Sentencia Civil 439/2023 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 248/2022 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida, sin pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación pasiva del Banco Santander y la falta de acción de los antiguos accionistas al hilo del proceso de resolución de la entidad Banco Popular, S.A. al amparo de la Ley 11/2015, de 18 de junio opuesta por la demandada, desestimó no obstante la demanda interpuesta por Consuelo contra BANCO SANTANDER, S.A. por la responsabilidad de Banco Popular, S.A. en la adquisición el 17 de diciembre de 2001, mediante herencia de su padre, de 1.636 acciones de Banco Popular por valor de 60.172,08 € y el 3 de octubre de 2.014 218 acciones de Banco Popular mediante herencia de su tía Doña María Inmaculada por valor de 1.026,86 €, haciéndolo, en lo esencial, por cuanto la anulabilidad por vicio del consentimiento pretendida no cabe frente a la demandada al haberse adquirido las acciones por compra en el mercado secundario y sin la intervención de la emisora; y las indemnizatorias, por no haberse acreditado que el folleto informativo de aplicación a las de autos adoleciera de defectos, inexactitudes o falsedades, siendo que no consta tampoco acreditado que la información contable del Banco Popular no reflejase la imagen fiel en los periodos anteriores a 2016.

Contra dicha resolución interpuso recurso la actora, en lo esencial, reiterando en esta alzada los fundamentos fácticos y jurídicos en que sustentó su demanda, sosteniendo que se ha producido un error en la valoración de la prueba por cuanto sí ha quedado acreditado con su pericial que Banco Popular incumplió sus deberes de transparencia y veracidad en la información contable desde, al menos, el año 2007; y que se han infringido los artículos 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores. Solicita la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda pero, en todo caso, solicita la revocación del pronunciamiento en cuanto a la imposición de costas en la instancia, al concurrir dudas de hecho y de derecho que permiten aplicar la excepción legal. Al recurso se opuso la demandada quien solicitó la confirmación de la sentencia.

Por auto de esta Sala de 4 de abril de 2022 fue acordada la suspensión del rollo a la espera del dictado de sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) por la que se resolviera la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña en torno a la legitimación pasiva de Banco Santander, S.A. por el rescate de Banco Popular, S.A. en relación con la Directiva 214\59, suspensión que fue alzada tras el dictado de la STJUE de 5 de mayo de 2022 que la resolvió, despejando las dudas sobre la responsabilidad de Banco Santander, S.A. en relación con incumplimientos de Banco Popular, S.A. ante sus antiguos accionistas.

SEGUNDO.- De la legitimación ad causam y la existencia de acción como presupuesto y cuestión de orden público cuya falta es apreciable incluso de oficio en cualquier instancia.

La legitimación procesal ad causam, como la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que ella misma ejerce (activa, en su ausencia conectada con un defecto de falta de acción) o que contra ella se postula (pasiva) y que exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, es una cuestión preliminar apreciable de oficio por los tribunales. Según STS 481/2000, de 16 de mayo: « el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación (questio iuris) con la existencia del derecho discutido -que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran- ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras). Y no sólo se ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que se ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( SSTS de 30 de junio de 1999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, 970/2007, de 18 de septiembre, 305/2011, de 27 de junio, 460/2012, de 13 de julio). Además, esta apreciación de oficio puede incluso producirse por primera vez con ocasión de un recurso de apelación, pues es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación incluso en casación ( SSTS de 4 de julio de 2001, 31 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 10 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2002 o 824/2011, de 15 de noviembre). Todo ello, conforme más recientes SSTS 603/2021 de 14 septiembre y 691/2021 de 11 octubre.

En el concreto caso de las responsabilidades derivadas de la suscripción o adquisición de acciones de Banco Popular, recientemente el Tribunal Supremo ha efectuado esta apreciación de oficio de la falta de acción de los accionistas y la consecuente falta de legitimación pasiva de Banco Santander en SSTS núms. 1137/2023, 1138/2023 y 1139/2023, todas de 12 de julio, procediendo a la estimación de los respectivos recursos de casación, ninguno de los cuales tenía como motivo tal cuestión, sino la concurrencia de los presupuestos de las acciones ejercitadas. El Tribunal, resuelve en todos los casos la revocación de las condenas por cuanto « estos presupuestos están condicionados por una circunstancia previa que afecta a la propia existencia de la acción, que recientemente ha sido negada por el TJUE en esta clase de reclamaciones formuladas por accionistas de Banco Popular».

En el presente caso, la falta de legitimación pasiva de Banco Santander, S.A. para soportar las acciones objeto del presente -o en su otra vertiente, la falta de acción de los antiguos accionistas de Banco Popular para exigir las responsabilidades a Banco de Santander tras la resolución- fue objeto de debate en la instancia por cuanto fue objeto de la oposición de la demanda, lo que resultó incontestado en la recurrida. No obstante, como quiera que la demanda fue desestimada por otras razones de fondo, la concurrencia de tal legitimación no ha sido objeto ni de recurso ni de impugnación en el trámite de apelación, aun cuando todas las partes han tenido ocasión en la instancia, y en la alzada, de situarse ante una cuestión que ha sido objeto del debate.

Además, el presente rollo ha estado paralizado, previa audiencia de las partes, a la espera de la respuesta del TJUE a esta cuestión. No hay, pues, obstáculo alguno de atender en la presente a las consecuencias del dictado de la STJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/2020), al haber tenido todas las partes oportunidad de ser oídas en torno a la legitimación pasiva de Banco Santander y la existencia o carencia de la acción ejercitada.

TERCERO.- De la falta de legitimación pasiva de Banco Santander, S.A. para soportar las acciones ejercitadas en el presente. De la falta de acción como consecuencia de la resolución de Banco Popular. De la STJUE 5 de mayo de 2022 asunto C-410/2020 y su aplicación por el Tribunal Supremo.

Como viene manteniendo esta Sala de forma reiterada (por todas, sentencias nº 442/2022 de 27 de octubre 2022 y la 471/2022 de 7 de noviembre) el proceso de resolución de Banco Popular se acordó y ejecutó al amparo de los instrumentos normativos correspondientes, que tienen como objeto principal evitar que cualquier situación de dificultad de una entidad financiera tenga impacto en los recursos de los contribuyentes, imponiendo que sean los accionistas y los acreedores de las entidades los que soporten las pérdidas; y que el principio de recapitalización interna ( bail-in) implica que sean en primer lugar los accionistas y a continuación los titulares de ciertos instrumentos financieros los que soporten las pérdidas de las entidades en crisis, en lugar de utilizar fórmulas de recapitalización externa con ayudas públicas.

Así pues en coherencia con lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, cualquiera que fuera la respuesta que merecieran las demás cuestiones planteadas en el recurso, lo cierto es que las acciones ejercitadas en la demanda no pueden prosperar en ningún caso, toda vez que dicha ley impide el resarcimiento de la pérdida patrimonial sufrida a quien ha visto sus acciones amortizadas a consecuencia de un proceso administrativo de resolución de la entidad emisora de las mismas.

En efecto, como hemos dicho, se ha dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la sentencia de 5 de mayo de 2022, en el asunto C-410/20, resolviendo cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de A Coruña en relación a un litigio en el que se ventilaba una demanda mediante la que dos inversores que habían adquirido acciones del Banco Popular en la ampliación de capital solicitaban la nulidad del contrato de suscripción de acciones, bien por error, al haberse firmado dicho contrato sobre la base de una información contable y patrimonial proporcionada de forma incompleta e inexacta en el folleto publicado en virtud de la Directiva 2003/71, bien por dolo, al haberse falseado y ocultado la información patrimonial.

Lo que el referido órgano judicial preguntaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea es si, conforme a determinadas normas del Derecho de la Unión, es posible estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71, con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad, por vicio del consentimiento, del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo, en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, asimismo tras la conclusión de tal procedimiento. En el planteamiento de la cuestión se puntualizó que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, los demandantes deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.

Pues bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) ha respondido que «[l]as disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato».

De su argumentación, y de lo que vale para extrapolar sus conclusiones a otros supuestos análogos, resulta destacable el párrafo 43: « En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

Dado el carácter vinculante de las sentencias prejudiciales ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia), que tienen fuerza obligatoria erga omnes, son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE ( STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/00, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C- 614/14). ( STS 123/2017 de 24 de febrero).

Y en aplicación de tal doctrina ( art. 4 bis LOPJ ) el Tribunal Supremo ha dictado las SSTS núm. 1137/2023 (Pte. Sancho Gargallo), 1138/2023 (Pte. Vela Torres) y 1139/2023 (Pte. Díaz Fraile) en las que, de oficio, ha estimado la concurrencia de la falta de acción y ha absuelto a Banco Santander de las responsabilidades de distinta índole que, como sucesor de Banco Popular, le venían exigiendo accionistas que vieron amortizadas sus acciones:

«La sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20 ) ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

3. El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de la propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que «quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad».

Conviene destacar que dichas resoluciones resuelven de idéntica forma asuntos en los que se ventilaban supuestos tanto de suscripción de acciones en la OPS del año 2016 (a los que respondía específicamente la STJUE 5 de mayo de 2022), como a suscripciones anteriores de acciones o derechos de suscripción preferente y adquisiciones en Bolsa en diversos años entre 2012 a 2016. Y, concretamente, la STS 1138/2023 ha afirmado, obiter dicta, la aplicación de la doctrina STJUE sentada al albur de la suscripción de acciones en la ampliación de capital de 2016 a acciones adquiridas de forma distinta, resultando idénticas las consecuencias de la amortización de las mismas por el proceso de resolución (« sin perjuicio de que a las adquisiciones anteriores de acciones les sea aplicable la misma conclusión del TJUE de que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que «quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad»),

En el presente caso, aplicando todo lo anterior, es claro que el recurso debe ser desestimado y que debe confirmarse íntegramente la sentencia rectora de las actuaciones, por cuanto, además, las razones que ésta daba para la desestimación de las pretensiones en la instancia eran las que resultaban de la doctrina que veníamos aplicando respecto de lejanas adquisiciones de acciones de Banco Popular, larga y voluntariamente mantenidas en el patrimonio de los accionistas ( SAP Albacete (1ª) 28 de septiembre de 2021).

CUARTO.- COSTAS.- Pese a la confirmación de la sentencia y la consecuente ratificación de la desestimación de la demanda, procede, sin embargo, la revocación del pronunciamiento de las costas por cuanto, en aplicación del artículo 394 LEC no procede la imposición de las causadas en la instancia al considerar que el caso presentaba serias dudas de derecho, lo que resulta de la distinta respuesta que venían dando los Tribunales y que la postura de esta Sala al respecto de las adquisiciones anteriores a 2016 es posterior a la presentación de la demanda; y, en cuanto a la legitimación pasiva, resultan las dudas de la necesidad del planteamiento de la cuestión prejudicial al TJUE para aclarar esta controvertida cuestión.

La estimación parcial del recurso y la revocación del pronunciamiento de costas en la instancia, conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada, en aplicación de los artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación