Sentencia Civil 263/2024 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 497/2020 de 17 de junio del 2024

PRIMERO.- Dª Camila interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 6/2/2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Albacete en el procedimiento de divorcio contencioso nº 896/2020.

Sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la recurrente contra D. Isidro, acordó el divorcio de ambos cónyuges y decretó las siguientes medidas, sucintamente expuestas:

Los hijos comunes Marcelino y Encarna, nacidos respectivamente el NUM000/2011 y el NUM001/2017, quedaban sometidos a la patria potestad de ambos progenitores.

Se establecía una guarda y custodia compartida por ambos progenitores por periodos semanales alternos desde el lunes a la salida del colegio al siguiente lunes a la hora de entrada al colegio, pudiendo el progenitor al que no correspondieran los niños esa semana tenerlos en su compañía, a falta de acuerdo, los martes y jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente que serían recogidos por el otro progenitor a la salida del colegio. Los periodos vacacionales se repartían por mitad entre ambos padres con interrupción en dichos periodos del régimen ordinario de visitas intersemanales. Se establecieron también una serie de particularidades para las celebraciones familiares, días del padre y la madre y cumpleaños y para el supuesto de que los menores cayeran enfermos o fueran hospitalizados caso para el que se fijó que: "En caso de enfermedad, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía del menor podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor. En caso de hospitalización, ambos progenitores podrán estar en compañía de los menores, desde las 9 de la mañana hasta las y 20 horas en el horario que deseen, debiendo pernoctar con la menor, a falta de acuerdo, el progenitor a quien le corresponda estar con el menor."

En cuanto a los gastos de los menores cada progenitor debería asumir los propios del tiempo en el que ostentasen la custodia, pagando por mitad los extraordinarios.

Atribuyéndose finalmente a la esposa la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 de Albacete y el ajuar familiar con el límite de un año desde la notificación de la sentencia, a partir de cuyo momento podría procederse a la división de la cosa común. La madre asumiría los gastos relacionados con el uso de la vivienda, así como los consumos y cuotas ordinarias de la Comunidad de propietario. El pago de las derramas y cuotas extraordinarias, seguro del inmueble, IBI y otros gastos relativos a la propiedad serían a cargo del progenitor propietario de la misma.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

La recurrente pretendía con su recurso:

a).- la revocación de la medida nº 3 del fallo de la sentencia de instancia sobre guarda y custodia compartida para que se le atribuyera a ella en exclusiva dicha guarda y custodia.

b).-La revocación del régimen de comunicaciones y visitas fijado en el apartado 4 del fallo de la sentencia y la fijación a favor del padre del régimen de visitas que se acordó en el auto de medidas provisionales, consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio (o en su defecto a las 14 horas) hasta el domingo a las 20 horas que los reintegrará al domicilio materno y si acaeciere un puente o festivo unido al fin de semana los hijos lo pasarían con el progenitor al que correspondiera ese fin de semana. Así como visitas intersemanales los martes y jueves desde la salida del colegio o en su defecto desde las 14 horas hasta las 20 horas, con igual sistema de recogida y entrega.

c).- La revocación del párrafo final de la medida 4 referente a supuestos de enfermedad estableciéndose en su lugar: "En caso de enfermedad grave de los hijos que obligue a guardar cama por recomendación facultativa, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía del menor podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con antelación y preservando la intimidad de este progenitor."

d).- La revocación de la medida 5 en su primer párrafo relativa al régimen de los gastos ordinarios de los menores y el establecimiento en su lugar de una pensión de 475 euros por cada menor desde la interpelación judicial y con los incrementos anuales automáticos determinados por el IPC.

e).- La revocación de la medida 6 del fallo de la sentencia de instancia relativo a la atribución de la vivienda familiar a la madre por un año desde la notificación de la sentencia de instancia y su sustitución por una atribución de dicha vivienda de manera indefinida a la madre y los menores bajo su guarda.

Subsidiariamente y para el caso de que se mantuviera la custodia compartida solicitaba que:

a).- la revocación de la medida 5 de la sentencia de instancia en cuanto a los gastos de los hijos y en su lugar se acordase una pensión de 475 euros para cada uno de los menores en seis mensualidades al año y por mensualidades alternas, que se abonarían por meses anticipados, en la cuenta corriente que se indicaba y abonando el padre el 75% de los gastos extraordinarios y la madre un 25%.

b) la revocación del párrafo primero de la medida 6 (aunque se decía, por error, sin duda la 5) relativo a la atribución de la vivienda familiar y su sustitución por una atribución de dicha vivienda a la progenitora y a los hijos que convivan con ella por cinco años desde la notificación de la sentencia, plazo a partir del cual cabrá la división de la propiedad común salvo acuerdo anterior de las partes.

D. Isidro, parte apelada, se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal por su parte se adhirió al recurso de apelación interpuesto interesando su revocación en los propios términos expuestos en el recurso.

SEGUNDO.- Previamente a examinar las concretas alegaciones de la recurrente hemos de indicar que se admiten todos los documentos aportados por las partes en este recurso que quedarán unidos a las actuaciones y sobre cuya admisibilidad y valoración las partes han tenido la oportunidad de pronunciarse haciéndolo en todo caso. Son documentos acreditativos de hechos nuevos en la mayoría de las ocasiones resoluciones dictadas en los procesos penales seguidos a instancia de la recurrente contra el recurrido y en la ejecución provisional de la sentencia de instancia, así como informes realizados para dichos procedimientos por los técnicos del PEF, coordinadora parental y los funcionarios del IML, así como informes periciales encargados a técnicos y especialistas particulares. En todos los casos se recogen o reflejan hechos o situaciones nuevas por las que han venido atravesando las partes y sus hijos menores por lo que su admisión como prueba en esta segunda instancia se funda en el at. 752 , 460.1 y 2.3º, así como el art. 2701.1º de la LEC.

Se inadmite le resto de la prueba consistente en exámenes de los menores, informes de la policía y demás prueba personal, por no considerarla necesaria, pues con la cuantiosa prueba documental aportada la Sala se encuentra suficientemente ilustrada de la situación de la familia, siendo lo procedente el dictado de la sentencia.

En cuanto a la audiencia de los menores no se considera conveniente, de un lado porque se han aportado en las actuaciones informes de especialistas sobre los menores procedentes del punto de encuentro familiar, Instituto de Medicina Legal, de la coordinadora parental nombrada en ejecución provisional de la sentencia recurrida e incluso acta de exploración de los menores por el Sr. Juez de Instancia en dicha ejecución provisional, a lo que ha de añadirse la cuantiosa prueba documental que aportan las partes con grabaciones de conversaciones telefónicas, audios e imagines, todo lo cual permite a la Sala tener un claro conocimiento de la situación actual de los menores. Del referido material probatorio resulta una animadversión de los menores hacia el padre, que resulta manifiesta en Marcelino que la hace explícita en las conversaciones telefónicas con su padre. Marcelino es el menor que por su edad sería el único de los dos hermanos que debería ser oído. Este sentimiento de rechazo, como luego examinaremos con más detalle, deriva, muy probablemente, de la influencia de la madre que se ha arrogado la guarda exclusiva de los menores manteniéndolos aislados de su padre y de la familia paterna, de manera que dicha influencia altera y condiciona la percepción que los menores tienen de su padre, lo que trasciende a las relaciones con él, haciendo inútil la audiencia de los menores. A estos efectos resaltar la oposición del Ministerio Fiscal a la audiencia de los menores en su informe de fecha 29/1/2024.

Por lo demás otras pretensiones contenidas en los escritos aportados a este recurso sobre la suspensión del presente procedimiento hasta la finalización de las causas penales seguidas contra D. Isidro carecen ya de objeto.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la decisión del Juzgado de Instancia en materia de custodia compartida se denuncia por la recurrente en primer lugar la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, artículos 209.2 y 3 en relación con el art. 218.2 de la LEC, al existir una predeterminación del fallo pues se anticipan conceptos jurídicos en la sentencia que determinan la parte dispositiva y así dice la recurrente que la sentencia de instancia anuncia el modelo de custodia de los hijos antes de analizar la prueba practicada, prescindiendo de los informes técnicos o tergiversando su contenido, también que tras los antecedentes de hecho no se contiene referencia alguna a los hechos que se consideran probados, y que la fundamentación jurídica se inicia con referencia a la jurisprudencia sobre custodia compartida, para después aplicar dicha doctrina al caso examinado de manera que se fuerza el resultado de la prueba practicada para ajustarlo a la doctrina jurisprudencial sobre custodia compartida, predeterminado así el fallo. Señala la recurrente finalmente que la consecuencia de esta infracción es el dictado por la Sala de su propia sentencia con la revocación de la sentencia de instancia en cuanto a la medida sobre la custodia.

Se trata de una artificiosa construcción que tan solo puede aceptarse como expresión del desacuerdo de la parte recurrente con la valoración de la prueba y con la conclusión que alcanza el Juzgador de Instancia en relación al régimen de custodia compartida. Por lo demás resulta que la alegación de la infracción de normas procesales no se sujeta a la regulación del art. 459 de la LEC que exige la producción de una indefensión en el parte, a la que ni siquiera alude la recurrente. Lo que resulta de la lectura del extenso recurso de apelación es, por el contrario, que la parte ha podido recurrir sin restricción alguna la sentencia y lo hace fundada y exhaustivamente, sin limitación alguna y sin indefensión apreciable, lo que excluye la infracción denunciada.

A nuestro juicio la sentencia está motivada de manera suficiente, en relación al caso concreto, partiendo de la prueba practicada y de manera clara e inteligible, haciendo explicitas la razones que conducen al establecimiento de la custodia compartida, valora la prueba practicada, se refiere a los hechos en lo que apoya su criterio y expone el derecho que considera de aplicación. Otra cosa será que la sentencia no haya seguido el orden expositivo que a la parte le hubiera gustado que siguiera en sus razonamientos o que no esté de acuerdo con la valoración de la prueba o con el derecho que aplica al caso, pero esto no determina la infracción de las normas denunciadas, pues ha de advertirse que los defectos formales en la redacción de la sentencia solo adquieren relevancia cuando impiden a las partes conocer las razones que han conducido al órgano judicial a adoptar su decisión, impidiendo o dificultando de manera relevante su recurso. Nada de lo cual, como se ha dicho ocurre en el presente caso.

Además, como resulta del art. 209 de la LEC y reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, en el orden civil no es necesario que la sentencia contenga un apartado específico y separado en el que se consignen los hechos probados, sin perjuicio de que la motivación deba resolver las cuestiones fácticas determinantes de la resolución del caso y pronunciarse sobre los extremos que se consideren acreditados en relación a la prueba practicada. Siendo tan solo en los órdenes jurisdiccionales en los que la sentencia debe contener hechos probados en los que la utilización de términos predeterminantes del fallo en su redacción puede constituir un vicio de forma relevante, en cuanto confunde los aspectos facticos y jurídicos de la cuestión en perjuicio del derecho de defensa de las partes.

CUARTO.- En segundo lugar y también en relación con el pronunciamiento sobre la custodia compartida denuncia la parte recurrente el error sufrido por la sentencia de instancia en la valoración de la prueba y la consecuente infracción de los artículos 218.1 y 2 de la LEC en relación con el art. 456.1 de la referida ley procesal.

Mantiene la recurrente que ella es la persona más idónea para asumir la guarda y custodia de los hijos menores con base en las conclusiones contenidas en el informe del Instituto de Medicina Legal y en el informe psicológico elaborado por Dª Antonieta el día 13/1/2020, profesional que venía tratando a Marcelino, el hijo menor de la pareja, por reacciones agresivas frente a los progenitores, fundamentalmente hacia la madre.

Mantiene que el régimen de custodia compartida había afectado a la salud y estabilidad emocional de sus hijos (enfermedades, dolores, incremento de reacciones agresivas en el hijo, regresiones de la hija a otros momentos de la infancia ya superados, apareciendo tartamudeos, uso de pañales, apego excesivo a la madre...) lo que Dª Camila considera es consecuencia del alejamiento de los menores de la figura materna y de la desvinculación de su entorno. Señala que además es ella la que tiene una mayor disponibilidad para el cuidado de los hijos por razón de su trabajo, disponibilidad de la que carecía el padre, lo que ya se reflejaba en los roles asumidos por cada uno de ellos durante la convivencia.

Sin embargo la valoración judicial de la prueba practicada al momento de dictarse la sentencia es a nuestro juicio correcta, se funda en los hechos verdaderamente importantes y en los datos objetivos que resultan de la prueba. En este sentido son trascendentes, también para nosotros, las consideraciones que se hacen en el informe sicosocial del IML sobre las aptitudes, intereses, habilidades y disponibilidad de los progenitores, así como las indicaciones sobre la relación de los progenitores con sus hijos, que son los datos que sustentan el criterio de la sentencia recurrida, más que las particulares propuestas que en dicho informe se contienen en relación al régimen de custodia, pues estas conclusiones no pueden sustituir sin más al criterio judicial que valora la integridad de la prueba y todas las circunstancias de la familia de la manera mas conforme con las disposiciones legales reguladoras de la materia y la jurisprudencia que las interpreta.

En este sentido los técnicos del equipo sicosocial informan de unos progenitores con interés y motivación en el cuidado de sus hijos, capaces de atenderlos y educarlos, con disponibilidad de tiempo y recursos económicos, califican a los progenitores de personas normalizadas, sin impedimento sicológico alguno, validos, aptos para asumir las funciones parentales, consideran que ambos son figuras de apego seguro para los hijos y que mantienen buenas relaciones con ellos, señaladamente se afirma respecto a Marcelino, el hijo que por su edad ha sido el único objeto de evaluación, que trasmite tranquilidad, seguridad, manifestando que le gustaría estar mas con el padre. Algunos de estos datos como los referidos a la capacidad y disponibilidad económica y temporal de ambos progenitores son corroborados por la demás prueba practicada como resulta de las nóminas que se aportan, declaraciones de IRPF, averiguaciones patrimoniales y certificados de empresa sobre disponibilidad laboral en el caso del padre.

Otros datos, aún contrastados, carecen a nuestro juicio de la misma trascendencia que los anteriores, como ocurre con el concreto reparto de las tareas domésticas en relación a los hijos durante la convivencia matrimonial, pues en principio consideramos que este reparto surge de un acuerdo explícito o implícito entre los esposos, del conjunto de sus intereses o posibilidades, siendo lo cierto que el divorcio altera sustancialmente esta situación y la organización de la vida familiar, no pudiendo partir o presumir que cada uno de ellos carezca de la capacidad de asumir tareas que antes, durante la convivencia, asumía el otro. De esta manera no pueden ser determinantes las rutinas familiares que durante la convivencia afectaban a los hijos, para hacer depender de ellas el régimen de custodia.

Tampoco puede aceptarse por las solas afirmaciones de una de las partes la existencia de dos modelos educativos uno bueno para los hijos, el de la madre que se caracteriza por la responsabilidad, la formación, la fijación de normas, el modelo provechoso y conveniente y el del padre lúdico, irresponsable, permisivo, el modelo perjudicial. En cualquier caso si así fuere, que repetimos no es lo acreditado, como bien explica la sentencia recurrida, la custodia compartida repartirá por igual las funciones de los progenitores de manera que ambos deban atender íntegramente a las necesidades de sus hijos.

La aflicción y la inseguridad que generalmente causa a los hijos menores el divorcio de los padres, al menos inicialmente y de manera temporal y que frecuentemente se somatizan por los hijos, no pueden achacarse sin mas, como hace la recurrente, al alejamiento de la madre y la desvinculación que su entorno que, según la recurrente, provoca un régimen de custodia compartida. Pues en principio este régimen de custodia es el que menos trastornos causa en los hijos o permite remediar los que se produzcan de la mejor manera por ser el que mas se aproxima a la convivencia y relación que los hijos tenían con sus padres antes de la ruptura.

En definitiva, no existían razones que desaconsejaran el régimen de custodia compartida cuando se dictó la sentencia recurrida, o que hicieran preferible la custodia monoparental de la madre. No apreciamos, pues, error alguno en la valoración de la prueba, sino que la que realiza la sentencia de instancia es lógica, razonable, toma en consideración los hechos y datos esenciales y trascendentes para sobre ellos establecer sus conclusiones, correspondiéndose en definitiva con el contenido de la prueba practicada. De esta manera atendiendo a las circunstancias existentes al tiempo de la sentencia de instancia esta debe ser confirmada.

Ahora bien, no es este el momento que hemos de considerar para determinar si ha de preferirse como pretende la recurrente una custodia monoparental de la madre, a la custodia compartida reconocida en la sentencia, sino que en el presente caso hemos de atender a la situación que existe en el momento actual, momento temporal sensiblemente alejado de aquel, en el que la situación existente es sustancialmente distinta.

En la actualidad la madre se ha erigido de hecho en la única guardadora de los menores, ejerciendo también de hecho en exclusiva la patria potestad con exclusión absoluta del padre habiéndose roto, en contra de la voluntad del padre, la vinculación de este con sus hijos, de manera que el cariño y el afecto de aquella relación vigente al tiempo del dictado de la sentencia de instancia se ha transformado en animadversión y rechazo hacia el padre, sentimiento surgido durante el tiempo en el que la madre ha ejercido de hecho la guardia y custodia exclusiva de los hijos y estos han permanecido separados del padre. Este rechazo se verbaliza y se hace más explícito si cabe por el hijo.

La madre no quiere restaurar la relación entre padre e hijos porque mantiene que el padre ha abusado sexualmente de sus hijos, lo que carece de toda justificación.

La familia mas próxima de los progenitores en las que podría apoyarse una solución o bien forma parte del conflicto por encontrarse absolutamente alineados con ellos, como ocurre con la abuela materna y hermano materno o residen en otra localidad lejana como Zaragoza, los del padre.

Esta situación es la que deriva de la prueba aportada por las partes en esta segunda instancia. En este sentido cabe destacar que el Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete incoó por auto de 5/6/2020, estando pendiente el plazo para recurrir la sentencia, las Diligencias Previas nº 547/2020 contra D. Isidro por un delito de agresión sexual a su hija Encarna. Diligencias Previas en las que se dictó el día 22/6/2020 auto por el que se suspendía el régimen de custodia compartida respecto a los dos hijos menores atribuyéndosela cautelarmente a la madre sin establecer régimen de visitas a favor del investigado.

Desde entonces no se ha logrado restablecer el régimen de custodia compartida permaneciendo los hijos comunes con la madre, pese a que a solicitud del Ministerio Fiscal se dejó sin efecto la referida orden de protección por auto de fecha 15/2/2021 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, después confirmado en apelación, en el que se acordó el restablecimiento progresivo de la relación paterno filial para lo cual se fijó un régimen de visitas con el padre en el PEF.

Estas visitas no fueron efectivas como resulta de los informes emitidos por el PEF de Albacete para el Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete. En concreto en el informe de 20/6/2021 sobre el desarrollo de las visitas con el hijo menor Marcelino, se describen estas como afectuosas y distendidas hasta la de fecha 23/5/2021 en la que el menor se negó a pasar con su padre, si pasó la menor Encarna. A partir de entonces se personaban en el PEF la madre y los dos hijos pero Marcelino se negaba siempre a pasar, continuando de manera afectuosa y alegre las visitas con la hija menor. No consta que padre e hijo hayan estado juntos desde entonces.

Ha de indicarse, en relación con esto que, como resulta del auto de 23/12/2021 del Juzgado de Instrucción nº 3 en las DP 547/2020, aportado a las actuaciones, Dª Camila presentó el 19/5/2021 escrito de ampliación de querella por abusos sexuales del padre hacia el hijo menor.

El informe del PEF de fecha 18/12/2021 centrado en el desarrollo de las visitas de Encarna se refiere la continuación de las visitas entre padre e hija con el mismo tono afectuoso hasta la del día 8/10/2021 en el que la menor, en presencia de su madre, se niega a pasar, siendo visible la tensión existente. A partir de entonces nunca pasó la niña pese a comparecer todos los domingos con su madre en el PEF, dejando el padre de estar en compañía de su hija desde entonces.

Pese a las actuaciones penales seguidas a instancias de Dª Camila contra D. Isidro no le consta a la Sala que se acordaran en ellas medida cautelar alguna afectante al régimen de guarda y custodia, una vez quedó sin efecto la inicialmente acordada conforme se ha relatado. No consta nueva restricción en las DP 547/2020 pese a la ampliación de la denuncia por abusos sexuales del padre al hijo. Tampoco en las DP 266/2020 seguidas en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Albacete contra D. Isidro por un delito de acoso del art. 172 ter del CP, ni en las DP 440/2023 seguida en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Albacete por otro delito de acoso contra D. Isidro. Las Diligencias Previas 547/2020 y 266/2020 fueron sobreseídas respectivamente por autos de fecha 30/7/201 y 23/12/2021, resoluciones confirmadas por la Audiencia Provincial de Albacete de 30/6/2022 y 4/7/2022. Las DP 440/2023 siguen tramitándose por lo que nos consta. Todas estas resoluciones obran unidas a las actuaciones.

Consta también el fracaso, pese a haber sido consensuada con los progenitores, de la intervención de un coordinador de parentalidad acordada en ejecución provisional de la sentencia dictada mediante auto de fecha 20/12/2022 cuya finalidad era dar cumplimento en materia de custodia a la sentencia recurrida, restablecer las relaciones entre padre e hijos y evitar el riesgo emocional en los menores como consecuencia de la situación de conflicto grave y persistente entre los progenitores, pese a haberse consensuado esta intervención con los progenitores. A estos efectos resaltar que el informe final de la coordinadora parental de fecha 17/7/2023 indica una buena disposición del padre y un control positivo del malestar e impotencia que le generaba la situación y respecto de la madre se dice que no se aprecia intención efectiva alguna por su parte ni por parte del entorno materno para facilitar el acercamiento de los niños ni al recurso, ni a la figura paterna para dar cumplimiento a la sentencia, la madre sigue aferrada a su idea inicial sobre los abusos sexuales a los menores y con este argumento traba y dificulta cualquier intervención. La coordinadora no ha podido hablar con los niños ni en una sola ocasión.

Constan otros informes del PEF a través del cual se intentó el intercambio de los menores entre los progenitores para dar cumplimiento a la sentencia repitiéndose en todos ellos las misma escena la madre se persona con los niños, que suelen situarse detrás de la madre. No llegan a acceder al Centro quedando en la rampa de acceso, acude el personal del PEF animando a los menores a que entren, la madre con voz seria les dice que pasen y es el menor el que toma la palabra comunicando que no van a pasar. No se logró efectuar ningún intercambio.

Los menores en la actualidad rechazan la figura del padre como resulta de las conversaciones telefónicas aportadas, de las manifestaciones que el hijo hace a técnicos que intervienen por razón del divorcio de los padres, así por ejemplo los profesionales del PEF a los que acabamos de referirnos y como resulta de las actas de exploración de los menores practicadas por el Sr. Juez de Instancia en noviembre de 2022. Rechazo que como resulta de estas últimas actas se extiende a la familia paterna pese a haber mantenido una relación muy limitada con los menores por residir en Zaragoza.

Esta animadversión deriva de la influencia de la madre, no existiendo otro motivo acreditado para ello y desprendiéndose tal cosa de la prueba practicada en la apelación, así debe destacarse el informe del equipo sicosocial del IML de 21/12/2021emitido sobre análisis del testimonio del menor Marcelino en las DP 547/2020 en el que se indica que la hipótesis mas viable es la del falso recuerdo, según la cual el menor declara hechos que son percibidos por él como si los hubiera vivido, estando sus recuerdos contaminados o influido por factores externos. El informe pericial sicológico elaborado el 26/5/2021 por Dª Paulina y D. Pelayo a instancias del padre en las DP 547/2020, que en similar sentido en su conclusión decimocuarta refiere en Marcelino, el hijo menor de edad, la mas que probable presencia de impregnación de información adulta. También del informe del equipo sicosocial del IML de 22/6/22 sobre régimen de visitas, guarda y custodia de los menores que señala que el menor (se refiere a Marcelino) está inmerso en un conflicto de lealtades y muy probablemente también Encarna, enmarcado en un conflicto entre los progenitores. Finalmente el informe final de la coordinadora parental designada en ejecución provisional de la sentencia en el que se dice cómo Dª Camila le explica muy seriamente que ella cree el relato de sus hijos por encima de todo, que está segura que el padre ha abusado sexualmente de los niños, que antes o después lo demostrará y que su deber y responsabilidad como madre es proteger a sus hijos de su padre. En las conclusiones señala que con ese argumento (se refiere a los supuestos abusos sexuales del padre) traba y dificulta cualquier intervención orientada al acercamiento entre el padre y los menores tratando de ser judicialmente correcta pero dificultando en la medida de lo posible cualquier intervención. También se indica en dicho informe que: "En el caso de la familia Marcelino Isidro Encarna Camila parece bastante probable que en los niños se haya producido este tipo de falsa memoria ya que no ha sido posible encontrar ninguna evidencia que confirme los abusos apuntados por la madre y los menores.la vista del desarrollo de los acontecimientos en esta familia, de la valoración de otros casos similares constatados por la fundación Filia de amparo al menor y al devenir de los acontecimientos sucedidos en este proceso que nos ocupa, no puedo descartar que los menores Marcelino y Encarna estén sufriendo este tipo de maltrato psicológico que con mucha probabilidad causará daños importantes y quizá irreversibles en su vida adulta.". Narra al respecto la coordinadora parental episodios significativos ocurridos durante su intervención, así por ejemplo, entro otros incidentes refiere: "En esta escena Dña. Camila queda detrás de mí. Le pido a los menores que nos acompañen al despacho para hablar y el menor Marcelino contesta en un tono de voz alto, visiblemente alterado, nervioso y enfadado que no quiere ver a su padre. Le digo que su padre no está allí ni va a estar ese día, y me contesta diciendo que les han mentido muchas veces, que no quieren saber nada de él, que su padre ha abusado de ellos y no quieren pasar al despacho. Sorprende que el niño me habla a mí pero mira a su madre que estaba justo detrás de mí. También sorprende que habla en plural haciéndose portavoz de su hermana. Muestra un discurso artificial, monótono, redundante y repetitivo, en términos y forma poco habituales en un niño de esa edad. La niña se muestra asustada, inhibida y muy incómoda por la situación, se esconde detrás de su hermano y no dice ni una sola palabra. No insisto, los niños se muestran muy afectados."

Se siguen en la actualidad Diligencias Previas contra Dª Camila por desobediencia en virtud del testimonio deducido por el Sr. Juez que ejecuta provisionalmente la sentencia (DP 187/2021 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete) y la imposición a la madre en ejecución de sentencia de multas coercitivas por su negativa a entregar los niños al padre en cumplimiento del régimen de custodia compartida provisionalmente ejecutado.

Partiendo de esta situación, distinta evidentemente de la existente al tiempo del dictado de la sentencia, la conclusión debe ser también la desestimación del recurso pues la guarda y custodia monoparental a favor de la madre sería establecer el régimen de guarda y custodia que con mayor probabilidad consolidaría la pérdida del padre, perpetuando la influencia de la madre sobre los menores y en consecuencia la falsa percepción que estos tienen de su progenitor.

La conflictividad entre los progenitores no puede en el presente caso provocar la sustitución de la custodia compartida por la custodia exclusiva de la madre como se pide en el recurso porque dicha conflictividad deriva fundamentalmente de la obstinada negativa, carente de fundamento, de la madre a que los hijos mantengan la relación con el padre.

Somos conscientes que el régimen de guarda y custodia compartida no es una solución óptima de no contar con un mínimo de colaboración de los progenitores y dada la situación en la que se encuentran los hijos por la influencia de la madre, pero entendemos que no es posible alterar los términos del recurso que se resuelve y que de mantenerse la falta de colaboración de la madre podrá alterarse el régimen de guarda conforme en la ejecución de sentencia conforme establece el art. 776.3 de la LEC, además de las que ya se están aplicando en la ejecución provisional sin perjuicio las medidas que sobre la patria potestad y la custodia puedan solicitarse o acordarse en evitación de mayores perjuicios a los menores.

QUINTO.- Lo razonado en el anterior fundamento determina la desestimación del siguiente motivo del recurso, que también se dirige a modificar el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la guarda y custodia de los hijos y en el que se alega la infracción del art. 92.6, en relación del art. 103.1, 154 y 159 del CC, art. 39.2 y 4 CE, art. 3 y ss de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño y la jurisprudencia que los interpreta en cuanto las medidas que sobre patria potestad y custodia que se adopten tendrán en cuenta el interés de los menores y su beneficio.

Ni las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia tal como examinamos, ni la que existe en este momento muestran que la guarda y custodia monoparental que pretende la recurrente sea la que mejor responde a los intereses de los menores. Lo muestra con una contundencia meridiana la situación de la familia en la que la madre al margen de la sentencia dictada ha definido cuál es el interés de los hijos erigiéndose en su guardadora exclusiva y ocasionado la ruptura de las relaciones de los menores con el padre, consiguiendo incluso que estos los rechacen, con las secuelas psicológicas que tal actuación les puede acarrear conforme el informe de la cooperadora parental al que ya nos hemos referido. Estas circunstancias impiden considerar que el interés de los menores sea una guarda y custodia monoparental de la madre. Difícilmente puede considerarse apto para ostentar la guarda y custodia exclusiva de los hijos el progenitor que destruye la relación de los hijos con el otro progenitor y con la familia paterna en general, afectando a uno de los derechos fundamentales de todo niño.

Como recuerda la STS 984/2023 de 20 de junioi "Es interés de los niños y de las niñas mantener los lazos con su familia, excepto en los casos que se demuestre particularmente contrario a sus intereses. De ello se deduce que los lazos familiares solo pueden romperse en circunstancias muy excepcionales y que se debe hacer todo lo posible para mantener las relaciones personales y, en su caso, si llega el momento, "reconstruir" la familia ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000, asunto Gnahoré c. Francia, § 59 , y de 6 de septiembre de 2018, asunto Jansen c. Noruega, § 88-93 )."

SEXTO.- En cuanto al régimen de visitas y comunicaciones establecido en el párrafo 4 de la parte dispositiva de la sentencia pretende la parte recurrente que se sustituya por el régimen de visitas que se estableció en el auto que fijó las medidas provisionales que confirió temporalmente la guarda y custodia a la madre.

La desestimación de la pretensión de una guarda y custodia monoparental a cargo de la madre determina sin mas también la de este motivo que no es sino una consecuencia de la pretensión desestimada.

SEPTIMO.- Se impugna a continuación por Dª Camila el párrafo 14 del apartado 4 del fallo que regula las visitas de un progenitor al hijo enfermo en caso del otro progenitor. Dice el párrafo en cuestión: "En caso de enfermedad, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía del menor podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor. En caso de hospitalización, ambos progenitores podrán estar en compañía de los menores, desde las 9 de la mañana hasta las 20 horas en el horario que deseen, debiendo pernoctar con la menor, a falta de acuerdo, el progenitor a quien le corresponda estar con el menor."

Propone la recurrente el termino genérico "enfermedad" se sustituya por la expresión: "enfermedad grave que obligue a guardar cama por recomendación facultativa" y lo funda en que la medida infringe el derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la CE.

Se estimará el motivo, no por la razón que la parte alega, sino porque la nueva redacción restringe los supuestos de visitas en el domicilio del otro progenitor y dada la conflictividad existente entre ellos resulta lo más conveniente reducir la posibilidad de encontrarse personalmente.

OCTAVO.- Se impugna a continuación por error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 93 y 146 del CC la previsión del párrafo primero del apartado quinto del fallo que reza: "Cada progenitor se ocupará de los gastos ordinarios de los menores durante el tiempo que ostenten la custodia de los mismos, satisfaciendo por mitad los gastos extraordinarios que puedan causar."

Considera que mientras que se ha valorado correctamente los ingresos mensuales de la madre que ascendieron en el año 2019 según la declaración del IRPF a unos 2.400 euros mensuales, pero que no ha ocurrido lo mismo con los del padre que se encuentran por encima de los que la sentencia toma en consideración (2500 - 3000 euros semanales) pues lo que resulta del contrato de trabajo de este como Director de Operaciones en relación con el convenio colectivo de aplicación es que percibe 45.000 euros brutos al año, o 3.750 euros al mes lo que supone que percibe unos 3.000 euros netos por su actividad por cuenta ajena. Ingresos a los que habría que añadir lo percibido en la empresa participada por ambos cónyuges que en agosto de 2019 ascendió a 2.500 euros, siendo más elevados en los meses anteriores, lo que sitúa los ingresos del padre en más de 5.000 euros mensuales, lo que justificaba, atendidas las necesidades de los hijos, una pensión de 475 euros mensuales por cada hijo o 950 euros en total.

Subsidiariamente para el caso de mantenerse la custodia compartida pedía, con los mismos fundamentos facticos y al amparo de los artículos 93 y 146 CC y la jurisprudencia sobre fijación de pensión en régimen de custodia compartida en los casos de desproporción de ingresos de los progenitores una pensión de 475 euros por cada hijo por meses alternos, así como que el padre asumiera el 75% de los gastos extraordinarios de los menores y la madre el 25% restante.

El motivo debe ser desestimado pues no consta exista un desproporción entre los ingresos de los progenitores que justifique la fijación de una pensión en un régimen de custodia compartido. Así las cifras de ingresos del padre que justifican la pretensión de la parte recurrente no se han acreditado, siendo sin embargo ajustados al resultado de la prueba el importe de los ingresos paternos en los que se funda la sentencia recurrida. En este sentido figuran en las actuaciones las nóminas que percibió D. Isidro durante los primeros meses del año 2020, certificado de empresa sobre retribuciones brutas y certificación de asesoría sobre ingresos de la empresa familiar de todo lo cual resulta que los ingresos mensuales del demandado son de 3.200 euros mensuales netos, partiendo de las nóminas del año 2020 (2.770 euros mensuales) en 14 pagas, siendo los ingresos de la recurrente conforme a lo que resulta de las nóminas aportadas del año 2019 de 2.500 euros (2.205 euros) también computados en 14 pagas. No existen datos actualizados. La diferencia entre los ingresos de los progenitores no constituye la desproporción que según la jurisprudencia permite la fijación de una pensión.

A lo anterior ha de añadirse que no pueden adicionarse a los ingresos que D. Isidro obtiene de Orbial Solutions S.L. los de la empresa familiar Impulso Real Estate S.L., pues como se resulta de la documentación aportada los ingresos que se reciben de esta última cesan en septiembre de 2019, lo que se corresponde con las alegaciones de D. Isidro sobre la mala marcha económica de la empresa y con el contenido del acta de la Junta General de dicha empresa familiar de noviembre de 2019, en la que D. Isidro cesó como administrador de la misma, de manera que el trabajo de D. Isidro para Orbital Solutions S.L. se inicia como consecuencia de la crisis de la empresa familiar sustituyéndose, no acumulándose, como pretende la recurrente, los ingresos de una y otra actividad.

NOVENO.- Finalmente Dª Camila impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo al uso de la vivienda familiar por infringir el art. 96 párrafo primero del CC.

La sentencia de instancia atribuyó el uso de dicha vivienda y del ajuar familiar a la esposa con el límite temporal de un año a partir de la notificación de dicha sentencia de instancia.

Pretende la recurrente la atribución de dicho uso de manera indefinida en el caso de que se le atribuya a ella la guarda y custodia de los hijos comunes.

Para el caso de que se mantuviera la guarda y custodia compartida de los hijos solicitaba la atribución del uso por plazo de cinco años, toda vez que se trataba de una vivienda de propiedad común de los esposos y de que el padre tenía medios de vida suficientes.

No habiendo prosperado el recurso en cuanto a la atribución en exclusiva de la guarda y custodia compartida a la madre, subsiste tan solo la pretensión de extender a cinco años el periodo de atribución del uso de la vivienda, bajo un régimen de custodia compartida de los menores.

Para estos casos la jurisprudencia, por todas la STS 138/2023 de 31 de enero, señala que: "A falta de criterio legal, la jurisprudencia de esta sala ha dado respuesta al problema planteado mediante la interpretación del art. 96 CC . De acuerdo con la jurisprudencia, no procede la aplicación del criterio del art. 96.I CC , que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores, porque en el caso de custodia compartida los dos progenitores son custodios.

Descartada la aplicación del art. 96.I CC , la solución tampoco se encontraba en lo dispuesto en el art. 96.III CC , que contemplaba la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que el precepto no ponderaba sus hipotéticos intereses.

A la hora de buscar una solución al problema, la sala ha venido entendiendo que la regulación más próxima se encontraba en el art. 96.II CC , que se refería a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas).

Es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que proporciona una pauta valorativa cuando establece que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el mandato de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en juego. La falta de concreción de criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero ; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establecía en el art. 96.III CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio ).

En este sentido, señala la sentencia 95/2018, de 20 febrero (seguida por las sentencia 295/2020, de 12 de junio , 558/2020, de 26 de octubre , y 438/2021, de 22 de junio ), que "[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)".

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero , 558/2020, de 26 de octubre ); tres años ( sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo , uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo (RJ 2017, 878) ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado."

En el presente caso y a la vista de dicha jurisprudencia la solución de la sentencia de instancia de atribuir el uso de la vivienda a la madre por un año es correcta toda vez que la vivienda es propiedad indivisa de ambos progenitores al 50%, vivienda que está gravada con una hipoteca que todavía se está amortizando, que tanto el padre como la madre tienen ingresos estables y suficientes procedentes de su trabajo por cuenta ajena y que no existe desproporción relevante entre los ingresos de uno y otro como ya hemos visto.

No obstante dado el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia de instancia se amplía el plazo de uso de la vivienda por la madre a tres años desde la notificación de la sentencia de instancia, que se sitúa en el rango superior de los que la jurisprudencia considera para estos casos, como acabamos de ver. Plazo que ciertamente ya ha transcurrido, por lo que la esposa deberá abandonar ya la vivienda de cuyo uso ha venido disfrutando.

DECIMO.- La parcial estimación del recurso de apelación determina que no se condene a ninguna de las partes al abono de las costas de la alzada conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC en su redacción en vigor al tiempo de iniciarse el procedimiento.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.