Sentencia Civil 167/2024 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 588/2023 de 22 de abril del 2024

PRIMERO.- Josefina, quien en septiembre de 2007 suscribió los comúnmente denominados " VALORES SANTANDER" por importe de 55.000 euros, demanda a BANCO SANTANDER, S.A., como emisor y comercializador de los mismos, y sobre la base de la insuficiente y defectuosa información facilitada a la hora de contratar tales productos financieros complejos, en ejercicio de la acción principal de nulidad radical por vulneración de normas imperativas y ausencia de consentimiento, con las consecuencias restitutorias aparejadas a la misma; subsididariamente, la acción de anulabilidad o nulidad relativa, por los vicios concurrentes en el consentimiento prestado, con las correspondientes restituciones; más subsidiariamente, la acción de resolución del contrato por incumplimiento del artículo 1124 del Código Civil (CC), con las consecuencias restitutorias a ello ligadas; y en fin, también como pedimento subsidiario a todo lo anterior, la acción indemnizatoria del artículo 1101 CC, por el incumplimiento de sus obligaciones de diligencia y lealtad como prestador de servicios de inversión en una venta asesorada de valores, con la condena a la indemnización de los daños y perjuicios causados equivalentes a la pérdida de valor de las inversiones; con costas.

La demandada se opuso a la reclamación, en lo esencial, invocando la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, y la prescripción de las acciones de anulabilidad y de responsabilidad contractual; negó las infracciones legales, los vicios en el consentimiento y los incumplimientos contractuales denunciados por la actora pues sostiene, que, en todo caso, la contratación se realizó válidamente y ajustada a derecho. Suplicaba por todo ello la desestimación de la demanda, con imposición a la actora de las costas de la instancia.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda considerando que no concurrían los presupuestos para la nulidad radical postulada, pues la jurisprudencia viene rechazando la nulidad basada en la infracción de normas imperativas, y el vicio de consentimiento alegado no es causa de nulidad radical, siendo que la ausencia absoluta de consentimiento que la motivaría, no ha sido objeto de alegación y prueba; que la nulidad por error vicio estaba caducada considerando que a partir del 10 de octubre de 2012, fecha del canje obligatorio de los valores adquiridos en acciones del Banco de Santander (doc. 4), la actora fue plenamente conocedora de la naturaleza, características y riegos de la inversión, habiendo transcurrido más de cuatro años desde esa fecha hasta la interposición de la demanda; que las acciones de resolución y responsabilidad contractual no están prescritas, al ser su plazo el general del artículo 1964 Cc; que la acción resolutoria no puede basarse en el incumplimiento de deberes de información precontractuales ( SSTS 491/2017, de 13 de septiembre; 479/2016, de 13 de julio, 172/2018, de 23 de marzo y 62/2019, de 31 de enero). En cuanto a la pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, y con cita de la sentencia de esta Sala nº 84/2018, de 22 de marzo, se rechaza por cuanto considera suficiente la información facilitada a la actora desde el punto de vista de las obligaciones contractuales de la entidad bancaria, pues consta acreditado documentalmente (doc. 7) que, en el momento de la suscripción del producto, recibió, además de información verbal sobre las características y el riesgo del producto, el tríptico informativo del mismo, aprobado por la CNMV, cumpliendo así con los requisitos de información legalmente exigidos en la época en que se realizó la operación. Desestimó íntegramente la demanda, con imposición de costas a la actora.

Disconforme con dicha sentencia interpone la actora recurso de apelación en el que pese a la amplitud del suplico ("la revocación de la sentencia y el dictado de otra en su lugar que estime en su integridad la demanda en su pretensión principal o en cualquiera de las subsidiarias ejercitadas, con imposición de costas a la demandada") del completo tenor del escrito se concluye que se consienten los pronunciamientos relativos a la caducidad de la acción de anulabilidad y la desestimación de la acción resolutoria, impugnando exclusivamente los que se refieren a la procedencia de la acción de nulidad radical ejercitada con carácter principal y a la acción indemnizatoria ejercitada subsidiariamente.

BANCO SANTANDER S.A. se opuso al recurso (pero no impugna, y consiente, el pronunciamiento desestimatorio de la prescripción) combatiendo los argumentos del mismo, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- De la acción de nulidad radical. Error vicio como causa de anulabilidad. Las consecuencias civiles de la infracción de deberes administrativos de información.

El motivo del recurso que se refiere a la acción de nulidad radical ejercitada con carácter principal ha de ser desestimado, confirmando los pronunciamientos de la instancia por sus completos y acertados fundamentos, que la Sala hace propios y a los que nos remitimos.

Efectivamente, siendo premisa de las acciones ejercitadas en la demanda la insuficiencia de la información facilitada a la actora, quien no pudo hacerse idea certera de las características del producto y sus riesgos, la incidencia de esta falta de información no es a la existencia o no de consentimiento (error obstativo) que acarrearía la nulidad radical del contrato por falta de sus elementos esenciales, sino al error como vicio en el consentimiento que da lugar a la acción de anulación del contrato. Nada se alega, ni en la instancia ni en la alzada, ni se acredita, en torno a la inexistencia de consentimiento, siendo que todas las alegaciones giran en torno a un vicio que invalidaría el consentimiento efectivamente prestado, y la acción de anulabilidad ejercitada estaba caducada, conforme al pronunciamiento consentido de la sentencia. Todo ello releva a la Sala de profundizar más en su respuesta.

En lo que hace a la nulidad por infracción de deberes legales de información, también acertadamente responde el juzgador de instancia. Es reiterada la jurisprudencia en torno a que el incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento exigible de las entidades financieras e impuesto por la normativa administrativa (sea la normativa MIFID o la preMIFID) no acarrea la nulidad del contrato ex artículo 6.3 del Código Civil por cuanto están previstas otras consecuencias por su infracción. El incumplimiento de la normativa que impone especiales deberes de información y otros para la protección de los inversores no acarrea la nulidad radical; podrán ejercitarse acciones anulatorias o indemnizatorias, pero no las de nulidad absoluta del contrato. En tal sentido cabe la cita, entre otras muchas, de las pioneras SSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014, 716/2014, de 15 diciembre y 323/2015, de 30 de junio, que de acuerdo con la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11, caso Genil 48 S.L., determinan que la mera infracción de los deberes legales de información no conlleva, por sí sola, la nulidad de pleno derecho del contrato.

TERCERO.- De la acción indemnizatoria de daños y perjuicios (I). De los VALORES SANTANDER como producto complejo y sus consecuencias en los deberes de información vigentes a su comercialización, conforme doctrina jurisprudencial.

La sentencia de instancia, y la entidad recurrida en su oposición al recurso, sostienen la improcedencia de la acción indemnizatoria en la suficiencia de la información facilitada a la actora, al cumplirse las obligaciones legales derivadas de la normativa preMIFID con la información verbal sobre las características y el riesgo del producto y la entrega del tríptico informativo del mismo, aprobado por la CNMV, conforme a criterios que esta Sala ha mantenido en diversas resoluciones. No obstante, el análisis de nuestro anterior criterio revela cómo el presupuesto para tal doctrina estaba en la consideración de los VALORES SANTANDER como un producto financiero no complejo y de sencilla comprensión (simple inversión bursátil), lo que no es hoy en día la opinión de la Sala (SAP Albacete (1ª) nº 227/2020, de 26 de mayo) ni lo que resulta de la doctrina reciente del Tribunal Supremo.

El origen y la configuración de los VALORES SANTANDER era la siguiente:

« En septiembre de 2007 el Banco Santander se propuso adquirir, mediante una OPA, el banco holandés Amor y para financiar dicha adquisición emitió un producto financiero denominado "Valores Santander" (en adelante, los valores), cuyas condiciones dependían del éxito de la OPA, de manera que si se no se culminaba, los valores serían una inversión de renta fija con vencimiento a un año (con rendimiento del 7,30% anual); pero si la OPA se cerraba con éxito, los valores se convertirían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander (sin reembolso del nominal en efectivo), de manera optativa en los periodos anuales establecidos en las condiciones de emisión (octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011) y obligatoriamente en el último año (2012) , con un límite de duración de cinco años.

Se estableció que, en el momento su conversión en acciones, cada valor se cambiaría por acciones valoradas al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción durante los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles. Ello suponía que no se compraban directamente acciones cotizadas, sujetas a la fluctuación de su valor en el mercado secundario, sino un producto sometido a otros factores de aleatoriedad. Por lo tanto, no es correcta la asimilación que hace la Audiencia Provincial, en cuanto a la complejidad del producto, a una simple inversión bursátil.

Conforme a la propia dinámica de la operación, Banco Santander tomaba dinero de sus clientes a cambio de unos bonos retribuidos con un interés del 7,50% TAE el primer año y un Euribor más 2,75% después, hasta su vencimiento en octubre de 2012. Pero junto a este funcionamiento inicialmente sencillo, debe tenerse en cuenta que, al final de la operación, el banco no devolvía el dinero recibido más sus intereses, sino unas obligaciones necesariamente convertibles en acciones. Con la peculiaridad de que las acciones que los clientes acabarían recibiendo en contraprestación a su inversión no estarían valoradas a su precio de mercado en la fecha del vencimiento en 2012, sino conforme a un precio fijado al contratar el producto y una prima del 16%.

La particularidad y, con ello, el riesgo, residía en que, si las acciones se mantenían o subían, el cliente recibía unas acciones con un precio mejorado, es decir, obtenía beneficios; pero si durante el tiempo intermedio entre la suscripción y la conversión las acciones bajaban, el cliente cobraría con acciones sobrevaloradas respecto de su valor final de mercado, por lo que tendría pérdidas en su inversión, como de hecho sucedió.»

Conforme a las características expuestas, la jurisprudencia ( SSTS 361/2021, de 25 de mayo y 355/2022, de 3 de mayo) considera los VALORES SANTANDER como un producto financiero complejo en los términos de la legislación del mercado de valores, porque (i) el precio de reembolso no es conocido de antemano, (ii) el inversor puede perder todo o parte de lo invertido y (iii) su valor último depende del valor de otro producto (derivado). Dicha jurisprudencia viene resaltando su semejanza con los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular, respecto de los que la STS 411/2016, de 17 de junio afirma que « son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción».

También esta Sala ha entendido que tales VALORES SANTANDER -que el propio banco calificaba y logotipaba como "producto amarillo" ( vide doc. 1 de la contestación)- eran productos de riesgo y así lo dijimos en nuestra sentencia 227/2020, de 26 de mayo ( ECLI:ES:APAB:2020:350).

Tal caracterización de los valores trae consigo que se refuercen las exigencias en el despliegue de los deberes de información a cargo de la emisora y colocadora. Ese carácter complejo y arriesgado obliga a la entidad financiera comercializadora a suministrar al inversor no profesional una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo o con un préstamo, a la postre implica la adquisición obligatoria de capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

Si bien a la fecha de la suscripción (septiembre de 2007) no se había promulgado la Ley 47/2007, de 19 de diciembre por la que se traspuso la normativa MIFID e incorporó a la Ley del Mercado de Valores la exigibilidad de los test de conveniencia e idoneidad (arts. 79 bis LMV y 210 y ss del vigente TRLMV), ello no significa, como recuerda constante jurisprudencia, que no hubiera obligación de información al cliente sobre los riesgos asociados al producto. En particular, establecía tal obligación el 79 LMV y el artículo 5 del anexo del RD 629/1993, de 3 de mayo.

"En el caso de los títulos necesariamente convertibles en acciones el riesgo -que debe ser objeto de específica información- no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; pero dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los títulos que van a ser objeto de conversión, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en títulos convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje".

En definitiva, realmente el riesgo inherente a este tipo de productos es la falta de coincidencia entre el momento de la conversión en acciones y el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, lo que hace recaer sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos hitos temporales.

En estos sentidos se han pronunciado las SSTS 411/2016, de 17 de junio, 361/2021, de 25 de mayo y 355/2022, de 3 de mayo.

Y las SSTS 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 489/2015, de 15 de septiembre añaden que para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa la que tiene que facilitar la información, y no los clientes inversores no profesionales quienes deben indagar y preguntar sobre las cuestiones relevantes, pues sin conocimientos expertos ni siquiera se puede saber qué se debe conocer de los productos. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

La realidad de los hechos es que la OPA culminó con éxito; se emitieron las obligaciones necesariamente convertibles, con un precio de referencia de 16,04 euros por acción siendo que a cada valor (de 5.000 euros de nominal), a efectos de conversión, se la asignaban 311,76 acciones; que en el momento del canje obligatorio, el precio de referencia de las acciones, a efectos de conversión obligatoria, se estableció en 12,96 euros correspondiendo a cada valor Santander 385,8024 acciones; y como el precio en bolsa de la acción del Banco Santander el día del canje obligatorio (4 de octubre de 2012) fue de 5,8667€, por cada valor de 5.000 euros nominales se obtuvieron acciones con un valor de 2.263,38 euros, por lo que hubo una pérdida del 45,26% de la inversión inicial. Así resulta de la documental y es hecho general y notorio.

CUARTO.- De la acción indemnizatoria de daños y perjuicios (II). De la información ofrecida en el caso de autos y su desajuste con los deberes de información exigibles.

Despejados los parámetros de la información exigible conforme la normativa y jurisprudencia de aplicación, procede el análisis de la facilitada concretamente en el caso de autos.

En lo que hace al folleto informativo registrado en la CNMV y el tríptico entregado a la inversora (documento nº 2 de la contestación) es lo cierto que viene destacando la jurisprudencia que tal documentación, por la parquedad de sus explicaciones, " no era suficientemente expresiva y completa, pues no advertía debidamente de los riesgos de la inversión. De hecho, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo 526/2018, de 23 de marzo , confirmó la sanción impuesta a la entidad de servicios de inversión por el incumplimiento de sus deberes legales respecto a la selección de los clientes y el nivel de información que sus comerciales ofrecían a tales clientes" ( STS 355/2022, de 3 de mayo). Hemos afirmado al respecto en la sentencia 227/2020, y ahora reiteramos, que « fácilmente se comprende que la obligación de informar con rigor a los clientes antes de una inversión compleja que impone a las entidades bancarias la normativa sectorial ya señalada no se puede entender cumplida con la mera entrega de un tríptico informativo a los suscriptores unida a la firma en el contrato manifestando que lo han leído y que "conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba en la casilla "Importe Solicitado"».

En lo que hace a la información verbal, resulta revelador el testimonio de quien, según lo actuado, tanto en su condición de empleado de la entidad financiera como en la de cuñado de la actora, prescribió, aconsejó e informó la inversión. El Sr. Leandro en su declaración testifical reconoció que recomendó el producto a su cuñada; que la entidad le dio instrucciones de venta, premiando a los empleados por los objetivos de ventas; que, pese a que no se hacían test de conveniencia, el perfil de su familiar era adecuado porque el producto no tenía riesgo excesivo, al ser de riesgo bajo, siendo un producto muy claro que no tenía fluctuación. Si, frente a lo que llevamos dicho, quien tenía que informar y asesorar a la actora tenía una visión tan equivocada del producto y sus riesgos, resulta de suyo que se produjo un defecto de información por cuanto los riesgos pasaron desapercibidos, incluso, para el prescriptor y asesor, por mucho que en su testimonio también afirme haber explicado el producto "de arriba abajo".

De todo ello la Sala concluye que concurrió un déficit en la información facilitada por el Banco incurriendo la demandada en una infracción de los deberes de información y asesoramiento que le eran exigibles, lo que es fuente de su responsabilidad.

Como declaramos en nuestra sentencia 227/2020, de 26 de mayo antes citada, « para la exigencia de esta responsabilidad contractual no es necesario que el cliente tenga contratado con el banco un servicio de gestión de cartera o similares (propio de clientes que habitualmente actúan en bolsa y otros mercados de inversión, con notable experiencia en esas operaciones ) sino que también aparece frente al cliente " no profesional", el que carece de toda experiencia en operaciones de inversión, al que el banco oferta el producto y presta una información y asesoramiento puntual con carácter previo a la adquisición del mismo, asesoramiento que comporta informar de un modo preciso y riguroso a esos clientes menos avezados en tales operaciones de la naturaleza, características y riesgos de la inversión que se les ofrece para que puedan tomar su decisión con perfecto conocimiento de los pros y contras que implica la misma. En este sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 se ha referido a la posibilidad de exigir responsabilidad contractual al banco por esta vía (...).Y sin que quepa excusar esta responsabilidad en el caso que nos ocupa en el hecho de que a la fecha de la contratación no estuviera en vigor la normativa MIFID porque el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores invocado por los apelantes, y en vigor a la fecha de su contratación, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]" (en este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de Marzo de 2018 ). Por su parte, el también invocado como infringido art. 16.2 del Real Decreto 629/93, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios disponía que "2. Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado».

En definitiva, y como hemos adelantado, la prueba practicada no permite en modo alguno concluir el cumplimiento por el banco de esa obligación legal de informar de modo riguroso a los clientes de las características, naturaleza y, singularmente, del riesgo del producto complejo ofrecido a la demandante, incumplimiento contractual del que deriva la obligación de indemnizarla por los daños y perjuicios sufridos en esa inversión, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil.

QUINTO.- De la acción indemnizatoria de daños y perjuicios (y III). De cuantificación del daño a indemnizar y el importe de la indemnización.

Por último, y en lo que respecta a la cuantificación del daño a indemnizar a la actora, será equivalente a la pérdida de valor de sus inversiones, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. La indemnización será la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe invertido (55.000 euros) más intereses legales y los beneficios o intereses que haya percibido la Sra. Josefina desde la contratación de los VALORES SANTANDER hasta la fecha de esta sentencia, también incrementadas por los intereses legales desde su recepción, deduciendo igualmente de ese importe el valor actual de las acciones de Banco Santander obtenidas en el canje o, en su defecto, el importe obtenido por los demandantes por su venta si ya se ha efectuado. Y sobre la cantidad resultante, la entidad bancaria demandada satisfará el interés legal desde la fecha de interpelación judicial.

Procede, en definitiva, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- COSTAS.- Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace imposición de costas de la alzada. En cuanto a las costas de la primera instancia, al haber sido estimada la demanda, se imponen a la entidad demandada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación