ejecución de mejora de la accesibilidad y reforma del inmueble para instalación de ascensor elaborado por el Arquitecto D. Fermín es posterior a la Junta en la que se acordó su instalación dado que en la misma se facultó a la Sra. Presidenta para contratar los servicios de un arquitecto, lo cierto es que tampoco aquí apreciamos la falta de determinación denunciada. Olvida el recurso cómo en la reunión el Sr. Treku explicó que, como las dimensiones de la caja de escalera no permiten la ubicación del ascensor por el centro de la misma, éste se instalará en el patio, y, que, como el embarque del ascensor debe estar colocado a la cota de la calle, es necesario que la lonja soporte una servidumbre consistente no solo en la ubicación del recinto del ascensor en unas medidas de 1,60 x 1,60 aproximadamente, sino también el acceso al mismo; igualmente olvida que estuvo presente un representante de Omega Elevator explicando el presupuesto que se aprobó en la reunión. Todo ello tal y como claramente detallaba el orden del día previsto (folios 36 y 37). En el presupuesto se señala la necesidad del proyecto de arquitecto para la obtención de la licencia municipal, pero aquél ya contemplaba todas las obras necesarias para la total terminación de la instalación del ascensor (folio 163). Así, el Proyecto del Sr. Fermín resulta coincidente con la obra presupuestada aprobada por la Junta, y, en concreto, coincide la ubicación y superficie estimada de ocupación tanto como consecuencia de la instalación del ascensor como por la zona de acceso a primer embarque (folio 170, y en especial, plano del folio 308). El recurso denuncia que los propietarios de la lonja no han tenido conocimiento del Proyecto hasta que la Comunidad de Propietarios lo acompañó a su escrito de contestación a la demanda y de reconvención, lo cual resulta justificado teniendo en cuenta que se hizo el encargo al Sr. Fermín el 3 de Marzo de 2004, que la demanda se presentó el 18 de Mayo de 2004, y que el Proyecto se concluyó en Mayo de 2004, siendo visado el 8 de Junio de 2004. Por otro lado, siendo los propietarios de la lonja los únicos que han impugnado el acuerdo de instalación del ascensor, es claro que el presente procedimiento a través de la reconvención deducida por la Comunidad de Propietarios sustituye la posibilidad apuntada en la Sentencia apelada de que en el presente caso el Proyecto pudiera ser objeto de votación posterior a la adopción del acuerdo de instalación del ascensor con aprobación del presupuesto en los términos expuestos.}

^{CUARTO.- El cuarto motivo de apelación tiene un primer apartado mediante el cual el recurso insiste en la no obligatoriedad de soportar la pretendida servidumbre. La cuestión es que para la instalación del ascensor resulta imprescindible la ocupación de 7,40 metros cuadrados de la lonja con el correspondiente vuelo, y la Sentencia apelada condena a sus propietarios a soportarla en virtud de lo dispuesto en los arts. 551 del Código civil y 9.1.c) LPh . Alega el recurso que el concepto de servidumbre que contiene el art. 9.1.c ) es más restringido que la ocupación pretendida, así como que en este caso estamos en el supuesto que contempla el actual art. 11.4 LPh . Esta Sala entiende que conforme al art. 3.1 Cc la interpretación correcta del juego de los arts. 9.1.c) y 11.4 LPh es que el primero contiene una norma de carácter especial con relación al segundo, de manera que éste último no resulta de aplicación cuando la innovación que haga inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario traiga causa de la creación de servicios comunes de interés general que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía; nótese que el propio art. 17.1ª.III salva expresamente lo dispuesto en los arts. 10 y 11 . Naturalmente, lo anterior siempre sobre la base de que la innovación se presente como imprescindible y sin alternativa. Por lo demás, el recurso transcribe hasta diecisiete resoluciones de diversas Audiencias provinciales, de entre las cuales no hallamos un supuesto idéntico al concreto que nos ocupa por cuanto que, sin olvidar que en el presente caso partimos de la acreditada necesidad y ausencia de alternativas viables, siquiera se trata aquí de privar al local de la práctica totalidad de una división o compartimentación del mismo, ni puede sostenerse que la amplitud o eficacia de los metros a ocupar inutilice parcialmente el local; por su parte, la oposición al recurso trae otras resoluciones de la Jurisprudencia menor que concluyen en el mismo sentido que la Sentencia apelada. El segundo apartado del cuarto motivo de apelación se refiere en concreto a los 2,89 m2 que de los 7,40 m2 pertenecen a la zona de patio cubierta. No está de más recordar aquí que los 4,51 m2 restantes se ubican en la zona bajo la actual caja de la escalera del portal. Todo ello resulta concretado en el Informe del Arquitecto D. Enrique designado Perito judicial (folio 482). Argumenta el recurso que la zona de patio es un elemento privativo de los propietarios del local que no forma parte de casa alguna ni por tanto se integra en la DIRECCION000. Sin embargo, resulta contradictorio tal argumento con el hecho propio consistente en que desde 1970, año en el que los propietarios de la lonja mandaron cerrar el patio (folio 426), la zona de patio ha estado unida a una lonja que no es elemento privativo independiente de dicha Comunidad de Propietarios. Además, el propio título constitutivo del régimen de Propiedad horizontal, otorgado en 1969, preveía la posibilidad de prolongación de la lonja sobre el terreno en cuestión pero sobre el que ya venía constituida desde la segregación de fincas la servidumbre de luces y vistas. Resulta pues clara la vinculación de la zona a la Comunidad y, en todo caso, volveríamos al art. 551 Cc también citado en primera instancia en fundamento de la decisión adoptada.}

^{QUINTO.- El quinto motivo de apelación se refiere a la valoración de los daños y perjuicios. La Sentencia apelada hace suya la valoración realizada por el Perito judicial referida única y exclusivamente a dos conceptos: el valor del suelo ocupado (5.554 euros), y, las obras necesarias para que no se alteren los usos y comunicaciones entre las compartimentaciones del local -obras consistentes en la apertura de dos huecos con colocación de puertas- (333 euros). El recurso impugna el valor del suelo ocupado. Para hallar dicho valor el Perito judicial parte de un estudio de mercado del suelo comercial en el municipio de Llodio y su entorno, escoge 6 locales testigo, homogeneiza el precio de mercado del metro cuadrado de cada uno de los 6 locales testigo aplicando tres coeficientes (1.- Descuento honorarios agente; 2.- Depreciación por estado del local, metros y equipamiento; 3.- Depreciación por ubicación del local), y halla el valor medio del metro cuadrado; pero, no aplica dicho valor medio a los 7,40 m2, sino el 75 por ciento de dicho valor a los 2,89 m2 de la zona de patio y el 50% a los 4,51 m2 restantes ubicados bajo la actual caja de la escalera del portal. El recurso solicita 15.735 euros, importe que es resultado de hallar el valor medio del precio sin homogeneizar del metro cuadrado de los 6 locales, y, aplicarlo por entero y sin distinción a los 7,40 m2. En realidad, el recurso viene a asumir la dificultad que existe en el presente caso para la elección de los locales testigo dada la escasez de mercado en la zona donde se ubica la lonja, e incluso en la localidad, de ahí que admite los 6 locales testigo para hallar el valor medio en el mercado del precio del metro cuadrado. Sobre la base de lo anterior, no consideramos correcto entender aquí el descuento por honorarios de agente como un coeficiente que lo que haga sea homogeneizar el precio de mercado del metro cuadrado de los 6 locales; lo que hace es reducir el precio de todos y en la misma proporción dado que el coeficiente aplicado es idéntico para todos ellos. Por otro lado, tampoco aparece justificado aplicar aquí un descuento por estado del local, metros y equipamientos, cuando los metros y equipamientos ya son valorados expresamente para fijar el valor inicial de cada local testigo, y, con relación al estado del local, no consta que el Perito haya girado visita a cada local, u otro dato, del que deducir justificado el coeficiente aplicado en cada caso. Sin embargo, aun cuando en la fijación del valor inicial de cada local testigo se tiene en cuenta la calle o localidad de situación, la propia escasez de mercado relacionada con la falta de demanda de locales comerciales en el lugar justifica la aplicación del tercer coeficiente. Así pues, resulta un valor medio de 1.856 euros en lugar de 1.256 euros. Por último, tratándose de reparar el perjuicio efectivo, para su valoración no cabe desconocer la ubicación y características de los metros objeto de la ocupación en relación con el resto de los metros del propio local, lo cual viene razonado en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho sexto de la Sentencia apelada. En consecuencia, aplicando los mismos porcentajes diferenciados, resulta un valor total de 8.208 euros, a los que hemos de sumar los 333 euros por las referidas obras.}

^{SEXTO.- En último término el recurso solicita, para el caso de no estimarse el recurso, que no se impongan a los demandantes principales las costas de la demanda ni las de la reconvención, y, para el caso de estimarse el recurso, que todas las costas de la demanda y de la reconvención se impongan a la parte demandada. Llama la atención que el recurso únicamente mantenga la existencia de serias dudas de hecho y de derecho para la primera de las dos hipótesis. Por otro lado, la Sentencia apelada, pese a estimar la reconvención, no hace especial imposición de las costas de la misma, y ello habida cuenta la necesidad del procedimiento a efectos de valorar el Proyecto y la indemnización de daños y perjuicios. Así lo anterior, ocurre que la estimación del recurso es parcial. Pero la estimación parcial del recurso no afecta el pronunciamiento de instancia relativo a la desestimación de la demanda, y lo cierto es que, como se deduce de todo lo hasta aquí razonado, la Sala no aprecia seriedad en las dudas que pudiera haber presentado el caso, por lo que procede mantener el pronunciamiento de instancia relativo a las costas de la demanda ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ). Igualmente, procede mantener el pronunciamiento de instancia relativo a las costas de la reconvención a la vista del suplico de ésta, teniendo en cuenta que aquél no ha sido impugnado por la reconviniente, y, considerando que, en todo caso, la estimación parcial del recurso no supone la desestimación de todas las pretensiones de la reconvención (art. 394.2 LEc ).}

^{SÉPTIMO.- Ya hemos señalado que la estimación parcial del recurso no afecta la desestimación de la demanda y, por tanto, tampoco la situación de la DIRECCION001 de la CALLE000, por lo que procede imponer a los apelantes las costas del recurso causadas a dicha Comunidad de Propietarios ( art. 398.1 LEc ). Con relación al resto de las costas del recurso, no se condenará en las mismas a ninguno de los litigantes (art. 398.2 LEc ).}

^{Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,}

^FALLAMOS

^{QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de D. Juan María y D. Matías, frente a la Sentencia núm. 92/05 dictada el 31 de Octubre y aclarada el 15 de Noviembre, por el Juzgado de primera Instancia núm. 2 de los de Amurrio , en el Procedimiento ordinario sobre acciones que otorga a los propietarios la Ley de Propiedad horizontal núm. 117/04 del que dimana este Rollo; y, REVOCAR EN PARTE la misma, en el único sentido de elevar a ocho mil quinientos cuarenta y uno euros (8.541 euros) el importe de la cantidad en la que los Sres. Juan MaríaMatías deben ser indemnizados por la DIRECCION000 de Llodio, manteniendo el resto de sus pronunciamientos; todo ello, con expresa imposición a la parte apelante de las costas que el presente recurso haya causado a la DIRECCION001 de Llodio, y sin hacer especial imposición del resto de las costas del recurso.}

^{Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno, excepto, EN SU CASO, el de CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL ante la Sala primera del Tribunal supremo, que se preparará, por escrito ante esta Audiencia provincial, en el PLAZO DE CINCO DÍAS HÁBILES, con exposición sucinta de los motivos y en su caso, las sentencias contradictorias.}