Sentencia Civil 220/2024 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 726/2022 de 13 de mayo del 2024

PRIME RO.-D. Yoshua interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, que desestima la demanda de tutela sumaria de la posesión que promovió contra la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000, a través de la que pretendía que se condenase a la demandada a retirar la tubería y cuantos elementos para la conducción de agua había instalado dentro de la finca de su propiedad ( del actor ) y a abstenerse de realizar actos futuros sobre la finca que perturbasen su posesión. Suplica la revocación de dicha sentencia y el dictado de otra en su lugar que estime íntegramente su demanda, con imposición a la demandada de las costas del procedimiento.

La COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 se opuso al recurso. Solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, con imposición al apelante de las costas causadas en la alzada.

SEGUN DO.-Con carácter previo, censura el apelante que la sentencia recurrida omita cualquier pronunciamiento sobre la petición formulada en juicio de que se considerase que la demandada había admitido los hechos de la demanda, ello en aplicación el art. 304 de la LEC, habida cuenta la incomparecencia del legal representante de la COMUNIDAD DE REGANTES para ser interrogado, pese a que dicha prueba fue admitida por el Juzgado. A través del recurso, solicita D. Yoshua que se corrija esta omisión y, aplicando los efectos del art. 304 LEC, tenga por reconocidos los hechos de la demanda, entre ellos que la demandada instaló una tubería dentro de su parcela, de la que es pacífico poseedor, en sus márgenes sur y oeste, sin conocimiento ni consentimiento suyo, causante de perturbación de la posesión cuya tutela da objeto a la demanda.

Esta pretensión debe rechazarse. Como dice la STS de 21 de enero de 2021, con cita de la de 22 de octubre de 2014, la posibilidad de que el Tribunal considere admitidos unos hechos ex art. 304 LEC por incomparecencia del demandado es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba. No ocurre así en el caso que nos ocupa. Más allá de que resulta indiscutido que el representante legal de la SAT tuvo efectivo conocimiento de que se había llevado a cabo la obra por la sociedad a la que representa, no resulta de los hechos de la demanda dato alguno que permita considerar que el mismo tuviera una intervención personal ( que es lo que dice el art. 304 ) en la apertura de las zanjas y colocación de tuberías, o siquiera en el trazado exacto que debían llevar esas conducciones que, en definitiva, es el hecho más relevante y necesitado de prueba para reconocer o no la tutela sumaria de la posesión pretendida en la demanda.

SEGUN DO.-El segundo y principal motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia de primera instancia. De modo extractado, el apelante señala los siguientes errores de valoración:

a/ En primer lugar, por calificar como zona de dominio público el margen sur de la parcela de su propiedad donde se instaló la tubería, afirmación que se hace analizando la titularidad del espacio, en lugar de la posesión o estado posesorio de ese espacio, pese a que nos encontramos en un procedimiento limitado a la tutela de la posesión. Además, sigue indicando, la sentencia omite valorar que el informe que aporta con su demanda, para definir los límites de la finca, utiliza datos del Catastro, consignando incluso las coordenadas geográficas, a diferencia del informe municipal aportado de contrario, que se limita a exponer de manera genérica los varios tipos de caminos y sus medidas, exponiendo sin justificación técnica o legal la cuestión extraña de la "cuneta"del camino, que en la realidad no existe. También censura que, a diferencia del perito de su parte, que compareció al acto de juicio y ofreció todo tipo de explicaciones sobre su informe, el informe elaborado por el técnico del Ayuntamiento no fue ratificado ni explicado en juicio por el técnico que lo elaboró. Por todo ello, sobre esta errónea calificación de la zona ocupada como de dominio público, concluye:

- La demandada no discute que los árboles y plataforma afectada sean del actor y que han sido afectados con la instalación. Tampoco discute el estado posesorio, ostentado por el actor de ese espacio de terreno, sin perjuicio de su valoración de titularidad, ajena a este procedimiento.

-El informe técnico municipal de la demandada no valora el estado posesorio de ese espacio. Informe no ratificado ni explicado pese a estar impugnado.

-El informe técnico de la actora, ratificado y explicado en juicio por el perito que lo redactó, es explícito y concluyente en la ausencia de cunetas o espacios

intermedios, así como en la realidad posesoria de las plantaciones y construcción o

estructura de hormigón de la parcela, no negadas de contrario, contrastada objetivamente con la definición de límites del Catastro y las cotas geográficas obtenidas

por GPS in situ.

b/ El segundo error de valoración que indica el apelante versa sobre la afirmación que la sentencia hace de que la instalación de la tubería no ha supuesto en la parcela del actor una alteración de un estado de hecho preexistente. Considera el apelante que el error en esta apreciación es evidente porque acreditada la apertura de una zanja en su parcela e instalando dentro de la misma una tubería (cuestiones fácticas no controvertidas), es indudable que este hecho altera el estado preexistente de la parcela, de modo que antes disfrutaba la posesión pacífica de una finca en la que podía sembrar, plantar o construir, en definitiva, gozar y disponer de la misma sin más límites que los establecidos en las leyes ( art. 348 CC) y ahora, la existencia de una tubería en el subsuelo, instalada entrando en la parcela sin conocimiento ni consentimiento del poseedor, conlleva una alteración de la parcela, una perturbación de la posesión en cuanto establece límites de uso que no tenía antes de su instalación.

c/ El tercer error denunciado se refiere a la apreciación que la sentencia hace de los Estatutos de la SAT y del art. 7 del RD 1776/1981, de 3 de agosto, cuando dice que el hecho de que el actor forme parte de la SAT y tenga obligación de acatar sus acuerdos, faculta a la demandada para instalar esa tubería, más aún cuando el demandante acudió a las Juntas en que se acordó esa instalación y nada opuso, ni impugnó el acuerdo. Recuerda el actor que la cláusula quinta de los Estatutos, invocada por la Sentencia, dice que "... los socios propietarios de la parcela o parcelas en que hayan de realizarse las obras que sirvan de base para la mejora propuesta quedan expresamente obligados a transmitirlas desde luego a la Sociedad, por el precio que fijen la Asamblea general y el socio interesado, de común acuerdo, o, en su defecto, los peritos competentes designados por ambas partes".Es decir, que el precepto establece un procedimiento previo (...en que hayan de realizarse las obras...)de venta forzosa, procedimiento que no se ha utilizado y/o activado que, en su caso, sí habría dado derecho a entrar en la finca y realizar la instalación. Insiste en que, en modo alguno, el precepto autoriza a vulnerar o afectar la posesión por la fuerza de los hechos. Además, añade, no existe siquiera un acuerdo del que resultarse la realización de obra alguna en la finca que el actor debiera soportar. Ni lo recoge el acta de 26 de junio de 2016, ni la de 26 de marzo de 2017, que se refieren a la aprobación, si procede, " para iniciar los trámites necesarios para ampliar la superficie de riego de nuestra SAT ". Es decir, que no cabe deducir de los acuerdos valorados por la sentencia actividad de ejecución alguna que conlleve la instalación de una tubería en su parcela. Porque, en realidad, no se aprueba proyecto alguno de obras o de instalación y/o modificación de instalaciones o estructuras de riego, ni siquiera presupuesto para ello, sino una ampliación de superficie de riego no definida en la Junta de 2016 y ampliación de socios en la de 2017.

TERCE RO.-El motivo, y con ello el recurso, debe ser estimado.

Como indica el apelante, el objeto de este procedimiento no es dilucidar propiedades. El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 7 de julio de 2016 señaló que el procedimiento de tutela sumaria de la posesión " Se trata de «un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 )».

En el caso que nos ocupa, siguiendo el orden de los tres errores de valoración probatoria a que se refiere el recurso, comenzaremos señalando que la prueba de reconocimiento judicial practicada en esta alzada, así como el informe pericial que se acompaña a la demanda, acreditan con suficiencia que el camino de servidumbre que discurre paralelo a la linde sur de las parcelas de las que es propietario y usufructuario el actor no tenía una cuneta, a diferencia de lo que dice el informe técnico del Ayuntamiento. Según el Diccionario de la RAE, la cuneta es una zanja que existe en cada uno de los lados de un camino o carretera para recibir las aguas llovedizas. Nada de ello se advierte allí. A cada margen del camino continuaba el terreno, con pequeños e irregulares descensos, con una superficie o límites indefinidos, que en modo alguno permitía determinar con claridad la existencia de una cuneta y su anchura. Así lo refirió el perito Sr. Eugenio en el acto de juicio. Y así lo documentan con evidencia las fotografías que se acompañan a su informe a los nº 1 a 4. Evidencia que no queda en modo alguno desvirtuada por el informe elaborado por el ingeniero técnico industrial del Ayuntamiento de Tarazona que se acompaña al documento nº 5 de la contestación a la demanda que, además de no haber sido ratificado ni explicado en juicio por su autor ( pese a resultar impugnado de contrario ), si cabe, todavía más acredita la inexistencia de cuneta, tal y como revelan las tres primeras fotografías que se muestran en ese informe, donde es imposible apreciar que allí existiera una zanja, ni para evacuar aguas pluviales, ni para definir el ancho del camino de servidumbre.

En cualquier caso, aceptando, como dice el informe del Ayuntamiento, que el ancho de este camino ( incluyendo la cuneta inexistente ) sea de 7 metros, 2 metros a cada lado desde el eje, y otro metro y medio a cada lado desde el margen del camino propiamente dicho, el acto de reconocimiento judicial reveló que la tubería discurría al menos a dos metros del margen derecho del camino, es decir, más allá de ese metro y medio. Y más preciso resultó el perito Sr. Eugenio que, con ocasión de su intervención en el acto de juicio ( según observamos en la grabación de la vista ), reveló que con evidencia la tubería discurría por la parcela del actor, porque identificó el trazado con GPS y lo superpuso con un software sobre la parcela, viéndose perfectamente en el plano que la tubería estaba dentro de ésta. A ello se suma un hecho indubitado, patente y a la vista, que también observamos en el acto de reconocimiento judicial y del que también dio cuenta el perito, y es que la instalación de la tubería había afectado de modo relevante a los pies varios de los árboles plantados en la finca del actor hace muchos años, así como a una antigua plataforma de hormigón construida por el Sr. Yoshua, que seguía la línea de la tubería.

De toda esta prueba documental, pericial y de reconocimiento judicial se sigue, reiterando que en este procedimiento no se hace declaración de propiedad alguna, que la zona por la que discurre la tubería en el margen sur de las parcelas de las que es propietario y usufructuario el demandante lo hace en todo caso por una franja de terreno que, efectivamente, venía siendo poseída por él.

CUARTO.-Por lo que respecta al segundo error de valoración denunciado por el apelante, donde censura que la sentencia de primera instancia entienda que la instalación de la tubería no ha supuesto en la parcela del actor una alteración de un estado de hecho preexistente, es claro que debe ser atendido. La posesión sobre el suelo se extiende al vuelo y al subsuelo. El hecho de que la tubería esté enterrada, en su parte más alta, a unos 80 cm. de la superficie, no permite calificar la invasión como irrelevante. Bajo ese punto de vista, la tubería podría atravesar cualquier parcela, lo que no es admisible. Que a esa profundidad la invasión sea más limitada que a otra superior, no significa que no exista. Y potencialmente puede afectar a usos que el actor quisiera efectuar en esa zona ( vallados, construcción de pequeñas estructuras para facilitar labores agrícolas, cultivos que exijan una mayor profundidad, raíces de los árboles plantados encima, etc ).

QUINTO.-Por último, también debe merecer acogida el tercer error de la sentencia denunciado por el apelante, a través del que niega que los Estatutos de la SAT y el art. 7 del RD 1776/1981, de 3 de agosto, unido a un consentimiento de su parte, legitimen la actuación llevada a cabo por la demandada.

Diremos en primer lugar que, si realmente la SAT considera que el trazado de la tubería no afectaba a las parcelas del actor, no puede invocar para oponerse a la demanda que éste conociera el proyecto y trazado de la tubería y lo hubiera consentido, pues en tal caso ese conocimiento sería irrelevante y en modo alguno supondría un obstáculo para el ejercicio por el actor de una demanda, pero por no ajustarse el trazado al proyecto aprobado.

Pero, habida cuenta que la SAT no ha discutido que el trazado de la tubería en el margen oeste sí que discurría por la parcela del actor, debemos partir de que la sociedad sí conocía esa invasión en la propiedad ajena. Es entonces cuando entra en juego la cláusula quinta de los Estatutos, que en lo que a obras y mejoras de instalaciones dice así "... los socios propietarios de la parcela o parcelas en que hayan de realizarse las obras que sirvan de base para la mejora propuesta quedan expresamente obligados a transmitirlas desde luego a la Sociedad, por el precio que fijen la Asamblea general y el socio interesado, de común acuerdo, o, en su defecto, los peritos competentes designados por ambas partes".Es importante detenerse en el tenor literal de la cláusula, pues rectamente interpretada solo permite entender que esa transmisión de parcelas ( o parte de ellas ) a que viene obligado cualquier propietario para llevar a cabo obras de mejora para la SAT, y la determinación de la indemnización a satisfacer al mismo por esa afectación, debe realizarse ( hayan de realizarse )en todo caso con anterioridad a la ejecución de la obra. Como, además, resulta lógico. Cuando menos, entonces, sería necesario un acuerdo que expresamente determinase los propietarios afectados, la superficie de sus parcelas que ocupará la obra y la valoración económica que la asamblea propone; si hay acuerdo, se documenta todo ello, se indemniza al propietario y puede comenzar la ejecución y, si no lo hay, esa indemnización la fijan peritos designados por una y otra parte. Y si, a pesar de ello, el socio se niega a permitir la obra, al amparo del apartado Tres del art. 7 del RD 1776/1981, de 3 de agosto, sobre derechos y obligaciones de los socios de las SAT, la sociedad puede exigir del socio el cumplimiento de ese acuerdo " ante el orden jurisdiccional civil ".

En el caso que nos ocupa, la documental aportada por la demandada en su escrito de contestación no revela en modo alguno que se haya seguido la previsión estatutaria. En la Junta General Extraordinaria de 26 de junio de 2016, por lo que aquí importa, lo único que se acuerda es " el inicio de los trámites necesarios para ampliar nuestra superficie de riego, si esta fuera posible ".Ni mención alguna de propietarios afectados y, menos aún de trazado de la nueva tubería, o de indemnizaciones a satisfacer en aplicación de la cláusula quinta de los estatutos. La publicación en La Tribuna tiene el mismo contenido.

Tampoco acuerda nada de ello la Junta Extraordinaria de 26 de marzo de 2017. Por lo que a este procedimiento importa, el acuerdo que se adopta es " Aprobar el proyecto explicado en el punto primero del Orden del día, así como autorizar a los miembros de la Junta Rectora para realizar el encargo ".De nuevo observamos una total ausencia de mención a propietarios afectados, trazado de las nuevas tuberías o indemnizaciones a satisfacer. En este punto, es obligado rechazar la alegación que en su escrito de contestación efectúa la SAT, que viene a afirmar que los planos y diseños de tuberías de la obra estaban expuestos de forma pública en la sala de actos de la sociedad, a la que tienen acceso los socios. Con independencia de que dicha publicación no ha resultado documentalmente acreditada ( que nos hubiese permitido comprobar si expresamente recogía entre los propietarios afectados a D. Yoshua ), la Sala considera que dicha exposición pública no permite entender cumplida la obligación que la demandada tenía de informar de modo claro y preciso al actor, singularmente afectado, cuando menos de que la tubería iba a discurrir por el interior de su parcela en el lado oeste ( pues en este particular la SAT no tenía duda de que invadía la parcela ), con indicación concreta del trazado, ofreciendo la indemnización que considerase oportuna y, en definitiva, permitiendo al Sr. Yoshua oponerse y/o hacer alegaciones. Y, si no alcanzaban acuerdo alguno, como hemos dicho más arriba, acudir a la vía judicial, ex apartado Tres del art. 7 del RD 1776/1981, de 3 de agosto, sobre derechos y obligaciones de los socios de las SAT. Pero, en ningún caso, actuar por la vía de los hechos, realizando las zanjas e instalando las tuberías y, después, indemnizarle en la cantidad que acuerden con él, o en la que fijen peritos, obligando al afectado ( si no acepta esa indemnización ) a impetrar el auxilio judicial en defensa de su derecho.

Procede, en definitiva, estimar el recurso, revocar la sentencia de primera instancia y dictar otra en su lugar que estime en su integridad la demanda.

Y ello sin perjuicio de que las partes puedan llegar a un acuerdo económico que evite la ejecución de esta resolución.

SEXTO.-Estimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace condena en las costas de la alzada. Estimada en su integridad la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la demandada las costas de la primera instancia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,