Sentencia Civil 74/2023 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 773/2022 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- Por la representación de D. Geronimo se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en el procedimiento de modificación de medidas 550/21.

Dicha resolución desestimó la demanda interpuesta por el citado contra Dña. Camila.

Se instaba por el ahora recurrente, esencialmente, la modificación del régimen de guarda y custodia sobre la hija menor de los litigantes y correspondiente régimen de visitas establecidos en la sentencia dictada en segunda instancia en el procedimiento de modificación de medidas 446/2018.

Dicha sentencia, ratificando la atribución de la guarda y custodia de la niña a la madre, amplió el régimen de visitas con el padre en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, estableciendo dos tardes de visita entre semana, lunes y miércoles, con pernocta el miércoles.

Destaca la demandante que en ese momento el motivo principal por el que el equipo psicosocial no consideró conveniente el establecimiento de la custodia compartida, fue la posible alteración de las rutinas de la menor.

Alega que las circunstancias actualmente han cambiado, debiendo considerarse la mayor edad de la niña y que la misma, al haber pasado a pernoctar con el padre los miércoles y los domingos alternos, ha cambiado sus rutinas, participando más activamente en la vida familiar de éste, que además ha reducido su actividad laboral al ser su deseo pasar el mayor tiempo posible con su hija, al igual que ésta quiere pasar más tiempo con su padre.

Así las cosas, proponía un régimen de custodia compartida a desarrollar de la siguiente forma:

La menor estaría bajo la guarda y custodia de cada uno de los progenitores por semanas alternas, siendo el día de intercambio los lunes.

Se mantendrían las visitas intersemanales en los términos en que se venían desarrollando, salvo que se incluiría la pernocta del lunes a favor del padre.

Se esta manera, la semana que le correspondiera ejercer la custodia el padre, éste recogería a Gloria en el colegio a las 14, como hace en la actualidad, si bien añadiendo la pernocta, el martes la recogería la madre a las 14.00 horas del colegio, como hace en la actualidad, y la tendría consigo hasta el miércoles que la recogería el padre en el colegio a las 14.00 horas, pernoctado con ella, como así hace actualmente y llevándola al colegio el jueves donde la recogería la madre a las 14.00 horas pernocta con ella hasta el viernes que la deja en el colegio, y el fin de semana desde el viernes a las 14.00 horas hasta el lunes a la entrada del colegio permanecerá con el padre.

Las visitas intersemanales serían lunes y miércoles desde la salida del colegio a las 14.00 horas con pernocta hasta la entrada en el colegio al día siguiente para el padre, y martes y jueves desde la salida del colegio con pernocta hasta la entrada en el colegio al día siguiente para la madre.

Se añade que este sistema, excepto la pernocta del lunes, es el que se desarrolla actualmente, por lo que la solicitud de la custodia compartida en los términos interesados no solo no varía las rutinas de la niña, sino que incluso supone un beneficio, ya que evita que la menor los lunes tenga que viajar de Albacete, donde por otro lado acude al colegio, a DIRECCION000, donde reside con la madre, solo para pernoctar.

La parte demandada se opuso, negando que se hubiera producido una alteración de las circunstancias que justifique la modificación de la custodia y destacando que sólo había transcurrido un año desde que se dictó la sentencia en grado de apelación en el anterior procedimiento de modificación, y que en dicho procedimiento en el informe pericial se desaconsejó la custodia compartida siendo incierto que la hija quiera pasar más tiempo con su padre.

La sentencia apelada, partiendo de la ampliación del régimen de visitas realizada en el anterior procedimiento en virtud de la citada sentencia de esta Sala, argumenta que el padre, al solicitar que se incluya la pernocta del lunes al martes, pretende una ampliación de ese régimen, denominándolo custodia compartida, aunque seguidamente destaca que tal como resalta el informe psicosocial, en caso de que se reconozca la pernocta el lunes, atendiendo a criterios temporales se estaría ante una custodia compartida.

Señal a la Juez que el técnico también manifestó en la vista que de lo que se trata es de incluir los menores cambios en las rutinas de la menor y que si el actual régimen de visitas funciona bien, vista la propuesta del padre, es cierto que resultaría "caótico" que pernoctara una noche con un progenitor y otra con la otra.

En cualquier caso, la Juez a quo valora la recomendación de los técnicos de introducir los menores cambios en la rutina de la menor y que el actor no solicita una custodia compartida por semanas alternas sino la mencionada ampliación, así como que la menor, como se pone de manifiesto en la exploración, no demanda pasar más tiempo con el padre.

Ante ello concluye que la pernocta del lunes supondría nuevos cambios en la rutina de la niña, que pernoctaría cada día de la semana en una vivienda, sin que esa pernocta suponga que padre e hija vayan a disfrutar juntos de más tiempo de calidad.

En definitiva, como hemos adelantado, desestima la demanda.

SEGUNDO.- Disconforme con este pronunciamiento formula apelación el actor, invocando error en la valoración de la prueba.

Destaca que se desestiman las pretensiones de esa parte pese a existir un informe favorable del equipo psicosocial.

Ciert o es que se indicó a preguntas hábiles de la demandada que el régimen sería "caótico", pero si es así también lo sería el régimen de visitas actual, pues el cambio de custodia solo supone la ampliación de la pernocta a favor del padre en el día del lunes, manteniéndose el resto inalterable, por lo que parece ilógico mantener que evitar el desplazamiento de la niña una noche suponga el "caos", como de contrario se pretende hacer creer. Así las cosas, sorprende, cuando menos, que a la contraparte le parezca "caótico" que la menor pernocte el lunes en casa del padre, cuando desde las 14.00 horas permanece con él, y le parezca menos "caótico" que a las 20.00 horas el padre deba retornarla a la localidad de DIRECCION000 para que pernocte con la madre y que ésta la someta, a la mañana siguiente, a un nuevo desplazamiento para traerla a Albacete, la localidad donde asiste al colegio.

El sistema propuesto por esta parte, para llevarse a cabo el ejercicio dela custodia de forma compartida, es prácticamente igual que el que se está llevando a cabo en la actualidad, pues solo implica que la niña pernocte los lunes en Albacete, para la mañana del martes sea llevada por el padre al colegio que, además, está en Albacete, y evitar, así, el desplazamiento del lunes a las 20.00 horas a DIRECCION000, para dormir con la madre y que ésta la retorne al día siguiente al colegio a Albacete.

Añade la recurrente que al igual el Equipo Psicosocial, considera que sería más apropiado el ejercicio de la custodia compartida por semanas enteras con una visita intersemanal, pero ello sí que conllevaría un cambio en las rutinas de Gloria, motivo por el que, precisamente, en el año 2018 se le denegó.

Seguidamente niega que esté solicitando una ampliación del régimen de visitas y no la custodia compartida, pues interesa ésta por semanas alternas con dos visitas intersemanales con pernoctas los dos días, una de las cuales ya se lleva a cabo.

Por otro lado, destaca que en la vista la asistente social reconoce que la pernocta del lunes supondría una custodia compartida, que no perjudicaría a la menor, evitándole además ese día el viaje a DIRECCION000.

Por su parte, el Psicólogo, en la vista a la pregunta de si una noche más le va beneficiar a Gloria, contesta que por qué no.

A la preguntas de si el régimen de dormir cada noche con un progenitor es un poco caótico, el psicólogo responde que sí, pero añade que lo que se pretende es introducir los menos cambios posibles, en las rutinas que ya están establecidas, que es ante lo que está en este supuesto.

Manti ene que ellos preferirían la custodia compartida por semanas, pero mantiene que qué más da, que empiece un día u otro, que se tengan una o dos visitas, añadiendo que de lo que se trata es de introducir los menos cambios posibles y así es como menos se producen esos cambios.

Sostiene la apelante que no es cierto que el hecho de que la menor pernocte los lunes con el padre suponga un cambio en las rutinas de Gloria, siendo además beneficioso para ésta, pues le evitaría el desplazamiento cada lunes y el de la mañana del martes, que los progenitores tengan que verse, pues es día el intercambio se lleva a cabo en el domicilio de la madre, si se accede a la petición, el padre recogerá a Gloria siempre en el centro escolar y en ese mismo centro la retornará, limitándose el contacto entre los progenitores a los intercambios de vacaciones, y con ellos la conflictividad que sí perjudica a la niña.

Finalmente, se sostiene que si se accede a la custodia compartida debe variar la forma en que el actor contribuye a los alimentos de la menor, manifestando que está dispuesto a satisfacer una pensión en la cuantía que fijó la contraparte en la contestación, 250 euros mensuales.

TERCERO.- Así las cosas, debemos comenzar señalando que del informe psicosocial no resulta la exclusión de la procedencia de la custodia compartida.

Del mismo y de las citadas declaraciones de sus emisores en la vista, solo puede derivarse la necesidad de que se alteren lo menos posible las rutinas de la menor.

Por otro lado, ciertamente la Juez no valora sino un hecho incontestable, que el reconocimiento de la pretensión actora tal como se formula, con independencia de que se considere ampliación de visitas o custodia compartida, implica que cada día de la semana la niña pernoctaría en un domicilio distinto, lo que entendemos que no sería lo más conveniente para una adecuada organización de las rutinas de la ñiña.

Pero también es cierto que el demandante, respecto a la forma de desarrollo del régimen de custodia en cuestión, se sometió al que se considerara más procedente por la Juzgadora o el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado.

Sentado lo anterior, la Sala considera que las razones que se exponen en la sentencia recurrida para denegar la custodia compartida no tienen el suficiente peso, teniendo en cuenta que la jurisprudencia considera que es el régimen más beneficioso y deseable.

El hecho de que la situación actual de la niña sea buena o se haya adaptado al modo en que se desarrollan las estancias con uno y otro progenitor, no significa que deba mantenerse esta dinámica ni que, a la larga, no vaya a ser mejor la de la custodia compartida, conforme a la corriente jurisprudencial aludida, pues de esa manera se garantizará que las relaciones entre el progenitor y la hija tendrán la riqueza que solo da la convivencia.

Ha de recordarse que se ha producido un cambio de criterio jurisprudencial en lo referente al régimen de custodia a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, que interpretando el art. 92 del Código Civil permite concluir que el régimen de custodia compartida debe considerarse como normal y el deseable y no como excepcional ( STS de 25 de abril de 2014, 22 de octubre de 2014, 27 de junio de 2016, entre otras); que el cambio de criterio jurisprudencial puede ser entendido como cambio sustancial de las circunstancias que puede justificar el régimen de custodia compartida ( STS de 13 de abril de 2016); y que el mero transcurso del tiempo constituye un cambio de circunstancias ( STS de 17 de noviembre de 2015, y 13 de abril de 2016). A ello puede añadirse que según la nueva redacción del art. 90 del Código Civil, tras la reforma introducida por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, la modificación de medidas no sólo procede cuando se produce un cambio de circunstancias, sino también "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos".

El Tribunal Supremo, como se resume en su Sentencia de mayo de 2016, nº 283/2016, rec. 1099/20151, ha optado en los últimos años decididamente a favor de la custodia compartida:

"1.- La Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras):

(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema.

Partiendo de ello ( STS de 9 de marzo de 2016) la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC (EDL 1889/1) ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744), desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).

Por otra parte, como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, RC 2129/2014, si se sigue este orden metodológico cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, RC 2205/2014, que «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.»

La Sala (STS de 16 de marzo de 2016) admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran.

Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, RC 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, RC 469/2014, que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.

TERCE RO.- En el caso de autos, más allá de una mayor flexibilidad laboral del padre actualmente, teniendo en cuenta que las circunstancias laborales no pueden determinar una decisión sobre la custodia, valoramos, de entrada que la menor, Gloria, tiene actualmente casi once años, edad que le dota de una autonomía que facilita el régimen de custodia compartida.

Por otro lado, como se destaca en el informe del Equipo Psicosocial, actualmente, teniendo en cuenta el tiempo que pasa la niña con uno y otro progenitor, prácticamente se está ante una custodia compartida.

Llegados a este punto, no puede obviarse la notable diferencia que existe entre la custodia compartida por semanas alternas y el régimen de estancias que actualmente rige la convivencia de la niña con sus padres, que la lleva a cambiar constantemente de domicilio, lo que se une a los desplazamientos entre el lugar en que reside y el que asiste al colegio.

En primer lugar, porque el régimen de custodia compartida implica infinidad de momentos de convivencia de calidad: comidas, tiempo de realización de tareas escolares, momento de ir a dormir o incluso noches de insomnio, etc.

No es lo mismo la realización de una visita intersemanal, aunque incluya la pernocta, que la convivencia continuada una semana.

En segundo lugar, porque, como recogió el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de enero de 2016, RC 2205/2014, «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.»

El régimen de custodia compartida coloca a ambos progenitores al mismo nivel a ojos del menor, facilitando la integración con los dos, evitando el sentimiento de pérdida, e impidiendo el cuestionamiento de la idoneidad del no custodio.

Tampoco la alusión a la alteración de las rutinas que la niña ha adquirido desde que se estableció la custodia materna sirve para rechazar la modificación de medidas pretendida, pues por definición la custodia compartida implica siempre una alteración de las rutinas de los menores, y aun así es el régimen recomendable según la Jurisprudencia.

Esa cuestión únicamente tendría relevancia si se hubiera observado que la menor tiene especiales dificultades de adaptación, pero ese no es el caso, sino al contrario, como se deriva de la propia dinámica diaria a la que está sometida actualmente .

En cualquier caso, se considera relevante que el demandante está implicado en la rutina de su hija y tiene capacidad de organización para hacerse cargo de la custodia compartida.

Todo ello permite inferir que el interés de la menor aconseja el establecimiento de la custodia compartida por semanas alternas en la forma que se determinará en el fallo de esta resolución, estimando el motivo del recurso al respecto.

CUARTO.- Igualmente debe accederse a la pretensión del actor de que se modifique la obligación a su cargo de abonar pensión de alimentos.

El Tribunal Supremo tiene establecido, en sentencias 55/2016, de 11 de febrero (RJ 2016, 249), 564/2017, de 17 de octubre (RJ 2017, 4331) y 656/2021, de 4 octubre (RJ 2021\4459), entre otras, que la estancia paritaria de los menores con ambos progenitores o la custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de uno y otro ( art. 146 del C. Civil), supuesto que concurre en este caso, fijando la pensión a cargo del padre que viene a admitir la contraparte al contestar a la demanda, 250 euros mensuales, en lugar de los 400 euros que viene satisfaciendo.

Igualmente se entiende procedente que el padre asuma el 70% de los gastos de la menor y la madre el 30%.

QUINT O.- Visto el sentido de esta sentencia, no procede, de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,