Sentencia Civil 469/2023 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 295/2022 de 17 de octubre del 2023

PRIME RO.- En procedimiento iniciado por la representación procesal de Secundino tendente a que se declare el derecho de aprovechamiento de las aguas privadas subterráneas que se venían utilizando con anterioridad al 01/01/1986, desde la captación sita en la parcela NUM001 polígono NUM003, en el término municipal de Villarrobledo(Albacete), para riego 48,24 hectáreas, ubicadas en las parcelas NUM000 y NUM006 del polígono NUM007; NUM008, NUM000, NUM001 y NUM002 del polígono NUM003; y parcela NUM004 del polígono NUM005 del citado término municipal, con un volumen anual de 128.326,44m , y tras el allanamiento parcial de la Confederación Hidrográfica del Guadiana demandada respecto de las parcelas catastrales nº NUM000, NUM002 y NUM001 del polígono NUM003 y parcela catastral nº NUM004 del polígono NUM005 de Villarrobledo, la sentencia de instancia desestimó las pretensiones relativas a las parcelas catastrales NUM000 y NUM006 del polígono NUM007 y NUM008 del polígono NUM003 a las que había quedado reducida la controversia, estimando parcialmente la demanda en los términos del allanamiento, sin costas.

Contr a dicha sentencia se alza el demandante denunciando la infracción de la doctrina de los actos propios y los principios de buena fe y confianza legítima, al desconocer la sentencia que las parcelas discutidas habían obtenido la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de la Confederación Hidrográfica del Guadiana en el año 2002; y que valora erróneamente la prueba practicada por cuanto sostiene la recurrente haber conseguido acreditar cumplidamente con la documental, testifical y pericial practicada que las parcelas NUM000 y NUM006 del polígono NUM007 y la parcela NUM008 del polígono NUM003 se regaban antes de 1986, existiendo un cultivo de viñedo. Solicita la revocación de la sentencia y la íntegra estimación de la demanda, con costas a la demandada.

La demandada recurrida se opone al recurso. Niega la existencia de acto propio de la administración, poniendo de manifiesto la verdadera trascendencia de la [errónea] inscripción en el Catálogo, de la que no resulta reconocimiento de derecho alguno; y desmiente que la actora haya acreditado el aprovechamiento por esas parcelas con anterioridad al 1 de enero de 1986, respaldando la valoración probatoria efectuada por la sentencia. Solicita la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUN DO.- El marco normativo aplicable. La Ley de Aguas de 1985 y su régimen transitorio conforme a su interpretación jurisprudencial.

Para resolver el recurso hay que partir, como venimos haciendo en las resoluciones que hemos venido dictando sobre la materia, y como resulta de la abundante jurisprudencia al respecto (entre las más recientes, SSTS núm. 254/2022 y 255/2022, ambas del 29 de marzo, 293/2022, de 5 de abril y 906/2023, de 7 de junio, que utilizamos) del marco normativo aplicable a los aprovechamientos de aguas privadas existentes con anterioridad a la entrada en vigor el 1 de enero de 1986 de la Ley de Aguas de 1985.

La 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas derogó la anterior de 1879, así como los artículos 407 a 425 del Código Civil dedicados a dicha propiedad especial. Declar a en su preámbulo que " el agua es un recurso natural escaso, indispensable para el ejercicio de la inmensa mayoría de las actividades económicas; es irremplazable, no ampliable por la mera voluntad del hombre, irregular en su forma de presentarse en el tiempo y en el espacio [...]", y en ello funda su opción legislativa de reconocer para este recurso " una sola calificación jurídica, como bien de dominio público estatal, a fin de garantizar en todo caso un tratamiento unitario". Y en congruencia con ello, los artículos 1.2 y 2 de la Ley, en lo que ahora interesa, declaran de dominio público las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables, y los acuíferos subterráneos, modificando así el régimen jurídico de las aguas regulado en la normativa anterior, que venía a reconocer el carácter privado de las aguas subterráneas que discurren por predios privados y las aguas continuas o discontinuas que nazcan en predio de dominio privado, en tanto discurran por ellas. Se incluyen, ahora, en el dominio público hidráulico del Estado los acuíferos subterráneos, desapareciendo el derecho de apropiarse de las aguas subterráneas que reconocía la Ley de Aguas de 1879 a quien las alumbrase.

No obstante esta general declaración de demanialidad, como ya precisó la STC 227/1988, de 29 de noviembre, " las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley permiten a sus titulares elegir entre la conversión de aquellos derechos [sobre las aguas privadas] en otros que la Ley denomina "de aprovechamiento temporal de aguas privadas" que serán respetados por un plazo máximo de cincuenta años - a lo que se añade un derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa en favor de quienes, al término de dicho plazo, se encontraran utilizando los caudales, en virtud de título legítimo -, o el mantenimiento de la titularidad de los derechos anteriores "en la misma forma que hasta ahora"".

En particular, la disposición transitoria tercera se refiere a las aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación, que ahora nos ocupa. El texto de esa disposición transitoria tercera establecía, en su apartado primero: " Quienes, conforme a la legislación que se deroga, fueran titulares de algún derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación, podrán acreditar en el plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la Ley y ante el Organismo de cuenca correspondiente, para su inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas, tanto su derecho a la utilización del recurso como la no afección, en su caso, a otros aprovechamientos legales preexistentes. La Administración respetará el régimen de explotación de los caudales realmente utilizados, por un plazo de cincuenta años. Quienes, al término de dicho plazo, se encuentren utilizando los caudales en virtud del título legítimo, tendrán derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente Ley".

Esta facultad de transformar el derecho en un "aprovechamiento temporal de aguas privadas" durante un plazo de cincuenta años, se configuraba con una facultad opcional, de forma que quien se acogiera a la misma, por su voluntariedad, carecía de derecho alguno de compensación por parte de la Administración (" El carácter opcional de la alternativa que se regula en este apartado excluye cualquier obligación compensatoria de la Administración en favor de quien la ejercite, como consecuencia de la transformación del derecho").

Frente esa opción, la alternativa aparecía reflejada en el apartado segundo de la misma disposición transitoria tercera, que se remitía al régimen previsto en el apartado segundo de la transitoria segunda, conforme a la cual, transcurrido el citado plazo de tres años sin que los interesados hubieren acreditado sus derechos, " aquéllos mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas". Previsión se mantuvo en el Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio ( vid. apartado 2 de la disposición transitoria tercera " titulares de derechos sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías derivados de la Ley de 13 de junio de 1879").

La interpretación de las citadas disposiciones y, en particular, el alcance de la expresión « mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora», ha sido delimitado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 227/1988, de 29 de noviembre, aclarando que las determinaciones contenidas en las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley de Aguas de 1985 afectan al régimen jurídico de las que el Código Civil (art. 408) denomina aguas de dominio privado. En concreto a las aguas procedentes de manantiales o, como dice el Código, a las " continuas o discontinuas que nazcan en predios de dominio privado, mientras discurran por ellos" ( art. 408.1), y a las aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación o, según la letra del Código Civil, a las " aguas subterráneas que se hallen" en predios de naturaleza privada (art. 408.3).

Esta regulación del Código civil aparecía completada por la Ley de Aguas de 13 de junio 1879 que atribuía al dueño de un predio "en plena propiedad" las aguas que en él hubiere obtenido por medio de pozos ordinarios (arts. 18 y 21), y al que las hallare e hiciere surgir a la superficie del terreno por medio de pozos artesianos, socavones o galerías le reconoce el carácter de dueño de las mismas "a perpetuidad" (art. 22). Se trata en ambos casos de un derecho accesorio y vinculado a la propiedad del fundo en que nacen las aguas, de forma que el dominio se extiende o comprende aquél.

Sin perjuicio de su calificación legal como aguas de dominio privado, la legislación anterior reconducía su régimen no al régimen común del artículo 348 CC, sino que le daba el tratamiento de " propiedad especial" (Título IV del Libro Segundo del Código Civil), que imponía determinados límites. En concreto, el derecho del propietario de un predio sobre las aguas que nacen éste se extiende a su "uso y aprovechamiento" mientras las aguas discurran por él, y comprende sólo las aguas efectivamente utilizadas, pues las no aprovechadas y sobrantes "entran en la condición de públicas" ( art. 412 CC y art. 5 de la Ley de Aguas de 1879).

Por tanto, conforme a la regulación legal previa a la Ley de Aguas de 1985, que ésta derogó, el dominio privado sobre determinadas aguas superficiales se concretaba en "una facultad de apropiación o de aprovechamiento privativo preferente, accesoria a la propiedad del predio en que nacen, de las aguas efectivamente utilizadas mientras discurren por sus cauces naturales en ese mismo predio", y sin perjuicio de "los derechos consolidados por el tiempo de otros particulares sobre las aguas que el dueño de aquel predio no haya aprovechado o cuyo aprovechamiento interrumpa" ( arts. 10, 11 y 14 de la Ley de Aguas de 1879).

En definitiva, conforme STC 227/1988, de 29 de noviembre, cuando resulte de aplicación la opción residual del apartado 2 la DT segunda de la Ley de Aguas de 1985 los interesados mantienen la titularidad de sus derechos con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material con que hasta la fecha de su entrada en vigor se han venido disfrutando aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad fundiaria, es decir, con sujeción al régimen legal del Código civil y de la Ley de Aguas de 1879 en los términos expuestos, sin perjuicio del respeto a " las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico" (apartado 4 de las disposiciones transitorias 2.ª y 3.ª).

El derecho sobre las aguas privadas sujetas a ese régimen anterior a la Ley de Aguas de 1985 no está constreñido a límite temporal alguno, a diferencia del derecho de aprovechamiento temporal de aguas privadas en que se podía transformar aquel derecho en virtud de la opción que preveían las reiteradas disposiciones transitorias segunda y tercera, en los casos en que se hubiera ejercitado ( SSTS (Civil) 254/2023, 255/2023, 293/22 y 906/2023).

Ahora bien, el derecho de los dueños de los predios no se extendía, en el régimen legal anterior, a las aguas no alumbradas que se calificaban como res nullius, por lo que, tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Aguas, se consideran bienes de dominio público hidráulico. Por ello, el respeto a los derechos adquiridos se hacía dentro del límite y con "el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material" que ya tuviese consolidado: se respetan los derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad real de los mismos "congelándolos" en su alcance material actual, es decir, limitándolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requerirá la oportuna concesión.

En esta misma línea sobre el significado y alcance de la regla sobre el mantenimiento de la titularidad de los derechos sobre las aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación, para el caso de no ejercicio de la opción para transformación en derechos de aprovechamiento temporal durante cincuenta años expuesta por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la base de la doctrina constitucional, se halla también la interpretación hecha por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, también recogida por la jurisprudencia civil de la que bebemos ( SSTS núm. 254/2022 y 255/2022, ambas del 29 de marzo, 293/2022, de 5 de abril y 906/2023, de 7 de junio).

TERCE RO.- La disposición transitoria segunda de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional , y su interpretación jurisprudencial. Las funciones del Catálogo de aguas.

Para resolver la denuncia de la infracción de la doctrina de los actos propios por no haber tomado en consideración la sentencia recurrida el hecho de que las parcelas controvertidas habían obtenido a su favor la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de la Confederación Hidrográfica del Guadiana compete comenzar aclarando el sentido y significado de la inscripción en dicho Catálogo, lo que ya ha sido objeto de abundantísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, tanto de la Sala Primera como de la Tercera, conforme STS 906/2023, de 7 de junio de la que nos nutrimos.

La disposición transitoria cuarta de la Ley de Aguas de 1985 ( Registro de los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la Ley de 1879) establecía:

" ;1. Los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la Ley de 13 de junio de 1879 se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos y a los efectos previstos en las disposiciones transitorias segunda y tercera .

" ;2. Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente.

" ;El Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamiento de aguas privadas de la cuenca.

" ;3. Los titulares de aprovechamiento de aguas continentales de cualquier clase, que no los hubieren inscrito en el Registro de Aguas o incluido en el Catálogo de cuenca, podrán ser objeto de multas coercitivas en la forma y cuantía que resulten de la aplicación de los criterios determinados en el artículo 117 de la presente Ley".

Poste riormente, la disposición transitoria segunda de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, bajo el epígrafe " Cierre del periodo de inscripción para los titulares de aprovechamientos de aguas privadas", estableció que «1. Se otorga a los titulares de aprovechamientos de aguas privadas afectados por lo regulado en la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, un plazo improrrogable de tres meses contado a partir de la entrada en vigor de esta Ley para solicitar su inclusión en el catálogo de aguas de la cuenca. 2. Transcurrido este plazo sin haberse cumplimentado esta obligación no se reconocerá ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es en virtud de resolución judicial firme».

La finalidad de esta última norma transitoria fue « cerrar el periodo de inscripción para los titulares de aprovechamientos de aguas privadas, que no solicitasen su inclusión en el Catálogo dentro del plazo de tres meses a contar de la vigencia de la Ley 10/2001, de manera que, a partir de tal fecha, sólo podrán tener acceso al indicado Catálogo en virtud de resolución judicial firme» pero « sin que ello implique, en absoluto, la derogación del régimen de las aguas privadas contemplado en las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 y su Texto Refundido de 2001» (SSTS Sala Tercera (Sec. 4ª) de 1 de junio de 2010 y 22 de marzo de 2011).

Para resolver la cuestión que nos ocupa hay que distinguir el Registro de Aguas del Catálogo de Aprovechamiento de aguas privadas de la Cuenca, que responden a distintas finalidades. La inscripción en el Registro de Aguas es un instrumento de prueba de las concesiones administrativas sobre el dominio público hidráulico ( art. 72 de la Ley de Aguas de 1985), que legítima a sus titulares para interesar la intervención administrativa en defensa de sus derechos, en la medida en que tales derechos son de naturaleza pública y otorgados por la Administración. Por esta razón las disposiciones segunda y tercera de la misma Ley, en relación con los titulares de derechos de aguas de dominio privado que no ejerzan la opción para su transformación en derechos de aprovechamientos temporales, establecen que " no podrá gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas", pues, como explica la STS 227/1988, es " razonable que la Administración no tenga la carga de suministrar una protección específica a derechos que ella misma no ha otorgado, que no han sido previamente acreditados ante la misma y que, en última instancia, afectan a bienes ajenos a su titularidad".

Disti nto es el caso del Catálogo de aprovechamientos privados de aguas. A diferencia de lo exigido para el Registro, para acceder al Catálogo no es preciso probar el derecho al aprovechamiento, siendo suficiente probar su posesión, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo. Lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro. Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (por todas, STS Tercera (Sec. 5ª) de 25 de marzo de 2010, y las que la misma recoge y resume).

Como viene reiterando la jurisprudencia, el Catálogo es un instrumento administrativo que ofrece a la Administración una información indispensable para el control de los recursos hidráulicos y la puesta en práctica de medidas de protección de los acuíferos, como son la declaración de sobreexplotación y salinización. Por ello, la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985 de Aguas y el artículo 195 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico imponen a los titulares de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior, que hubieren optado por mantener la titularidad en la misma forma que hasta entonces, el deber de declarar la existencia del aprovechamiento ante el Organismo de cuenca, a los efectos de su inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas. Y conforme al artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico tal declaración del titular legítimo debe ir acompañada del título que acredite su derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las agua, lo que es interpretado como la necesidad de justificar, no el derecho, sino la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo ( STS 9 de junio de 2004 y 13 de octubre de 2008).

Dadas las funciones de constatación y control que corresponden al Catálogo, es la Administración la más interesada en la inscripción de dichos aprovechamientos y, por ello, ante la infracción de este deber, la ley prevé la posibilidad de sancionarla con multas coercitivas, régimen sancionador que se justifica por el innegable interés general de que los aprovechamientos de aguas privadas queden inscritos.

Desde el punto de vista de los titulares, no añade ninguna protección administrativa adicional a los derechos dominicales en él inscritos, pero constituye un medio más de prueba de la existencia del aprovechamiento y sus características ( STS Sala Tercera [secc. 5.ª] de 23 de abril de 2003).

Una vez transcurridos los tres meses de la vigencia de la Ley 10/2001 la Administración hidráulica no debe reconocer aprovechamiento alguno de aguas privadas, a efectos de su inclusión en el Catálogo de Aguas; sólo la Jurisdicción es competente entonces para reconocer un aprovechamiento de aguas privadas y, una vez que sea firme la decisión judicial, podrá tener acceso al catálogo de aguas privadas de la cuenca ( STS Sala Tercera, secc. 5.ª de 1 de junio de 2010 y SSTS Sala Primera 254 y 255/2022, de 29 de marzo y 293/2022, de 5 de abril, que en ello residencian el interés legítimo a pronunciamientos mero declarativos de tales derechos).

CUART O.- Sobre las anteriores premisas hemos de desestimar el motivo del recurso que denuncia infracción de la doctrina de los actos propios. Ni de la inscripción en el catálogo resulta ningún derecho que la administración deba reconocer y respetar (" lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho"), ni, por lo que resulta del procedimiento de inscripción obrante en las actuaciones, resultó constatado por la Administración el aprovechamiento respecto de las parcelas controvertidas, como desarrollaremos a continuación. En realidad, la tesis de la recurrente contiene una contradictio in terminis pues de ser cierto que el derecho que reclama existe por cuanto hubiera sido reconocido por la inscripción en el Catálogo, ello dejaría sin objeto este procedimiento: que la inscripción en el Catálogo no abarca los aprovechamientos que postula es lo que permite -y exige- un pronunciamiento judicial de su existencia y justifica la interposición de la demanda rectora del presente.

Como decimos, un análisis del procedimiento administrativo -que obra en las actuaciones por su incorporación como anexo a la pericial de la demandada, acontecimiento 52- y esa misma pericial revela cómo no quedó constatado por la administración que las parcelas controvertidas (hoy, Polígono NUM003, parcela NUM008 -antes NUM006- y hoy Polígono NUM007, parcelas NUM000 y NUM006 -antes NUM009 y NUM010-) fueran objeto del aprovechamiento con anterioridad al 1 de enero de 1986, antes al contrario. A ellas no se hace referencia en el certificado de la Oficina Comarcal de 6 de julio de 2001, ni en la declaración jurada del instalador del riego fechada el 9 de julio de 2001, que obran en el expediente, expedidos ambos a instancia del actor; tampoco son dichas parcelas objeto del Informe del Proceso de Teledetección de septiembre de 2000, que toma en consideración el posterior Informe del Jefe del Servicio de Hidrología de 14 de junio de 2001 para la resolución del expediente y que, tras el trámite de audiencia del expediente, y por propuesta del Comisario de Aguas, dio lugar a la Resolución del Presidente de la Confederación de 18 de noviembre de 2002 por la que se acordó la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de la cuenca a favor del actor de un aprovechamiento de aguas procedentes de un pozo de 40 metros de profundidad y 0.45 metros de diámetro destinado al riego de 21,02 hectáreas de vid, situado en la parcela NUM011 del Polígono NUM003 del Término Municipal de Villarobledo, finca CASA000, con una dotación máxima de 2.000m3/ha y año para riego de vid (total anual 42.040m3). Sin embargo, por el error que ya expone el perito de la demandada en su informe, y se explica con la documental recién analizada, la resolución entendió que dicha extensión de 21,02 hectáreas de vid se correspondía con las parcelas NUM010 y NUM009 del polígono NUM007, parcelas NUM006, NUM012, NUM004 y NUM013 del Polígono NUM003 y Parcelas NUM014, NUM008 y NUM015 del Polígono NUM005, todas del término municipal de Villarobledo (Albacete) que eran, en su mayoría, las que habían quedado excluidas del proceso de teledetección y, en su consecuencia, del informe del jefe del servicio. Véase cómo es la extensión de las correspondientes al Polígono NUM003, parcelas NUM016 y NUM011 y Polígono NUM005, parcelas NUM008 y NUM015 las que suman las 21,02 ha de viñedo que se reconocen en la resolución, siendo que, sin embargo, la suma de la extensión de las parcelas que la resolución identifica asciende a 37,2574 ha.

En definitiva, la inscripción en el Catálogo -cuyo limitado alcance debe seguir recordándose- cometió un claro y evidente error en la identificación de las fincas haciendo referencia a algunas que querían excluirse del aprovechamiento por no haberse constatado su anterior uso, y de ello no puede conseguirse un derecho si este, en realidad, no existe (máxime sobre bienes hoy calificados de dominio público en aras del interés general). No le bastará, pues, al actor con asirse a ese error material en la resolución de la inscripción y deberá ventilarse en este trance judicial, tendente a la declaración de su dominio sobre las aguas privadas obtenido antes de su demanialidad, el alcance del mismo.

La sentencia recurrida, por tanto, no implica la revocación de facto de la Resolución de 18 de noviembre de 2002, sino que, ante la controversia entre las partes de las características del aprovechamiento existente en las fincas del actor antes de la entrada en vigor de la norma que demanializó las subterráneas, a la vista de la prueba practicada por las partes, determina la extensión de tal aprovechamiento, considerando que no se acredita nada más allá de lo reconocido y allanado por la administración en base a su informe.

Ello nos lleva a desestimar el motivo del recurso basado en el acto propio del previo reconocimiento por la administración del derecho que postula la actora, y pasar a analizar si, en realidad, ha acreditado, como le incumbe, la adquisición del derecho a regar las parcelas controvertidas con el pozo, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, lo que es objeto del motivo subsidiario del recurso sobre la valoración probatoria efectuada en la instancia.

QUINT O.- La valoración de la prueba en torno a la preexistencia del riego en las parcelas NUM000 y NUM006 del Polígono NUM007 y NUM008 del Polígono NUM003.

La juzgadora de instancia, partiendo de la incontrovertida existencia del pozo y su aprovechamiento, considera que, sin embargo, la prueba practicada no ha conseguido acreditar que las parcelas controvertidas se regaran con dicho pozo con anterioridad a 1986. Considera que las testificales no sirven a tal fin por cuanto no dan testimonio suficiente del concreto aprovechamiento; que la pericial del Sr. Severiano se refiere a fincas distintas de las controvertidas; y de las versiones contradictorias del perito de la actora Sr. Valeriano y el de la demandada Sr. Jose Carlos, le parece más convincente la de éste último de que, tanto por la fotografía de 1985, como de la visita de campo que efectuó, no resulta que en las fincas controvertidas existiera infraestructura de riego con anterioridad a 1986; añade la sentencia ad abundantiam que el hecho de que la parcela cambiara de tipo de cultivo y que los hijos del actor hayan modernizado las instalaciones, son indiciarios de que lo preexistente no daba el caudal que pretende el demandante.

Toda esta valoración es la que impugna el recurrente a quien ha de comenzarse matizándole, contestando el planteamiento de su alegación segunda, que su actividad probatoria debió orientarse y tener por objeto las parcelas que, tras la contestación a la demanda, en la audiencia previa, quedaron como únicas objeto de la controversia. No puede achacarse más que a su propia pericia, en su caso, el no haber efectuado esta orientación por cuanto resultaba meridiana la postura de la demandada en su escrito de contestación y allanamiento -particularmente porque resultaba ser la del completo y documentado informe pericial que acompañaba-, de reconocer el aprovechamiento a la totalidad de las parcelas, salvo las controvertidas. De hecho, en ejercicio de su pericia, aportó la actora en la audiencia previa la adenda a su pericial relativa a las mismas. No hay, pues, ninguna suerte de indefensión que parece suscitarse en el principio del motivo. No obstante, lo que sí es relevante y ha de tomarse en consideración es que, hasta la contestación a la demanda, en la que se pone de manifiesto que sólo se niega el riego preexistente en las parcelas controvertidas, el actor tenía entendido, dados los erróneos datos de la inscripción en el Catálogo, que las hoy parcelas litigiosas eran, precisamente, las reconocidas en la resolución de noviembre de 2002, y no sintió la necesidad de documentarlo o acreditarlo. Esto puede dar explicación a que en los informes periciales inicialmente aportados -fechados en 2016 y 2020- no se hiciera referencia a las parcelas controvertidas y sí a las que aparentaban serlo, a la luz de la inscripción practicada y, por ello, tenga plena admisibilidad la adenda a la pericial que se aportó y admitió en la Audiencia Previa referida, precisamente, a las judicialmente controvertidas.

Entra ndo en el fondo del alegato, sostiene la recurrente que existen numerosas pruebas que demuestran que las parcelas NUM000 y NUM006 del Polígono NUM007 y NUM008 del Polígono NUM003 ya se regaban en 1986, describiendo los medios que, en su tesis, sirven para ello. La revisión de la valoración de la prueba practicada lleva a la Sala a considerar que asiste razón a la recurrente, y se ha articulado prueba suficiente que acredita que las parcelas litigiosas eran regadas con el pozo de autos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas, y el actor puede conservar los derechos adquiridos sobre las aguas alumbradas con anterioridad.

No obstante, se aclara que no aporta nada al acervo probatorio el hecho de que el Registro de la Propiedad dé noticia de la (errónea) inscripción del aprovechamiento de las fincas de las parcelas litigiosas, porque el actor no es un tercero que nada haya adquirido confiando en la fe pública registral por lo que no resulta protegido por la legislación hipotecaria, que no es necesario analizar; tampoco inciden en la resolución de la controversia que en la descripción registral de las fincas resulten definidas como de regadío o de secano, entre otras razones, porque no constan la fechas del título de los que deriva la respectiva descripción.

Si bien que en la solicitud inicial de inscripción se incluyeran tales parcelas (por ser algunas de las que sumaban las 50,28 ha declaradas), y que se incluyeran planos catastrales de las mismas, no significa más que que formaron parte de la declaración del interesado, es lo cierto que su inclusión en la declaración y, sobre todo, que se incluyeran en el plano del sistema de riego que a ella se acompañó (aportado como anexo a la adenda de la pericial de la actora y cuya existencia en el expediente corrobora en su declaración el perito de la demandada), en el que se grafían y rubrican los tubos y resto del sistema de riego como presentes en las fincas objeto de controversia, es un indicio cualificado de su realidad. Fácil habría tenido la administración, a la vista de tal declaración y del plano de riego acompañado (y antes de haber desaparecido por el tiempo los vestigios de la instalación antigua que ahora lastra a la actora), haber efectuado las comprobaciones necesarias para verificar la realidad. Y, sin embargo, lo que consta es que en el informe del proceso de teledetección del expediente de inscripción en el catálogo (pág. 45 del acontecimiento 52) -única fuente de contraste empleada por la Confederación- se descartó la fotointerpretación de las fincas litigiosas (y otras más, finalmente allanadas) por considerarlas demasiado alejadas para ser regadas con el pozo (" los recintos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 12 y 13 no se fotointerpretan dado que la distancia que los separa de la captación hace que no pueda considerarse que fueran regados con el agua de la misma"). En definitiva, el solicitante declaró que el pozo regaba, entre otras, las fincas litigiosas, y así se describió en el plano de riego que se adjuntó al expediente del año 1993; y la administración, sencillamente, no comprobó la realidad de tales declaraciones, limitándose a descartarla por la lejanía de las parcelas respecto de la extracción. En definitiva, no se dijo haberse contrastado que no se regaban, sino que se obvió comprobar si se regaban o no.

Pregu ntado el perito de la demandada en el juicio sobre si, por la distancia de las parcelas controvertidas respecto de la situación del pozo, podría descartarse el riego, el perito mostró su duda y explicó la razón de ello: para saber si el riego llegaría a esa distancia, habría que conocer las características del motor de bombeo, lo que él desconocía; que presume que se trataba de una bomba vertical (no sumergida) de las que entonces se acostumbraban, que tenían limitaciones, y tiene dudas de que el agua llegara o no. Resulta sorprendente que este dato no fuera obtenido por el perito en la visita de campo que efectuó a los fines de elaborar la pericial de la demandada, en la que el actor " respondió amablemente" a cuantas cuestiones le formularon, y que no le solicitaran la visita a la nave en la que se encuentra el pozo. Si el perito conocía por el informe de teledetección de 2001 (curiosamente operado por TRAGSATEC que es la misma empresa que elabora la pericial de la demandada) que las parcelas se habían obviado entonces por su lejanía, mal se compadece que no hiciera averiguaciones sobre el sistema de extracción. En cualquier caso, el perito de la demandada no ha descartado la posibilidad de que el agua del pozo de autos pudiera regar las parcelas litigiosas, con un adecuado sistema de extracción.

Sin embargo, la capacidad del sistema de riego para abarcar la totalidad de la superficie reclamada, incluidas las parcelas controvertidas, resulta del informe pericial del Sr. Severiano aportado como documento 22 de la demanda fechado el 18 de noviembre de 2016 (págs. 8 a 18 del acont. 24) cuya simple lectura explica la conclusión de que la instalación (previa comprobación de las características de la bomba instalada y su caudal) disponía de capacidad extractiva para suministrar el agua de riego necesaria tanto para el periodo de más necesidades hídricas de la explotación como para los cultivos más exigentes.

Todo lo anterior resulta también corroborado por las cualificadas testificales practicadas -de quien era propietario de fincas entre las de la explotación agrícola del actor (Sr. Cesareo) y de quien pastoreaba por la zona (Sr. Darío)- cuya razón de conocimiento directo de la situación de riego de las fincas no presenta duda para la sala. Y ambos testigos dieron testimonio indubitado de que las fincas del actor situadas al otro lado de la carretera de Villarobledo a Minaya (las controvertidas) y, sorteándola pasando los tubos por el alcantarillado o caño de cemento bajo la carretera, se regaban con agua del pozo; y que había viñedos plantados; que se regaban con tubos de aluminio y aspersores; que todo eso era móvil y se cambiaba de sitio. No contrarresta el valor de su testimonio que los testigos no pudieran dar detalle del volumen o la frecuencia del riego. El caudal de riego no se tiene necesariamente que acreditar en esta instancia ( STS 906/2023, de 7 de junio) y se ha reconocido por la Confederación -y aquietado por el actor- como dependiente de estudios hídricos según cultivo.

En cuanto a la valoración de las periciales contradictorias de los Sres. Valeriano y Jose Carlos, la Sala disiente del superior valor que la sentencia da al de la demandada, siendo que considera suficientemente documentadas y explicadas -si bien, no ciertamente por sus explicaciones en el juicio, sino por su respectivo tenor literal- las conclusiones que emite el Sr. Valeriano en su informe inicial (acont. 24) y la posterior adenda aportada con anterioridad a la audiencia previa (acont. 67), específico para las discutidas. Para la valoración de dichas periciales la Sala toma en consideración que ninguno pudo ver el sistema de riego existente con anterioridad a 1985 porque estaba modernizado, siendo que no quedaban vestigios de la red original. Por tanto, son las fotografías aéreas la fuente de información principal; y ambos peritos efectúan distintas interpretaciones de la fotografía tomada en septiembre de 1977 y de la posterior de abril de 1985, que más convincentes resultan las de la pericial actora.

Por la fotografía aérea de 1977 el Sr. Jose Carlos descarta que se tratara de viñedos de regadío, porque no percibe ni vestigios del riego mismo (tampoco la Sala los percibe en las fincas reconocidas de regadío), ni infraestructuras de riego, y considera que no podrían ser sistemas móviles ni flexibles porque no servirían para llevar el agua a 3 o 4 km de distancia. Esto choca con lo declarado por los testigos, con que no resulta de las fotografías y los planos que sea tan grande la distancia entre las parcelas, y con la posibilidad de que estuviera desmontado el sistema en el momento de la toma de la fotografía por la proximidad en esas fechas de la vendimia. Y también quedaría desmentido con los más convincentes argumentos que da el perito de la actora en su adenda (acont. 67) donde explica cómo sobre la base de una ampliación certificada de la fotografía aérea de 1977 (fácilmente) se ve que existen las mismas calles de ausencia de vegetación por donde discurriría la tubería general aérea ( vide fotogramas pág. 7 y 8) que aparecen en otras parcelas sí reconocidas; y cómo se ve el tubo de hormigón prefabricado de desagüe bajo la carretera por el que se atravesaba la misma para llevar los tubos flexibles a las fincas del polígono NUM007; también indica, de forma verosímil, que con la fotografía de 1977 utilizada en el informe pericial de la demandada, sería muy difícil que se pudiera apreciar la infraestructura de riego aéreo con tuberías de aluminio de apenas 15 cm de diámetro, aun cuando ésta estuviera todavía instalada.

En lo que hace a la fotografía aérea de 1985 también el Sr. Jose Carlos descarta el regadío en las parcelas litigiosas porque no hay vestigios ni de riego (como argumenta la recurrente, en la fecha de abril en que se toma podría haber llovido y ser innecesario) ni de infraestructura, a diferencia de las líneas blancas rectas que se ven a lo largo de las parcelas NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 y parcela NUM004 del polígono NUM005 que se " corresponden con el reciente soterramiento de tuberías generales de riego, las cuales desaparecen pasados unos años debido al laboreo del mismo", constatando que dicho sistema de distribución estaba antes en explotación al identificarse manchas irregulares producidas por fugas de agua. No obstante, resulta de lo actuado que la finca ha venido recibiendo tareas de modernización en distintas fases; que en los años 80 se construyó un embalse en la finca (aparece en la fotografía de 1985 pero está ausente en la de 1977); que en el año 2012 se instaló un moderno tubo de PVC para llevar el agua a las fincas del polígono NUM007 bajo la carretera, que dio lugar a un expediente administrativo de infracción y la posterior petición de licencia para atravesarla mediante HINCA ( vide acont. 67). De todo ello resulta que cabe entender que pudiera ser el distinto momento de la modernización del regadío en unas y otras parcelas el que explique que existan esas " líneas blancas rectas", señal de regadío en unas parcelas y no en otras, y no necesariamente que ello explique que las controvertidas eran de secano.

De todo lo anterior resulta que el recurso debe ser estimado al considerar la Sala acreditado también que las fincas controvertidas (Parcelas NUM000 y NUM006 del Polígono NUM007 y Parcela NUM008 del Polígono NUM003) se venían regando con el agua procedente del pozo objeto del procedimiento con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, el 1 de enero de 1986.

SEXTO .- La innecesariedad de acreditar el caudal preexistente. La incontrovertida superficie de las parcelas, el tipo de cultivo y la dotación de agua anual correspondiente.

La estimación del motivo relativo a la valoración probatoria nos lleva a la necesidad de concretar los términos de la declaración que se postula, teniendo en cuenta los términos del allanamiento, las correcciones de la demanda y la prueba practicada.

Si bien conforme la STS núm. 906/2023, de 7 de junio para estimar la acción declarativa en qué consisten estos procedimientos no es necesario concretar de forma precisa el caudal exacto del aprovechamiento ni la superficie regable, todo lo cual se habrá de concretar en el posterior trámite administrativo, siendo que se podrá estimar siempre que se acredite que el aprovechamiento es anterior y que no se ha incrementado el volumen o caudal de la explotación respecto de su situación inicial, en el caso de autos resulta que ni ha sido controvertido, y ha quedado cabalmente acreditada con las periciales, la superficie actualizada de las parcelas, el tipo de cultivo en cada una de ellas y la cantidad anual de agua que según tipo de cultivo corresponde conceder por hectárea.

De todo ello resulta que procede reconocer el derecho del actor en los términos que se recogen en la adenda de la pericial de la actora (acontecimiento 67), con el siguiente detalle:

POLÍGONO PARCELA Superficie Catastral Cultivo Superf. regada cultivo (Ha) Dotación m3/ha Dotación por parcela (m3)

NUM007 NUM000 8,4058 Leñoso (viña) 8,41 2.000 16.820

NUM007 NUM006 1,0595 Leñoso (viña) 1,06 2.000 2.120

NUM003 NUM008 0,3638 Leñoso (viña) 0,36 2.000 720

Herbáceos 13,98 4.278 59.806,44

NUM003 NUM000 16,4809 Leñoso (viña) 2,5 2.000 5.000

NUM003 NUM001 11,8657 Leñoso (viña) 11,87 2.000 23.740

NUM003 NUM002 2,2498 Leñoso (viña) 2,25 2.000 4.500

NUM005 NUM004 7,8154 Leñoso (viña) 7,81 2.000 15.620

Dotación total 128.326,44

Superficie total de riego 48,24

SÉPTI MO.- COSTAS.- Pese al éxito del recurso, la estimación de la demanda es parcial por cuanto se postuló, con oposición, el reconocimiento del derecho también sobre unas parcelas (Parcela NUM017 del Polígono NUM003 y Parcela NUM018 del Polígono NUM005) respecto a las cuales posteriormente en la Audiencia Previa se renunció, al reconocerse un error al estar enajenadas. Ello ha de llevar al confirmar el pronunciamiento sobre las costas de la instancia, que no han de imponerse a ninguna de las partes en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

La estimación del recurso supone que tampoco hayan de ser impuestas las causadas en esta alzada a ninguna de las partes en aplicación del artículo 398.2 LEC.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,