PRIMERO.- La sentencia recurrida, sin pronunciarse sobre la legitimación pasiva del Banco Santander o la acción de los antiguos accionistas al hilo del proceso de resolución de la entidad Banco Popular, S.A. al amparo de la Ley 11/2015, de 18 de junio estimó sólo parcialmente la demanda interpuesta por Evaristo contra BANCO SANTANDER, S.A. por la responsabilidad de Banco Popular, S.A. en la suscripción de 975 acciones en la ampliación de capital de 2016 por importe de 1.218,75 euros, pero desestimó las acciones ejercitadas por la suscripción de 5.000 acciones en la ampliación de capital de 2012 por importe de 2.855 euros considerando que sólo concurrían los presupuestos de la acción indemnizatoria -infracción del deber de información sobre la imagen fiel- en la ampliación de capital de 2016, sin que conste que el folleto de la ampliación de capital de 2012 contuviera errores, ni tampoco que la información contable del Banco Popular no reflejase la imagen fiel en los periodos anteriores a 2016. Condenó, pues, a la demandada a que abone a la parte actora la suma de MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (1.218'75 €), en concepto de daños y perjuicios causados, menos los dividendos si hubieran existido, más intereses, sin costas.
Frente a dicha sentencia se alzó tanto la condenada como la actora. La primera, en motivos sustantivos que se referían, en lo esencial, a la incorrecta valoración de la prueba que llevó a la Juzgadora de instancia al erróneo convencimiento de que documentación e información facilitada por Banco Popular a sus inversores en la ampliación de capital y en años anteriores era inveraz o presentaba una imagen distorsionada de su verdadera situación económico-patrimonial, solicitando la revocación de la sentencia y la íntegra desestimación de la demanda. Al recurso se opuso la actora, que solicitó la confirmación de la sentencia dictada. La segunda, solicitando la revocación de los pronunciamientos desestimatorios, y la íntegra estimación de la demanda.
Por providencia de 28 de marzo de 2022 fue acordada la suspensión del procedimiento a la espera del dictado de sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) por la que se resolviera la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña en torno a la legitimación pasiva de Banco Santander, S.A. por el rescate de Banco Popular, S.A. en relación con la Directiva 2014\59, suspensión que fue alzada tras el dictado de la STJUE de 5 de mayo de 2022 que la resolvió.
SEGUNDO.- De la legitimación ad causam y la existencia de acción como presupuesto y cuestión de orden público cuya falta es apreciable incluso de oficio en cualquier instancia.
La legitimación procesal ad causam, como la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que ella misma ejerce (activa, en su ausencia conectada con un defecto de falta de acción) o que contra ella se postula (pasiva) y que exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, es una cuestión preliminar apreciable de oficio por los tribunales. Según STS 481/2000, de 16 de mayo: « el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación (questio iuris) con la existencia del derecho discutido -que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran- ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras). Y no sólo se ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que se ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( SSTS de 30 de junio de 1999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, 970/2007, de 18 de septiembre, 305/2011, de 27 de junio, 460/2012, de 13 de julio). Además, esta apreciación de oficio puede incluso producirse por primera vez con ocasión de un recurso de apelación, pues es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación incluso en casación ( SSTS de 4 de julio de 2001, 31 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 10 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2002 o 824/2011, de 15 de noviembre). Todo ello, conforme más recientes SSTS 603/2021 de 14 septiembre y 691/2021 de 11 octubre.
En el concreto caso de las responsabilidades derivadas de la suscripción o adquisición de acciones de Banco Popular, recientemente el Tribunal Supremo ha efectuado esta apreciación de oficio de la falta de acción de los accionistas y la consecuente falta de legitimación pasiva de Banco Santander en SSTS núms. 1137/2023, 1138/2023 y 1139/2023, todas de 12 de julio, procediendo a la estimación de los respectivos recursos de casación, ninguno de los cuales tenía como motivo tal cuestión, sino la concurrencia de los presupuestos de las acciones ejercitadas. El Tribunal resuelve en todos los casos la revocación de las condenas por cuanto « estos presupuestos están condicionados por una circunstancia previa que afecta a la propia existencia de la acción, que recientemente ha sido negada por el TJUE en esta clase de reclamaciones formuladas por accionistas de Banco Popular».
TERCERO.- De la falta de legitimación pasiva de Banco Santander, S.A. para soportar las acciones ejercitadas en el presente. De la falta de acción como consecuencia de la resolución de Banco Popular. De la STJUE 5 de mayo de 2022 asunto C-410/2020 y su aplicación por el Tribunal Supremo.
Como viene manteniendo esta Sala de forma reiterada (por todas, sentencias nº 442/2022 de 27 de octubre 2022 y la 471/2022 de 7 de noviembre) el proceso de resolución de Banco Popular se acordó y ejecutó al amparo de los instrumentos normativos correspondientes, que tienen como objeto principal evitar que cualquier situación de dificultad de una entidad financiera tenga impacto en los recursos de los contribuyentes, imponiendo que sean los accionistas y los acreedores de las entidades los que soporten las pérdidas; y que el principio de recapitalización interna ( bail-in) implica que sean en primer lugar los accionistas y a continuación los titulares de ciertos instrumentos financieros los que soporten las pérdidas de las entidades en crisis, en lugar de utilizar fórmulas de recapitalización externa con ayudas públicas.
Así pues en coherencia con lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, cualquiera que fuera la respuesta que merecieran las demás cuestiones planteadas en el recurso, lo cierto es que las acciones ejercitadas en la demanda no pueden prosperar en ningún caso, toda vez que dicha ley impide el resarcimiento de la pérdida patrimonial sufrida a quien ha visto sus acciones amortizadas a consecuencia de un proceso administrativo de resolución de la entidad emisora de las mismas.
En efecto, como hemos dicho, se ha dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la sentencia de 5 de mayo de 2022, en el asunto C-410/20, resolviendo cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de A Coruña en relación a un litigio en el que se ventilaba una demanda mediante la que dos inversores que habían adquirido acciones del Banco Popular en la ampliación de capital solicitaban la nulidad del contrato de suscripción de acciones, bien por error, al haberse firmado dicho contrato sobre la base de una información contable y patrimonial proporcionada de forma incompleta e inexacta en el folleto publicado en virtud de la Directiva 2003/71, bien por dolo, al haberse falseado y ocultado la información patrimonial.
Lo que el referido órgano judicial preguntaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea es si, conforme a determinadas normas del Derecho de la Unión, es posible estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71, con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad, por vicio del consentimiento, del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo, en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, asimismo tras la conclusión de tal procedimiento. En el planteamiento de la cuestión se puntualizó que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, los demandantes deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.
Pues bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) ha respondido que «[l]as disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato».
De su argumentación, y de lo que vale para extrapolar sus conclusiones a otros supuestos análogos, como el presente, resulta destacable el párrafo 43: « En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 » .
Dado el carácter vinculante de las sentencias prejudiciales ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia) que tienen fuerza obligatoria erga omnes, son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE ( STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/00, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14). ( STS 123/2017 de 24 de febrero).
Y en aplicación de tal doctrina ( art. 4 bis LOPJ ) el Tribunal Supremo ha dictado las SSTS núm. 1137/2023 (Pte. Sancho Gargallo), 1138/2023 (Pte. Vela Torres) y 1139/2023 (Pte. Díaz Fraile) en las que, de oficio, ha estimado la concurrencia de la falta de acción y ha absuelto a Banco Santander de las responsabilidades de distinta índole que, como sucesor de Banco Popular, le venían exigiendo accionistas que vieron amortizadas sus acciones en el proceso de resolución:
«La sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20 ) ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.
Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
3. El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de la propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.
En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que «quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad».
Conviene destacar que dichas resoluciones resuelven de idéntica forma asuntos en los que se ventilaban supuestos tanto de suscripción de acciones en la OPS del año 2016 (a los que respondía específicamente la STJUE 5 de mayo de 2022) como a suscripciones anteriores de acciones o derechos de suscripción preferente y adquisiciones en Bolsa en diversos años entre 2012 a 2016. Y, concretamente, la STS 1138/2023 ha afirmado, obiter dicta, la aplicación de la doctrina STJUE sentada al albur de la suscripción de acciones en la ampliación de capital de 2016 a acciones adquiridas de forma distinta, resultando idénticas las consecuencias de la amortización de las mismas por el proceso de resolución (« sin perjuicio de que a las adquisiciones anteriores de acciones les sea aplicable la misma conclusión del TJUE de que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que «quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad»),
Aplicando todo lo anterior, es claro que el recurso de la demandada debe ser estimado y el de la actora rechazarse, por lo que debe desestimarse íntegramente la demanda rectora de las actuaciones, por la carencia de acción de los accionistas que padecieron la amortización de sus acciones en el proceso de resolución de Banco Popular ( Decisión SRB/EES/2017/08, de 7 de junio de 2017, de la Junta Única de Resolución que adoptó el régimen de resolución que fue aprobado por la Comisión en su Decisión (UE) 2017/1246 y ejecutado por mediante la Resolución de 7 de junio de 2017 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en lo sucesivo, FROB) (BOE n.º 155, de 30 de junio de 2017, p. 55470) conforme STJUE 5 de mayo de 2022 y su aplicación por SSTS 12 de julio de 2023, y ello, tanto respecto de la suscripción de acciones en la ampliación de capital de 2016 o las anteriores, como en la adquisición de acciones en el mercado secundario en cualquier fecha.
TERCERO.- COSTAS.- Pese a la revocación de la sentencia y la consecuente desestimación de la demanda, en aplicación del artículo 394 LEC no procede la imposición de costas causadas en la instancia al considerar que el caso presentaba serias dudas de derecho, lo que resulta de la distinta respuesta que venían dando los Tribunales, y la necesidad del planteamiento de la cuestión prejudicial al TJUE para aclarar esta controvertida cuestión. Por estas mismas razones, y por cuanto la postura de esta Sala respecto de las adquisiciones anteriores a 2016 es posterior a la interposición del recurso, tampoco procede la imposición de las costas del recurso a la actora siendo que el de la demandada no genera su imposición, dada su estimación, en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación
